Stycket

1.verkställas i vad honom angår, skola hans avkomlingar träda i hans ställe, såframt de i fråga om arv efter testator varit berättigade därtill. Regeln innebär alltså att om testamentstagaren har dött före testator, eller av någon annan anledning inte kan eller vill ta emot egendomen, så presumeras testator ha velat att lotten i stället skulle tillfalla testamentstagarens avkomlingar. En förutsättning är dock att avkomlingarna är så nära släkt med testator att de är arvsberättigade efter honom. Om testamentstagaren inte efterlämnar några avkomlingar som är berättigade till istadarätt anses förordnandet vara förfallet och lotten tillfaller då antingen de universella testamentstagarna eller de legala arvingarna. Till skillnad från presumtionsregeln i ÄB 11:7 finns det inget krav på att testator ska ha förordnat över hela den disponibla kvoten för att regeln ska bli tillämplig. Bakgrunden till presumtionen var att man i de fall när en testator förordnat till förmån för ett barn eller en avkomling, ansågs kunna anta att testator hade velat främja hela den släktgren som testamentstagaren representerade. Det var därför naturligt att skapa en presumtionsregel om istadarätt eller substitutionsrätt för avkomlingar. Dessutom antogs många utgå ifrån att arvsrättens istadaregler gäller även för testamentariska förhållanden, vilket i sig var en anledning till att tillämpa regeln även för testamenten. Vad gäller regleringen för det fall testamentstagaren tillhör andra eller tredje parentelen, ansågs samma argument kunna göras gällande, om än mindre starkt. Samhörigheten mellan familje- och släktmedlemmar är ju grunden för den legala arvsrättens reglering, och borde således enligt beredningen slå igenom även för testamentariska förordnanden. Dessutom ville man undvika att krångla till reglerna i onödan och man antog också att regeln skulle få en begränsad praktisk betydelse för andra och tredje parentelen. Sammantaget ledde detta till att man föreslog en enhetlig reglering av istadarätten för alla dem som var arvsberättigade efter testator, oavsett vilken parentel de tillhörde. Regeln har fått viss betydelse, inte minst skattemässigt, eftersom dess tillämpning innebär att en testamentstagare, på samma sätt som en arvtagare, kan avstå en andel av sitt arv för att tillgodose barn och barnbarn, samtidigt som arvsskatten minskas. HD har inte prövat någon tolkningstvist där testators vilja har påståtts stå i motsättning till presumtionen. Den oftast förekommande frågeställningen har i stället varit i vilken mån presumtionen kan tillämpas analogt på situationer som liknar den beskrivna, men där förutsättningarna för presumtionen inte är formellt uppfyllda. Praxis är alltså relativt intressant, inte minst för att frågan om en eventuell analogi ofta har aktualiserat en annan fråga, nämligen den om vilka gränser formkravet ställer för den individuella tolkningen. Nedan behandlas frågan om vem som kan vara berättigad till istadarätt enligt presumtionen och betydelsen av testamentstagarens rätt till egendomen. 8.3.1 Vem har istadarätt? För att presumtionen om istadarätt ska vara tillämplig uppställs två krav. Båda gäller relationen mellan testator, testamentstagare och den som har istadarätt. En person som vill åberopa istadarätten måste för det första vara avkomling till testamentstagaren och för det andra måste han vara arvsberättigad efter testator. Kravet på att han ska vara arvsberättigad innebär inte ett krav på att han skulle ha tilldelats arv vid ett arvskifte baserat på den legala arvsordningen, utan att han ska tillhöra någon av de tre parentelerna. Ett syskonbarn kan alltså ha istadarätt, även om det finns någon annan släkting, till exempel en förälder, som står närmare till för arv efter testator. Dessa krav är klara nog. Såvitt bekant finns det inte heller någon praxis där man prövat presumtionens styrka, det vill säga där det påståtts att testator har menat att presumtionen inte skulle vara tillämplig. Däremot har det i ett flertal fall prövats om en viss person ska anses ha istadarätt trots att släktskapsrekvisiten inte varit uppfyllda. Det tycks dock i flera fall snarare ha varit frågan om istadarätt skulle anses föreligga på grund av tolkning än på grund av en analog tillämpning av presumtionen. Det gäller till exempel sannolikt det centrala fallet NJA 1991 s 152, och kanske