1.nell bekämpning av fiskala brott.463 Departementschefen har, med hänvisning till ovan nämnda formulering angående omställning av omständigheterna i 1913 års lag, i förarbetena till AllmL uttalat att det härav får anses framgå att ”det är tillfyllest atts. 16
2.143 själva gärningstypen är kriminaliserad i vårt land.”464 Någon allmänt ve dertagen definition av begreppet gämingstyp torde inte finnas i straffrät ten. Departementschefen har inte utvecklat vad han menade med begrep pet, utan vad han gjorde var inte annat än att hänvisa till formuleringen i den relevanta paragrafen i 1913 års lag. Med hänsyn härtill torde man med fog kunna sluta sig till att han med ”gämingstyp” inte har avsett något annat än just det som utsägs i 1913 års lag.s. 16
3.I fråga om den finska utlämningsrätten har Träskman gått i polemik med Nybergh465 då denne ansett att kravet på dubbel straffbarhet skulle vara uppfyllt så länge själva gärningstypen är kriminaliserad i den anmo dade staten. Träskman har härvid anfört att en sådan ståndpunkt skulle få följande konsekvenser. Om den ansökande staten kriminaliserat all form av homosexuellt umgänge och den anmodade staten endast kriminaliserat viss form av homosexuellt umgänge, skulle kravet på dubbel straffbarhet vara uppfyllt även om den gärning som avsågs i utlämningsansökan inte föll utanför vad som enligt rättsuppfattningen i den anmodade staten skulle vara accepterat.466s. 17
4.Mot bakgrund av min tidigare redogörelse anser jag emellertid att man, för svenskt vidkommande, skall sätta likhetstecken mellan den fiktiva prövning som tilläts i vår första utlämningslagstiftning och det faktum att, med departementschefens ord, det för utlämningsrätten är tillräckligt att själva gärningstypen är kriminaliserad. Stöd för en än mer vidsträckt tolkning av begreppet gämingstyp föreligger i vart fall inte med utgångs punkt i förarbetena.s. 17
5.I de fall då inte ens en sådan fiktiv prövning, dvs. en omställning av omständigheterna, leder till att en gärning uppfyller kravet på dubbel straffbarhet, måste naturligtvis utlämning vägras. Så har också skett i praxis, exempelvis beträffande försök till bedrägeri, då detta inte var straff belagt enligt äldre rätt, NJA 1931 s. 223, underlåtenhet att iaktta borgenssanktionerad inställelse inför rätta, NJA 1978 s. 671, flykt från fängelse eller anstalt, NJA 1986 s. 262, olaglig utresa ur landet, NJA 1990 s. 484, I, II, III samt att en person dragit nytta av olika förmåner från ett bolag utan att vara i förtroendeställning och det inte heller påstods att personen skulle ha medverkat i någon annan persons handlande (då den andre per sonen var i förtroendeställning), NJA 2002 s. 237.s. 17
6.I NJA 1993 s. 137 torde HD emellertid ha tillåtit sig att gå något längre än att bara, genom en omställning av omständigheterna, förlägga själva händelseförloppet till Sverige. Rättsfallet kan kortfattat beskrivas enligt 144 följande. Förbundsrepubliken Tyskland hade begärt utlämning av en jugoslavisk medborgare bl.a. för att denne vittnat falskt. Enligt tysk rätt, till skillnad från svensk rätt, behöver den som hörs som vittne vid dom stol inte avlägga ed under förutsättning att såväl åklagarmyndigheten som den tilltalade och dennes försvarare avstår från att kräva ed. I det aktuella fallet hade den individ som begärdes utlämnad inte avlagt ed. HD ansåg emellertid inte att kravet på dubbel straffbarhet hindrade en utlämning utan anförde att ”det är tillräckligt att själva gärningstypen är kriminali serad i Sverige” samt att ”åtminstone då, såsom i förevarande fall, ed skulle ha avlagts under motsvarande förhållanden i Sverige får emeller tid gärningstypen anses vara densamma.” HD har således inte enbart för flyttat händelseförloppet till Sverige utan även lagt till den omständighe ten att individen i fråga skulle ha varit tvungen att avlägga ed i Sverige samt vidare utgått ifrån att denne därefter alltjämt skulle ha vittnat falskt. Man kan fråga sig hur HD:s slutsats stämmer med det skäl som jag anser ligger bakom kravet på dubbel straffbarhet, nämligen frågan om det är lämpligt att ett ingrepp företas i individens frihet för att assistera ett annat land i dess straffrättsskipning. I den mån en edsavläggelse är en regelmässigt integrerad del av rättegångsprocessen i det ena