Tolkning av testamente5 hänvisningar
- Se till exempel HD:s motivering i NJA 1950 s 483 som kommenterats under 4.5.2 nedan och dissidentens uppfattning i HovR i NJA 1992 s 758. Fallet refereras i avsnitt 10.4.2 nedan. 94
- 4.5.1 Icke-normativa grunder – den allmänna rättsuppfattningen Med den nya testamentslagen 1931 kom de första kodifierade reglerna om tolkning av testamente. Reglerna var avsedda att göra det lättare att verkställa testamenten genom att fylla ut förordnanden som var ofullständiga. Ofullständigheten kunde ofta bero på att någon väsentlig förutsättning ändrats sedan förordnandet upprättats, men den kunde också avse frågor som testator inte berört i sitt testamente. Det är ingen tvekan om att lagberedningen ville uppställa presumtionerna med utgångspunkt i den lösning som testatorer i allmänhet kunde antas förorda i ett visst läge, det vill säga utifrån den allmänna rättsuppfattningen. Endast de lösningar som var ”fast grundade i rådande åskådning” kunde enligt lagberedningen läggas till grund för de legala presumtionerna, och samma restriktion skulle gälla de som kunde komma att uppställas av praxis. En försiktig komplettering av presumtionsreglerna ansågs dock vara tillåten och motiverad. Lagberedningen uttryckte förutsättningarna och grunderna för en eventuell utvidgning av tolkningsreglerna på följande sätt. ”Uppenbart är, att om ett förordnande är tvetydigt och upplysning ej kan vinnas, vilkendera tolkningen i det föreliggande fallet omfattats av testator, dennes mening får antagas sammanfalla med den uppfattning, som enligt vad domaren anser sig berättigad antaga, ter sig som den under förhandenvarande förhållanden normala.” En genomgång av förarbetena till de legala presumtionerna i ÄB kapitel 11 visar att lagberedningen även på ett konkret plan använde den allmänna rättsuppfattningen som grund för uppställande av nya presumtioner. I nästan alla fall hänvisas till vad som varit testators mening, vad som kunde antas vara dennes vilja och den uppfattning som testatorer i allmänhet kunde väntas ha. Ett av förslagen, nämligen det som reglerade konkurrens mellan olika typer av legat, kritiserades av två medlemmar i lagrådet. De ville införa en annan presumtionsregel än utredningen föreslagit, men med samma motivering. Även de ansåg att den allmänna rättsuppfattningen borde vara avgörande, men de kom helt enkelt till en annan slutsats rörande vilken uppfattning testatorer i allmänhet kunde tänkas ha i frågan. Även i praxis tycks den allmänna rättsuppfattningen ibland ha haft betydelse vid uppställande av nya presumtioner, även om grunden normalt inte beskrivs i fullt så tydliga ordalag som i förarbetena. Här nedan redogörs för några exempel där domstolarna på ett mer eller mindre tydligt sätt har tagit hänsyn till den allmänna rättsuppfattningen vid uppställandet av presumtioner för utfyllnad av testamenten. I NJA 1963 s 11 behandlades frågan om efterarvsrätt rörande ett inbördes testamente som upprättats före införandet av äkta makes arvsrätt. Ordalydelsen i förordnandet var tvetydig, och något förordnande om efterarvsrätt hade inte gjorts. HD:s majoritet kom, efter en tolkning av makarnas avsikt, fram till att boet efter makarnas död skulle delas lika mellan deras respektive arvingar. Justitierådet Beckman kom till samma slut, men var skiljaktig beträffande motiveringen. Beckman menade att man skulle kunna uppställa en allmän tolkningsregel om att inbördes testamenten normalt borde leda till hälftendelning vid båda makarnas död, i vart fall om den efterlevande maken inte testamentariskt förfogat över efterarvet. Detta borde enligt Beckman gälla oavsett om testamentet upprättats före eller efter införandet av arvsrätt för äkta make. En sådan tolkningsregel kunde enligt Beckman motiveras med att den överensstämde med ”vad makar i allmänhet önska”. I just detta fall var denna allmänna uppfattning dessutom dokumenterad genom lagstiftarens genomgång av olika typer av testamenten, en undersökning som Beckman också hänvisade till. Ett annat fall som, om än mer tvetydigt, hänvisar till den allmänna uppfattningen är NJA 1961 s 344. Fallet gällde tolkningen av ett gåvobrev som upprättats 1911 till förmån för givarens efterlevande maka samt deras gemensamma barn och barnbarn. Barnbarnen benämndes i gåvobrevet, samt det ett år senare upprättade tillägget, omväxlande