även NJA 1942 s 135. Men både i praxis och i doktrin har det antytts att det skulle kunna röra sig om att domstolarna tillämpat presumtionen om istadarätt analogt, eller att de i vart fall funnit visst stöd i regeln vid tolkningen. Oavsett vad man anser har varit avgörande i de specifika fallen är det rimligt att ställa frågan under vilka förutsättningar en analog tillämpning av presumtionen skulle vara rimlig. I doktrin har det hävdats att man bör upprätthålla de begränsningar som presumtionen uppställer och alltså vara försiktig med att utvidga dess tillämpningsområde, särskilt när det gäller kravet på att istadarätten bara ska tillfalla avkomlingar till testamentstagaren. Avsnittet innehåller en diskussion om under vilka förutsättningar man skulle kunna tänka sig en analog tillämpning av presumtionen. Vissa av dessa frågor har aktualiserats vid tvister prövade av HD, andra inte. Det första kravet som innebär att den som begär istadarätt måste vara arvsberättigad efter testator framstår som ett krav på en viss relation mellan testator och denne. I själva verket är det nog bättre att beskriva det som ett krav på en viss relation mellan testator och testamentstagaren; det är denna relation som är central. Enligt förutsättningarna i presumtionen måste testamentstagaren tillhöra någon av de två första parentelerna, eller vara far- eller morförälder till testamentstagaren. Endast i sådana fall kan dennes avkomling fortfarande vara arvsberättigad efter testator. Det finns alltså ett krav på nära släktskap mellan testator och testamentstagaren för att istadarätt ska aktualiseras. Men i praxis dök det relativt snart efter testamentslagens införande upp ett fall som rörde frågan om istadarätt kunde bli aktuell när testamentstagaren var fosterbarn till testatorerna. Testamentstagaren var alltså inte biologisk släkt med testatorerna, men hade ändå en mycket nära relation till dem. Omständigheterna i fallet, NJA 1942 s 135, var följande: Någon direkt tillämpning av presumtionen var alltså inte aktuell, eftersom varken testamentstagarna eller deras barn var släkt med testatorerna. Inte heller tycks HD:s motivering tyda på att man tillämpat presumtionen analogiskt. Enligt domstolen ”måste testamentena så förstås” att avkomlingarna skulle ha istadarätt, vilket väl främst tyder på att man grundat sin bedömning på en tolkning av testamentena. Så har också fallet uppfattats i doktrinen. Samtidigt påpekade HD att förhållandet mellan testatorerna och testamentstagarna liknade det som uppstår mellan föräldrar och barn. Adlercreutz, som kommenterat fallet, menar i och för sig också att HD gjort en tolkning, men ser uttalandet om det personliga förhållandet mellan testatorerna och deras fosterbarn som ett tecken på att domstolen förmodligen ”ansåg sig finna stöd i grunderna för” ÄB 11:6. Fallet omtalas även i NJA 1991 s 152 på ett sätt som möjligen antyder att HD ansett att det rört sig om en extensiv tillämpning av presumtionsregeln. Domstolen skriver: ”Vad särskilt gäller frågan om en testamentstagares arvingar ska träda i dennes ställe för det fall testamentstagaren avlidit före teststor ger lagen en presumtionsregel med sikte på en särskild situation: testamentstagarens avkomlingar träder i hans ställe om de i fråga om arv efter testator hade varit berättigade därtill (11 kap 6 § ÄB). I praxis finns exempel på att representationsrätt kan föreligga även i andra situationer. I ett fall har sålunda en avliden testamentstagares barn på grund av testamentet fått rätt till del i kvarlåtenskapen trots att testamentstagaren och barnet inte var arvsberättigade efter testator (NJA 1942 s 135).” Frågan är vad det innebär att HD i 1942 års fall sägs ha funnit stöd för tolkningen i grunderna för presumtionen, som Adlercreutz och möjligen också HD i 1991 års fall tycks ha menat. Det finns i vart fall två alternativa betydelser. Den första är att likheten med presumtionen underlättar bedömningen att tolkningen har en tillräcklig anknytningspunkt i förordnandet. Den andra är att presumtionens grund, det vill säga uppfattningen om att testatorer i allmänhet skulle förorda istadarätt i den situation som presumtionen beskriver, skulle påverka tolkningen. Även om testamentstagaren inte var arvsberättigad efter testatorerna, så liknade deras förhållande mycket starkt ett sådant förhållande som beskrivs i presumtionen. Man