landet men inte i det andra trots att bägge länderna bestraffar den som ljuger inför rätten (och det klandervärda är att ljuga inför rätten och inte att ljuga inför rätten sedan man avgett ett löfte) torde en sådan slutsats som HD kommit fram till i och för sig inte möta betänkligheter. Situationen skulle tvärtom vara en annan om ed varken avlagts i Tyskland eller i Sverige under motsvarande förhållanden och Tyskland begärt utlämning för mened men den svenska avsaknaden av edsavläggelse i det specifika fal let skulle ha berott på en större förståelse för vittnets svåra situation att hålla sig till sanningen t.ex. då vittnet är närstående till den tilltalade. I NJA 2000 s. 73 synes HD ytterligare ha utvecklat kravet på dubbel straffbarhet på ett sätt som inte är ”troget” gentemot själva brottsbegreppet. I ärendet begärde USA utlämning av en man för att denne skulle kunna ställas inför rätta och senare avtjäna straff i landet. USA hänvisade i sin utlämningsbegäran till ett häktningsbeslut av vilket det framgick dels att den eftersökte mannen i sin besittning innehaft motorfordon som efter det att de stulits passerat delstatsgränsen (åtalspunkterna 3 och 5) och att mannen försökt exportera två av dessa fordon från USA (åtals punkt 4) samt att han exporterat ytterligare fyra stulna motorfordon från USA (åtalspunkten 2), dels påståenden om att mannen skulle ha gjort sig skyldig till stämpling till nämnda brott genom olika förberedande hand lingar (åtalspunkt 1). HD konstaterade att gärningarna enligt åtalspunk terna 2-5 enligt svensk lag var att bedöma som grovt häleri. Åtalspunk terna 3 och 4 gällde samma fordon och de gärningar som avsågs utgjordes. 17
7.145 inte skilda brott enligt svensk lag. Var och en av gärningarna var dock straffbara och uppfyllde förutsättningarna för utlämning. Vidare konsta terade HD att man inte kunde döma till ansvar för stämpling, förberedel se eller försök till häleri. Ett flertal av de gärningar som upptogs i åtals punkten 1 motsvarade således inte - sedda för sig - brott enligt svensk lag. När det som i förevarande fall var fråga om fullbordade häleribrott, ingår emellertid sådana förberedande åtgärder i det fullbordade brottet och beaktas i stället då den brottsliga gärningens svårhet bedöms. HD beviljade därför utlämning för brottsligheten i sin helhet.s. 18
8.Mot bakgrund av vad jag tidigare hävdat, dvs. att syftet med kravet på dubbel straffbarhet är att ge riktlinjer för när ett internationellt samarbete kan vara lämpligt med hänsyn till att det får anses befogat att klandra den enskilde individen och inskränka dennes frihet, kan man konstatera följande. Försvårande omständigheter är sådana omständigheter som har betydelse för möjligheten att inskränka individens frihet (genom att dessa kan beaktas vid straffmätningen och leda till att individen får ett längre straff). En sådan omständighet är emellertid accessorisk i förhållande till ett begånget brott. Därför borde Sverige, för att inte riskera att individen enbart skulle dömas för åtalspunkt 1, ha påpekat för USA att ett uppfyl lande av kravet på dubbel straffbarhet, såvitt avser åtalspunkt 1, endast var möjligt i den situationen att individen skulle komma att fällas till an svar för den samlade brottsligheten.467s. 19
9.När det gäller osjälvständiga brottsformer som inte kriminaliserats i Sverige kan frågan väckas om man inte generellt skulle kunna bevilja ut lämning för dessa. De är ju så att säga steg på vägen mot något som vi bedömer som klandervärt, nämligen ett fullbordat brott och kanske skulle man kunna säga att ett slopande av kravet på dubbel straffbarhet i sådana situationer därför är mindre stötande. Men en sådan ståndpunkt beaktar inte att det kan finnas mycket starka skäl för att inte kriminalisera de osjälvständiga brottsformema. När det gäller t.ex. försök, förberedelse och stämpling kan man kritisera en kriminalisering eftersom man härige nom sätter fokus på förövarens sinnelag i stället för på den skada som orsakats.468 Man kan därför inte generellt säga att det föreligger mindre betänkligheter mot utlämning för osjälvständiga brott när det självständiga brottet är kriminaliserat i Sverige jämfört med utlämning för brottsliga gärningar som överhuvudtaget inte är kriminaliserade i Sverige.s. 19