barnbarn, arvingar och bröstarvingar. Givaren, Jonas, dog år 1917 och år 1924 adopterade en av hans söner en dotter, Ulla. År 1958 yrkade Ulla att det skulle fastställas att hon hade samma rätt till medlen som om hon varit bröstarvinge. HovR, vars dom fastställdes av HD, anförde följande domskäl. ”På grund av det anförda och enär ett adoptivbarn – under förhållanden som de i målet föreliggande – inte blott rättsligt jämställes med bröstarvinge utan även regelmässigt införlivas i adoptantens släkt, som vore det hans eget, finner HovR:n, att gåvobrevet, vilket genom sina bestämmelser tillgodoser även makar till Jonas´ barn, för att bäst överensstämma med Jonas´ vilja bör tolkas i enlighet med vad RR i sin dom anfört.” Även denna motivering, att adoptivbarn regelmässigt införlivas i adoptantens släkt, tyder enligt min mening på att domstolen vid avgörandet velat ta hänsyn till den allmänna uppfattningen om hur adoptivbarn bör behandlas. I det tredje fallet, RH 1992:42, behandlades frågan om gemensamma barns rätt till laglott enligt ett inbördes testamente upprättat före lagändringen 1987. I testamentet angavs att bröstarvingarnas rätt till laglott skulle tillgodoses, men om möjligt bara i form av reverser utfärdade av den efterlevande maken. Vid tiden för hustruns död hade lagändringen som innebar att efterlevande make gavs företräde före gemensamma barns laglott trätt ikraft. Fråga uppstod om barnen på grund av testamentet skulle anses ha rätt till laglott eller inte. En av grunderna för att barnen inte skulle ha rätt till laglott var att syftet med inbördes testamenten i allmänhet fick antas vara att makarna ville ge varandra skydd mot andra arvtagares anspråk på egendomen. Denna uppgift kan tolkas som ett uttryck för att domstolen utgick ifrån att de flesta testatorer skulle föredra att barnen inte fick rätt till sin laglott. Fallet, som också kommenterats på annan plats, är dock inte något tydligt exempel på att domstolen uppställt en presumtion, utan i själva verket ett fall där tolkningen av testators vilja tycks ha varit avgörande. Slutligen kom frågeställningen upp i ett relativt nyligen avgjort fall, NJA 1999 s 117, som gällde tolkningen av ett förmånstagarförordnande. En man hade i ett förordnande angivit sin sambo som förmånstagare. Sedan samborna separerat och mannen därefter dött uppstod frågan om förordnandet till förmån för sambon förfallit eller ej. Enligt FAL § 105 ska ett förordnande till förmån för make anses vara förfallet om mål om äktenskapsskillnad pågår vid försäkringstagarens död. Detsamma gäller enligt ÄB 11:8 ÄB ett testamentariskt förordnande till make eller sambo om talan om äktenskapsskillnad pågår eller om samboförhållandet upphört. Frågan var om förmånstagarförordnandet, i analogi med dessa regler, kunde antas ha förfallit när samboförhållandet upphörde. Både HovR och HD fann att så var fallet. I HovR:s motivering angavs att ”en tolkning innebärande att förordnandet fallit torde även stå i överensstämmelse med vad det övervägande flertalet anser ska gälla när ett samboförhållande upphör; liksom annan ekonomisk gemenskap då upphör torde det naturliga vara att detsamma gäller beträffande förmånstagarförordnande.” Inom doktrinen har många accepterat tanken att de legala presumtionerna bygger på en bedömning av den allmänna rättsuppfattningen, men uppfattningen har som tidigare nämnts också kritiserats. Det allmänna rättsmedvetandet används sällan som rättskälla inom övriga rättsområden, straffrätten möjligen undantagen, och när det sker är det nästan alltid med viss skepsis. Det påstås, med rätta, kunna utgöra en luddig, svåråtkomlig motivering som egentligen grundar sig mer på de dömandes egen rättsuppfattning än någon riktig undersökning av den allmänna uppfattningen i en viss fråga. Agell menar till exempel att även lagberedningens tal om vad testatorer i allmänhet kan tänkas anse i en viss fråga egentligen bara var en omskrivning av vad lagberedningens ledamöter i synnerhet ansåg vara en naturlig reglering av samma fråga. Men inom doktrinen finns alltså även mer positiva uppfattningar representerade. Beckman ansåg att den allmänna rättsuppfattningen var en naturlig grund för uppställandet av presumtioner. Som ovan nämnts kom hans uppfattning till uttryck bland annat i rättsfallet NJA 1963 s 11, där han skrev sig skiljaktig rörande domsmotiveringen, och