kan därför kanske anta att testatorer som förordnat till förmån för sina fosterbarn i allmänhet skulle förorda istadarätt för deras avkomlingar. Ett sådant antagande har också betydelse för det bevisvärde som ett sådant förordnande får sägas ha för ett visst bevistema; i detta fall att testator velat att fosterbarnets avkomlingar skulle ha istadarätt. Antagandet kan därigenom ha kommit att påverka tolkningen. Oavsett om man anser att HD i NJA 1942 s 135 grundade sitt slut på en tolkning eller en analogisk tillämpning av presumtionsregeln kan man ställa sig frågan om en sådan analogi hade varit – och är – motiverad. I fall som liknar det aktuella, det vill säga där relationen mellan testatorerna och testamentstagaren kan jämföras med relationen mellan föräldrar och barn, har en analogi enligt min mening mycket som talar för sig. Presumtionen om istadarätt anses vara starkast när det gäller avkomlingar, och detsamma bör gälla benägenheten att göra analoga tillämpningar. Det är således mer tveksamt om man skulle kunna tänka sig en analog tillämpning av presumtionen på relationer som liknar den mellan testator och arvingar i andra och tredje parentelen, eller på relationer mellan testator och dennes icke arvsberättigade släktingar eller vänner. I ett arvsskattemål, NJA 1947 s 457, prövades rätten till istadarätt för testators kusinbarn. Testator hade förordnat att kvarlåtenskapen skulle tillfalla hennes kusin och dennes hustru. Kusinen avled dock före testator och efterlämnade förutom sin hustru också fyra barn. Fråga uppstod om barnen kunde anses ha istadarätt efter den avlidne kusinen. Att presumtionen i ÄB 11:6 inte var direkt tillämplig var uppenbart; varken kusinen eller dennes barn var ju arvsberättigade efter testator. Men hustrun hävdade att hennes barn i minst lika hög om inte i högre grad, varit föremål för testators omtanke; barnen, men inte hon själv, var ju släkt med testator. Starka skäl talade därför att barnen borde ha istadarätt till sin fars andel. HovR, vars utslag fastställdes av HD, ansåg dock inte att barnen hade rätt till istadarätt, utan att hela kvarlåtenskapen tillfallit hustrun. HD har också bedömt ett skatterättsligt fall där testamentstagaren överhuvudtaget inte var släkt med testator, och inte heller hade några avkomlingar. HD fann att det i sig var mindre sannolikt att testator velat att legatariens arvingar skulle ha istadarätt, och att det inte heller fanns något som tydde på att testator velat det. I det tidigare refererade fallet NJA 1991 s 152 prövades om släktingarna till testators före detta fästmö skulle få istadarätt. Testator hade förordnat att den tidigare fästmön skulle tilldelas en fastighet. Muntligen hade han redan vid upprättandet sagt att om hon inte var i livet, så skulle hennes släktingar ha istadarätt. Bakgrunden i målet var ovanlig, och i viss mån kan förordnandet sägas ha haft både onerösa och benefika inslag. HD godtog istadarätten och släktingarna tilldelades fastigheten. Motiveringen till utgången var svårtydd, men det mesta tyder enligt min uppfattning på att domstolen tolkade testators förordnande, och att det alltså inte rörde sig om någon analog tillämpning av presumtionen. Sammanfattningsvis kan följande sägas angående kravet på en nära relation mellan testator och testamentstagaren. Presumtionen föreskriver formellt istadarätt endast vid nära släktskap mellan testator och testamentstagaren och grundar sig på att testator i sådana relationer antas vilja ge istadarätt åt dennes avkomlingar. Om förhållandet mellan testator och testamentstagaren är att jämställa med det mellan föräldrar och barn, utan att nära släktskap föreligger, finns det emellertid all anledning att göra en analog tillämpning av presumtionen. Det är ju den nära relationen mellan testator och dennes barn som utgör grunden för presumtionens uppställande. Ett sådant antagande tycks också ha fått ett visst stöd i praxis genom NJA 1942 s 135. En sådan möjlighet till analog tillämpning gäller sannolikt inte för förhållanden som liknar förhållandet mellan testator och arvtagare i andra och tredje arvsklasserna. Inte heller bör presumtionen utvidgas till att omfatta testamentstagare som är mer avlägset släkt med testator eller helt utomstående personer. En sådan utvidgning vore att gå mycket långt. Inte heller bör man enligt min mening se utgången i