10.I NJA 2002 s. 237 har HD, obiter dictum, uttalat att utlämning i och för sig skulle kunna aktualiseras om det i utlämningsärendet framgår att 146 individens handlande faller under ett svenskt straffstadgande trots att den ansökande statens strafflag innehåller färre rekvisit än den svenska strafflagen. Närmare bestämt har HD uttalat att ”[o]m det t.ex. i en gärningsbeskrivning beträffande stöld saknas direkt uppgift om att tillgrep pet skett olovligen men detta ändå får anses framgå, bör det vara tillräck ligt för att anse att det är fråga om stöldbrott enligt svensk rätt.” Dvs. om den utländska strafflagen kräver att rekvisiten A, B och C skall vara upp fyllda medan den svenska strafflagen kräver att rekvisiten A, B, C och D skall vara uppfyllda och det framgår i ärendet att även D är uppfyllt så skulle utlämning kunna beviljas. Under sådana förhållanden kan man na turligtvis utifrån ett svenskt synsätt hävda att individen är klandervärd och att en utlämning därmed är lämplig. Utifrån ett vidare perspektiv skulle man i och för sig kunna ifrågasätta om man överhuvudtaget vill stödja en straffskipning i en annan stat som saknar för oss väsentliga mo ment i sin strafflag. Exempelvis en strafflag baserad på strikt ansvar trots att man kan anse att den eftersökte individen varit oaktsam (och oaktsamt handlande är kriminaliserat i Sverige) i det specifika utlämningsärendet. Den beskrivna situationen, dvs. att man från svensk sida kan utgå ifrån att rekvisit som finns i den inhemska strafflagen men inte i det ansökande landets strafflag föreligger i ett utlämningsärende, torde i och för sig inte vara alltför vanligt förekommande. Ofta har ramen för den utländska utredningen naturligtvis varit att undersöka om de krav som uppställs i den inhemska strafflagen är uppfyllda, inte mer.469 Det kan nu vara på sin plats att sammanfatta vad jag hittills har kom mit fram till. En straffbelagd gärning måste föreligga men de krav på na tionella och territoriella begränsningar som får anses vara inbyggda i den straffbelagda gärningens rekvisit behöver inte vara uppfyllda.470 Sådana begränsningar är exempelvis att man med skatt i SBL och med tjänste man i 17 kap. BrB underförstått menar svensk skatt och svensk tjänste man i myndighetsutövning liksom att man med skrivningen ”på allmän plats eller annars offentligen” när det gäller förargelseväckande beteende i 16 kap. 16 § BrB torde avse på allmän plats eller annars offentligen i Sverige.411 För en vidare förståelse av hur begreppet brott bör tolkas ger emeller tid förarbetena inget stöd. Vägledning torde dock, vilket exempelvis före språkats av Falk, kunna hämtas från den allmänna straffrätten.472s. 19
11.147s. 20
12.Låt oss stanna kvar ett ögonblick vid den straffbelagda gärningen. En ytterligare inbyggd komponent i denna torde vara vad Jareborg menar med gärningskontroll. Med detta torde förstås dels att gärningsmannen har kontroll över händelseförloppet, dels att den aktuella gärningen kan anses vara gämingsculpös. Om man kommer fram till att gärningsman nen har handlat helt utan kontroll eller att handlandet inte har varit gärningsculpöst faller gärningsmannens handlande utanför det straffbelagda området.473s. 21
13.Kravet på gärningskontroll, som en del av begreppet straffbelagd gär ning, leder i utlämningssammanhang till att Sverige inte kan bevilja ut lämning om det ansökande landet, i motsats till Sverige,474 har en krimi nalisering som innefattar strikt ansvar och den eftersökte individen klandras för att han eller hon har gjort sig skyldig till en gärning utan att gärningskontroll har förelegat.s. 21
14.Vidare skulle en tillämpning av det inhemska brottsbegreppet leda till att omständigheter som gör en gärning tillåten, såsom exempelvis nöd, nödvärn, samtycke eller att en gärning bedöms som socialadekvat, beak tas. De slag som utdelas i självförsvar och inte är uppenbart oförsvarliga mot en angripare kan, för att ta ett konkret exempel, inte konstituera brott enligt svensk straffrätt, och skulle därmed inte heller kunna vara före mål för en utlämning.s. 21
15.Härmed har jag gått igenom vad som kan anses konstituera en otillå ten gärning. Brottsbegreppet kräver dock att även det personliga ansvaret beaktas. Detta kan delas upp i två komponenter, dels det allmänna skuldrekvisitet, dels frånvaro av helt ursäktade omständigheter.475s. 21