NJA 1991 s 152 som ett stöd för en sådan utvidgning. En sådan restriktiv hållning stämmer också överens med tidigare uttalanden i doktrin. Beckman anser att det är rimligt att utöka istadarätten till att omfatta även andra situationer än som nämnts i 11:6, särskilt i de fall när den bortgångne testamentstagaren var sekundosuccessor och avlidit efter testator. I sådana fall har testator nämligen inte haft samma anledning att fundera över frågan om substitution. Att presumtionen blir tillämplig om förutsättningarna om släktskap är uppfyllda är det ingen tvekan om. Men enligt Beckman är det rimligt att i sådana fall tolka in en istadarätt för sekundosuccessorns avkomlingar, även om testatorn inte varit släkt med sekundosuccessorn. Som exempel nämner han det tidigare refererade fallet NJA 1942 s 135. Det ligger en del i Beckmans resonemang om testators begränsade möjlighet att agera, något som också framfördes av lagberedningen. Men det är tveksamt om det åberopade fallet stöder hans tes att istadarätten ska gälla till förmån för testamentstagarens avkomlingar oavsett vilken relation testator hade till testamentstagaren. HD gjorde som tidigare nämnts en ganska stor affär av att testamentstagarna betraktats som fosterbarn i familjen, och att makarna haft anledning att betrakta dem som sina egna barn. Tolkningen innehåller därför som tidigare sagts en antydan om en analogi med i vart fall grunderna för regeln i 11:6, men öppnade väl knappast i sig för någon större utvidgning av regelns tillämplighet. Adlercreutz är också kritisk till Beckmans slutsats, och påpekar att HD inte nämnde något om att det i fallet rörde sig om sekundosuccession. Det andra kriteriet som måste uppfyllas för att presumtionen ska bli tillämplig är att istadarätten ska tillkomma testamentstagarens avkomlingar. Att testator vill gynna en viss person antas innebära att han också vill gynna dennes avkomlingar, men inte nödvändigtvis dennes föräldrar eller syskonbarn. Denna begränsning i rätten till istadarätt framstår som högst rimlig om man utgår ifrån att presumtionen bara gäller inom en sådan krets där den som får istadarätt fortfarande är arvsberättigad efter testator. Om istadarätten skulle tillkomma alla testamentstagarens arvingar skulle den ofta leda till att just de släktingar som testator velat förbigå genom att upprätta testamente, får istadarätt. Om man däremot menar att presumtionen skulle kunna tillämpas även i förhållande till testamentstagare som man inte är släkt med, så är begränsningen till just testamentstagarens avkomlingar lite mindre självklar. Men även i ett sådant sammanhang skulle en istadarätt för alla testamentstagarens arvingar te sig väldigt långtgående. Antag att man förordnat om ett legat till förmån för en god vän. Om denne inte kan ta emot egendomen, skulle den med en istadarätt för testamentstagarens arvingar alltså i stället kunna tillfalla den gode vännens far, moster eller syskonbarn. Man kan knappast anta att testatorer i allmänhet skulle förorda en sådan istadarätt. Ett förordnande till en person görs nog i allmänhet för att glädja eller tillgodose just denne person, inte dennas släkt. I doktrinen har man också uttalat tvekan inför en sådan utvidgning av presumtionen. Frågan om vem som ska ha rätt till istadarätt efter testamentstagaren har berörts i några fall, utan att man egentligen har kommit att pröva om det skulle vara möjligt att i vissa situationer presumera istadarätt för testamentstagarens arvingar. I ett äldre fall, NJA 1942 s 265, berördes möjligheten att stödja sig på grunden för presumtionen. Testamentstagaren var ”fosterdotterdotter” till testator, och den person som åberopade istadarätt var syster till testamentstagaren. Domstolen kom fram till att någon istadarätt inte skulle föreligga. Omständigheterna var följande: Vad domstolen prövade i fallet var väl snarast om det med tanke på formkravet var möjligt att tolka in testators vilja att Gudrun skulle ha istadarätt. I doktrinen har det, med hänvisning till detta fall, hävdats att man inte bör presumera istadarätt för andra än testamentstagarens avkomlingar – det vill säga inte till dennes övriga arvingar. Men det finns en viktig skillnad mellan frågeställningen i detta fall och den allmänna frågan om istadarätt för andra arvingar än avkomlingar. Testator ville inte ge istadarätten till testamentstagarens arvingar. Hon hade ju föreslagit att Gudrun och änkemannen skulle dela kvarlåtenskapen, men bara under förutsättning att han inte gifte om sig. Det får nog anses vara en alltför specificerad önskan ifrån testator för att kunna inordnas under en allmänt hållen istadarätt. Det är alltså tveksamt om man av 1942 års fall kan dra slutsatsen att en analog tillämpning till förmån för testamentstagarens arvingar skulle vara omöjlig. En något försiktigare slutsats av fallet är att man i vart fall inte kan använda presumtionen och därigenom låta någon annan än de legala arvingarna – avkomlingar eller andra – få istadarätt efter testamentstagaren. En sådan istadarätt, där man frångår fördelningen enligt den legala arvsordningen, måste rimligen bygga på testators egna önskningar, och därmed på en tolkning av förordnandet, inte på en analog tillämpning av presumtionen. Det har dock föreslagits att en kombination av tillämpning av presumtionen och tolkning rörande den närmare fördelningen skulle vara möjlig. Men även om man kanske inte kan åberopa detta rättsfall som stöd för en allmänt sett återhållsam inställning till vilka som kan få istadarätt efter testamentstagaren, så finns det, vilket ovan framhållits, knappast någon riktig grund för att utöka presumtionen till att omfatta istadarätt för alla testamentstagarens arvingar. Utgången i det tidigare nämnda fallet NJA 1991 s 152 skulle dock möjligen kunna sägas tyda på att HD godtagit en sådan utvidgning. Testamentet innehöll ett förordnande om att testators före detta fästmö skulle tilldelas en fastighet. Då hon inte kunde ta emot fastigheten gavs testamentstagarens syskon och syskonbarn istadarätt. HD:s motivering till detta var motsägelsefull. Domstolen gjorde referenser till presumtionen, och analoga tillämpningar av den, och ställde sedan frågan om man skulle kunna tänka sig att gå ett steg till, och tillerkänna släktingarna kvarlåtenskapen, trots att de varken var arvsberättigade efter testator eller avkomlingar till testamentstagaren. Därefter tillerkände domstolen testamentstagarens släktingar fastigheten. Om man menar att domstolen tillämpade presumtionen analogt innebär det alltså att man även i andra fall skulle presumera att en testator som förordnat till förmån för en person i allmänhet skulle vilja att dennes släktingar fick istadarätt. Men det är mycket svårt att tro att utgången skulle ha blivit densamma utan den starka bevisningen för att testator ville att testamentstagarens släktingar skulle ha istadarätt. Det fanns en hel del som tydde på att testator inte främst ville gynna testamentstagaren genom att testamentera fastigheten till henne utan snarare att han ville lämna tillbaka fastigheten, som enligt honom rätteligen tillhörde henne. Antag att testamentet hade innehållit ett förordnande om att fastigheten skulle tillfalla testamentstagaren men att ingen vidare bevisning förelegat. Skulle domstolen i ett sådant fall ha beviljat hennes släktingar istadarätt? Nej, knappast. Fallet bör alltså enligt min mening inte tas till intäkt för att det skulle ha skett en utvidgning av istadarätten till att gälla testamentstagarens arvingar, utan ses som ett fall där den starka bevisningen om testators vilja blev avgörande för tolkningen. En ytterligare fråga som man kan ställa sig är om presumtionen också borde omfatta istadarätt för testamentstagarens efterlevande make. Efterlevande make uppfyller inte något av de krav som uppställs i presumtionen; denne är varken arvsberättigad efter testator eller avkomling efter testamentstagaren. Beckman menar, med hänvisning till ett äldre hovrättsfall, att någon sådan istadarätt inte bör förekomma. Men sedan presumtionen skrevs har en hel del förändrats rörande efterlevande makes arvsrätt. Denne ärver nu före gemensamma barn och är alltså närmare till arv än dem, låt vara att de har efterarvsrätt efter den först avlidne föräldern. I praxis har prövats om ett förordnande till förmån för testators kusinbarn eller, om kusinbarnet avlidit, dess arvingar skulle anses leda till istadarätt för kusinbarnets make, NJA 1992 s 758. Testamentet var upprättat efter tillkomsten av de nya reglerna om makes arv. Huvudprincipen borde enligt HD i sådana fall vara att begreppet arvinge tolkades med utgångspunkt i de nuvarande reglerna. Kusinbarnets make ansågs därför ha istadarätt. Domstolen ansåg alltså att