16.Till brottsförutsättningama hör därmed det allmänna skuldrekvisitet, dvs. kravet på uppsåt (dolus) eller oaktsamhet (personlig culpa). Det torde vara en självklarhet att dessa rekvisit, på samma sätt som rekvisiten för otillåten gärning, skall vara uppfyllda i ett utlämningsärende, eftersom de båda är verktyg i lagstiftarens hand för att ringa in vad som är krimi nellt och inte. I rättsfallet NJA 1962 s. 467 har en tysk utlämningsansökan för mordförsök således beviljats eftersom ”vid försök är enligt såväl svensk som tysk rätt eventuellt uppsåt i förhållande till den dödliga ut gången tillfyllest.”476 148 Slutligen torde inte heller undantagsregler som anger helt ursäktande omständigheter få vara tillämpliga. I de fall en dylik omständighet kon stateras kan man nämligen inte säga att ett brott förövats. Som exempel kan nämnas bestämmelsen om ansvarsfrihet vid frivilligt tillbakaträdande från försök, förberedelse eller stämpling i 23 kap. 3 § BrB. Se även be stämmelsen i 13 kap. 11 § BrB, som bl.a. behandlar ansvarsfrihet när någon fullbordat vissa brott enligt 13 kap. BrB, men efter fullbordandet frivilligt avvärjt en fara eller verkan av ett sådant brott innan avsevärd olägenhet uppkommit och bestämmelsen i 14 kap. 11 § BrB, som bl.a. behandlar ansvarsfrihet i vissa fall när någon fullbordat ett förfalskningsbrott men därefter frivilligt avvärjt en fara i bevishänseende innan avse värd olägenhet uppkommit. Vidare kan nämnas 23 kap. 5 § BrB, som ger möjlighet att, i ringa fall, inte döma till ansvar då någon förmåtts att medverka till brott genom tvång, svek eller missbruk av hans ungdom, oförstånd eller beroende ställning eller då gärningsmannen medverkat i mindre mån. Slutligen kan också nämnas 24 kap. 6§ BrB, som stadgar ansvarsfrihet vid excessituationer.477 Så långt definitionen av vad som är ett brott. För straffbarhet in concre te krävs att en rad ytterligare förutsättningar, straffbarhetsbetingelser, är uppfyllda. I Sverige har Falk argumenterat för att dessa inte skall beaktas inom ramen för kravet på dubbel straffbarhet.478 Falk påpekar att redan det faktum att den svenske lagstiftaren tillåter den ovan beskrivna fiktiva prövningen avseende rekvisiten för otillåten gärning visar på ett avsteg från en strikt tillämpning av straffbarhet in concrete.479 Nedan följer en genomgång av några centrala straffbarhetsbetingelser. En förutsättning, och därmed en straffbarhetsbetingelse, för att påföljd skall dömas ut i vårt land är att svensk domstol enligt 2 kap. BrB tillerkänns jurisdiktionsrätt. Ett straffbarhet in concreto-krav som beaktar våra jurisdiktionsregler skulle, enligt min mening, kunna få olämpliga konsekvenser inom utlämningsrätten. Följande exempel kan illustera detta. I 2 kap. 2 § p. 3 BrB ges svensk domstol jurisdiktion att döma utländska medborgare som finns i landet och som inte är nordiska medborgare, men bara om det begångna brottet har högre straffmaximum än sex må nader i svensk strafflag. Om jurisdiktionsreglema var en del av kravet på dubbel straffbarhet skulle inte heller utlämning kunna beviljas för sådanas. 21
17.149 gärningar och förövarna skulle därmed kunna undgå straff (och Sverige skulle handla i strid med tanken bakom sentensen aut dedere aut judicare) när det gäller gärningar som man i och för sig upplever som klan dervärda. Så är emellertid inte fallet. Genom regler om accessorisk ut lämning har Sverige möjliggjort utlämning också för de undantag från svensk jurisdiktion som avses i 2 kap. 2 § p. 3 BrB.480 Detta talar natur ligtvis också för att jurisdiktionsbestämmelsema, enligt gällande rätt, inte omfattas av kravet på dubbel straffbarhet.481s. 22
18.Att Sverige för vissa brott har målsägandeangivelse som krav för att åtal skall få väckas borde inte heller det få påverka tolkningen av kravet på dubbel straffbarhet. Vid utarbetandet av 1913 års lag uttalade lagrådet att ett inhemskt krav på målsägandeangivelse inte skulle ha någon bety delse för en utlämningsansökan avseende samma brott.482 Frågan har inte berörts i senare förarbeten, men skäl för en annorlunda inställning torde saknas. Målsägandeangivelse får endast anses utgöra en för svenska förhållanden intern processförutsättning. Genom Sveriges tillträde tills. 23