efterlevande make var att betrakta som arvinge – och istadarätten enligt förordnandet var alltså inte förbehållen testamentstagarens släktarvingar. Frågan är om denna förändring bör ha någon betydelse för tillämpningen av ÄB 11:6 och leda till att man uppger regeln om att bara testamentstagarens avkomlingar ges istadarätt, och bara om de är arvsberättigade efter testator. Klart är att efterlevande make numera måste anses ligga närmare till hands för istadarätt än vid tiden för presumtionens upprättande. Den arvsrättsliga relationen mellan makar har stärkts på bekostnad av den mellan föräldrar och barn. Men det finns också argument som talar emot en sådan utvidgning av presumtionen. HD menade att efterlevande make inte bör ha någon istadarätt om testamentstagaren är testators avkomling, låt vara att den saken inte var uppe till prövning i fallet. Anledningen var att man i sådana fall kunde utgå ifrån att testator snarast haft testamentstagarens barn eller andra släktarvingar i åtanke när han förordnat till förmån för testamentstagarens arvingar. Men det som låg till grund för upprättandet av presumtionen om istadarätt var ju just ett antagande om vad testator skulle ha velat när han förordnat till förmån för sina barn. Att även de övriga arvsklasserna fick omfattas av istadarätten motiverades ju delvis av behovet att skapa en enkel regel. Högsta domstolens uppfattning att efterlevande make inte bör räknas som ”arvinge” efter en testamentstagare i första parentelen talar därför rimligen emot att presumtionen om istadarätt skulle kunna tillämpas på efterlevande make. Det finns alltså skäl som talar både för och emot att tillämpa presumtionen analogt på testamentstagarens efterlevande make. Anknytningen mellan en testamentstagare och dennes efterlevande make är sannolikt stark nog för att motivera en presumtion om istadarätt. Men om testator och testamentstagaren är släkt med varandra är det nog rimligare att antaga att testator snarare velat gynna testamentstagarens avkomlingar än dennes make. Relationen mellan testator och testamentstagarens make har kanske inte samma styrka som den mellan testator och testamentstagarens avkomlingar, och är därför inte heller stark nog för att motivera att presumtionen tillämpas. Om testamentstagaren är nära släkt med testator, har alltså en analogi till förmån för testamentstagarens make mindre som talar för sig. Om testamentstagaren är en mer avlägsen släkting eller inte alls släkt med testator, finns det mer som talar för att man bör bortse från regeln om att endast avkomlingar till testamentstagaren ska ha rätt till istadarätt. I det senare fallet skulle en sådan analogi dock ofta hamna i konflikt med kravet på en nära relation mellan testator och testamentstagaren, och kan alltså redan av den anledningen knappast bli aktuell. Sammanfattningsvis kan följande sägas om relationen mellan testamentstagaren och den som begär att få istadarätt. Enligt presumtionen krävs att den senare ska vara avkomling till testamentstagaren. Det bör dock vara möjligt att tillämpa presumtionen analogt om de har en relation som liknar den mellan föräldrar och barn. Att även andra släktrelationer skulle kunna omfattas av presumtionen är dock osannolikt. En sådan utökning av presumtionens omfattning skulle i själva verket ofta leda till en fördelning som testator genom sitt förordnande velat undvika. En särskild fråga rör huruvida istadarätt analogivis bör kunna tillkomma testamentstagarens efterlevande make. Det är tveksamt om så bör vara fallet. 8.3.2 Betydelsen av testamentstagarens rätt till egendomen En testamentstagare kan tillförordnas egendom med olika rätt. Det vanligaste torde vara att testator har förordnat att testamentstagaren ska få egendomen med full äganderätt. I sådana fall blir presumtionsregeln utan tvekan tillämplig. Men testator kan också ha bestämt att testamentstagaren ska få en mer begränsad rätt till egendomen, till exempel fri förfoganderätt, nyttjanderätt eller avkomsträtt. I sådana fall bör presumtionen endast i undantagsfall kunna bli tillämplig. Om testamentstagaren har fått fri förfoganderätt innebär detta att han har full rätt att förfoga över egendomen under livstiden, men för det fall att han dör, ska egendomen tillfalla sekundosuccessorerna. Vilka dessa är kan framgå antingen av testamentet eller av den legala arvsordningen. I sådana fall finns det alltså inget utrymme för att tillämpa presumtionen om istadarätt enligt ÄB 11:6, oavsett om testamentstagarens avkomlingar är arvsberättigade efter testator eller inte. Inte heller om testamentstagaren har fått nyttjanderätt till egendomen och äganderätten har tillfallit en annan testamentstagare eller arvinge bör presumtionen bli tillämplig. Om testamentstagaren inte kan eller vill ta emot nyttjanderätten, är det naturligt att rätten för den som tillförordnats äganderätten utökas i motsvarande mån. I de flesta fall får nog en person nyttjanderätt till en fastighet eller till annan egendom antingen därför att denne har ett ekonomiskt eller socialt behov av nyttjanderätten eller därför att egendomen har ett affektionsvärde för denne. Man kan nog inte generellt utgå ifrån att detta behov respektive affektionsvärde gäller även personens avkomlingar, eller att testator har velat gynna även dessa genom sitt förordnande om nyttjanderätt. Nyttjanderätten betraktas som en personlig rätt. Någon istadarätt för nyttjanderättshavarens avkomlingar bör alltså inte bli aktuell om det inte genom tolkning kan fastställas att det varit testators vilja. Detsamma bör gälla om testamentstagaren har fått avkomsträtt till viss egendom. Inte heller i sådana fall bör man utgå ifrån att testator tänkt sig någon istadarätt för testamentstagarens arvingar. Ett undantag skulle möjligen kunna vara motiverat om testator föreskrivit att avkomsträtt ska utgå under viss tid, till exempel tio år, utan att samtidigt föreskriva att rätten skulle upphöra om testamentstagaren dessförinnan skulle dö. I NJA 1971 s 463 förde HD fram tanken att presumtionsregeln skulle kunna vara tillämplig i sådana fall, låt vara att det skedde i förbigående. Det har vidare ifrågasatts om presumtionen om istadarätt skulle vara tillämplig om testamentstagaren tillförordnats en lösningsrätt, till exempel rörande boets fasta egendom. Det har hävdats att testator genom lösningsrätten velat ge testamentstagaren en personlig rätt, som inte kan övertas av någon annan, inte ens dennes avkomling. Enligt ett sådant resonemang skulle presumtionen inte alls bli tillämplig. I NJA 1951 s 732, refererat i avsnitt 8.3.3 nedan, ansågs dock istadarätt föreligga även rörande lösningsrätten. HR, vars dom fastställdes av HD, tycktes mena att istadarätten framgick på grund av en tolkning av testamentet. Som ett av flera argument angavs att det enligt domstolens mening måste anses ytterst osannolikt att föräldrar tillhörande den jordägande adeln utan särskilda skäl skulle vilja utesluta sin äldsta sons manliga bröstarvingar från lösningsrätt till familjens fasta egendom. Argumentet, fastän specificerat till en viss typ av testatorer, liknar i stort sett det argument som använts för att motivera presumtionsregeln om istadarätt. Tolkningen låg alltså i linje med presumtionsregeln. Beckman-Höglund menar att det rörde sig om en analog tillämpning av regeln. Frågan är vilken räckvidd fallet kan sägas ha. Om man likt Beckman-Höglund anser att fallet avgjordes genom en analogi till regeln, bör hänsyn ändå tas till att det fanns en del speciella omständigheter. Av testamentet framgick att testatorerna var angelägna om att den fasta egendomen skulle tillfalla de manliga avkomlingarna. En tillämpning av istadarätt för sonsönerna skulle också leda till detta. Men om omständigheterna hade varit annorlunda på så sätt att sonen hade efterlämnat två döttrar i stället för söner, skulle en analog tillämpning av presumtionen om istadarätten – av samma anledning – genast ha varit mer tveksam. Räckvidden kan redan av denna anledning sägas vara begränsad. För en analogisk tillämpning av regeln i mer vanliga fall talar möjligen det faktum att testamentstagaren ofta har rätt att lösa egendomen till ett värde som understiger dess verkliga värde. Om denne väljer att lösa in egendomen till detta värde kan han samtidigt sägas ta emot en gåva eller ett testamentariskt förordnande rörande övervärdet. Situationen liknar därmed den när testator har förordnat om att någon ska få egendom med äganderätt, vilket skulle kunna tala för att testator velat ekonomiskt gynna inte bara testamentstagaren, utan också dennes avkomlingar. I den mån lösningsrätten inte är kopplad till en rätt att lösa egendomen till ett förmånligt värde, kan man kanske anta att testator har velat ge testamentstagaren lösningsrätten för att denne har ett socialt snarare än ekonomiskt behov av egendomen, eller att den har ett starkt affektionsvärde för denne. Rätten borde kanske i sådana fall snarare jämföras med nyttjanderätt, och därigenom vara undantagen från istadarätt, eftersom den kan antas vara riktad till testamentstagaren personligen. Sammantaget får det nog ändå anses oklart vad som bör gälla rörande istadarätt till lösningsrätt; rättsfallet talar visserligen för en analogi, men förutsättningarna var onekligen säregna. I övrigt kan, beroende på förutsättningarna i det enskilda fallet, skäl anföras både för och emot en analogisk tillämpning när det gäller lösningsrätt. 8.3.3 Hur fördelas egendomen? Om substitution är aktuell ska fördelningen ske enligt de vanliga arvsreglerna. Om testamentstagaren till exempel efterlämnar två barn får dessa samma rätt att ta testamente som om det hade rört sig om ett arv efter denne, och delar alltså lika, ÄB 2:1 Det följer av själva grundtanken med presumtionen. Däri ligger också att den som har rätt till istadarätt träder i testamentstagarens ställe när det gäller arvet från testator. Arvet anses tillfalla den berättigade direkt från testator, inte från den ursprunglige testamentstagaren. Det innebär också att testamentstagaren inte kan påverka vem som ska få istadarätt. Ett undantag är att testators själv har öppnat för en sådan beslutanderätt för testamentstagaren, till exempel genom att förordna till förmån för testamentstagare eller dennes rättsinnehavare. I ett sådant fall kan istadarätt tillkomma den som testamentstagaren själv har utsett i ett testamente. Men det beror då på att testator förordnat om det och inte på att presumtionsregeln har tillämpats. Möjligheten att genom tolkning ge istadarätt enligt andra regler än den legala arvsrätten har dock diskuterats i anledning av rättsfallet, NJA 1951 s 732. Testator hade, med uteslutande av sin dotter, förordnat om att de två sönerna skulle få rätt att lösa boets fasta egendom till visst pris. Den ene sonen avled före testator, men efterlämnade två egna söner. De båda sonsönerna ansågs ha istadarätt till lösningsrätten. I doktrin har diskuterats hur istadarätten skulle ha utfallit om sonen i stället efterlämnat en dotter och en son. Penser menar att om testamentstagaren efterlämnar någon manlig avkomling, bör en tillämpning av presumtionsregeln i ÄB 11:6 vara tillåten, och avkomlingarna bör alltså ha istadarätt. En sådan tillämpning bör dock inte utesluta en fortsatt tolkning av testamentet enligt ÄB 11:1, en tolkning som mycket väl kan leda till att bara den manlige avkomlingen anses ha istadarätt. Att tillämpningen av en presumtionsregel skulle kunna kombineras med en fortsatt tolkning av förordnandet verkar rimligt. Huruvida det materiella resultatet av den tolkning Penser föreslår skulle vara rimligt kan dock möjligen diskuteras. I ÄB 9:2 begränsas rätten att testamentera till de blivande avkomlingarna till den som vid testators död antingen är född eller avlad och sedermera föds med liv. Dessutom stadgas att testamentet inte får göra skillnad mellan syskon, som inte är födda eller avlade vid testators död. Begränsningsreglerna infördes för att förhindra upprättandet av fideikommiss, men leder också till ett förbud mot diskriminering på grund av kön. Om tolkningsfrågan hade avsett istadarätt för en generation som varit ofödd vid testators död hade alltså en sådan tolkning varit ogiltig på grund av ÄB 9:2. Om istadarätten i stället gällt avkomlingar till testamentstagaren som var födda eller avlade vid testators död hade regeln inte hindrat en tolkning som exkluderar döttrarnas istadarätt. Men möjligen innebär ändå regeln i ÄB 9:2 att en sådan tolkning skulle vara svår att göra gällande – i vart fall numera. En tillämpning av presumtionsregeln i kombination med fortsatt tolkning får dock antas vara ovanlig; i de flesta fall leder en tillämpning av presumtionen om istadarätt helt enkelt till en fördelning enligt den legala arvsordningen. Avkomlingens rätt att träda i testamentstagarens ställe innebär också att han får samma rätt till egendomen som den ursprunglige testamentstagaren skulle ha fått. Ibland kan man dock tänka sig att tolkningen av testamentet leder till undantag ifrån denna princip, även om själva istadarätten har blivit aktuell på grund av presumtionsregeln.s. 9