åberopade den allmänna rättsuppfattningen som grund för uppställandet av en mer generell presumtionsregel än majoriteten fastnat för. Beckman har starkt kritiserat den rättsutveckling som inneburit att inbördes testamenten utan förordnande om efterarvsrätt innebär att den först avlidne makens arvingar inte får någon efterarvsrätt. Enligt honom borde frågan lösas på samma sätt som den genom 1928 års arvslag införda arvsrätten för äkta make. Det skulle innebära att den först avlidne makens arvingar ges efterarvsrätt vid den efterlevande makens död, förutsatt att denne inte har upprättat något förordnande om efterarvet. Kritiken grundar sig på hans uppfattning av hur de flesta testatorer kunde antas vilja reglera efterarvet om den efterlevande maken inte gjort ett nytt förordnande. ”Att makes arvsrätt blivit lagstadgad med hälftendelning efter båda makarnas död överensstämmer otvivelaktigt med det allmänna rättsmedvetandet. Ju mer denna ordning blir känd, dess mer främmande kommer det för testatorer i allmänhet att te sig att ett allenast beträffande efterlevande makens rätt gjort testamente ska verka rubbning i den i lag stadgade naturliga sekundosuccessionsordningen, vilken ej nämnts i testamentet.” Slutligen tycks Beckman, när det gäller utfyllnad av testamenten som hänvisar till fördelning enligt lag eller till arvingar, anse att den allmänna rättsuppfattningen bör ha betydelse. Eftersom de successiva förbättringarna av äkta makes arv och införande av adoptionsinstitutet tycktes stå i överensstämmelse med ”vad testatorer i allmänhet anser vara rimligt och riktigt”, borde alltså en hänvisning i testamentet gälla den nya lag som gällde vid testators död. Även Agell använder sig för övrigt av den allmänna rättsuppfattningen som argument för uppställande av presumtioner, i och för sig utan att för den skull direkt ta avstånd ifrån den tidigare anmärkta tveksamheten till hur tillförlitliga sådana uppskattningar kan bli. Frågan är då om det finns någon anledning att använda sig av begreppet allmän rättsuppfattning vid lösandet av nya tolkningsproblem. Enligt min mening utgör det faktum att testamente är en ensidig rättshandling som ska tolkas subjektivt utifrån testators vilja grund nog. Strävan efter att i oklara fall försöka ge förordnandet ett innehåll som kan antas stämma överens med testators vilja innebär att det är naturligt att uppställa presumtioner utifrån en uppskattning om hur testatorer i allmänhet skulle vilja reglera frågan. När lagstiftaren använder den allmänna rättsuppfattningen som grund för förändringar av arvsordningen görs, som ovan framgått, ofta regelrätta undersökningar av testamentspraxis. Någon sådan empiriskt grundad kunskap kan domstolen sällan åberopa. Vid tiden för testamentslagens tillkomst gjordes inga undersökningar om hur testatorer i allmänhet skulle ha ställt sig till de olika situationer som reglerades i lagen. Det framkom ju också till och med i förarbetena olika uppfattningar om vilken lösning de flesta testatorer kunde antas omfatta. I undantagsfall kan dock de av lagstiftaren gjorda undersökningarna få betydelse även för domstolens bedömning, jämför till exempel NJA 1963 s 11. Bristen på empiriska undersökningar som underlag innebär kanske att kritiken som riktats mot användandet av den allmänna rättsuppfattningen är mer träffande när det gäller uppställandet av presumtioner för utfyllnad av testamente än när det gäller förändringar av arvsordningen. Det finns en risk för att en domare frestas att använda den allmänna rättsuppfattningen som en omskrivning av sin, på andra motiv grundade, uppfattning. Sådana dolda motiv är inte bra. I den mån uppställandet av en presumtion grundar sig på något annat skäl än en bedömning av den allmänna rättsuppfattningen bör detta naturligtvis framgå. Men i den mån domstolarna anser sig kunna bedöma den allmänna rättsuppfattningen, är det rimligt att denna, riskerna till trots, får utgöra en grund för uppställandet av nya presumtioner. Enligt vissa undersökningar verkar ju inte heller uppgiften vara helt omöjlig för domarna. Och i vart fall liknar bedömningen vid uppställande av nya presumtioner i mycket hög grad den som görs vid tolkningen av ett förordnande, ett arbete som domstolarna hur som helst inte kan avvisa med hänvisning till att det är för komplicerat. Om presumtionerna grundas på en bedömning av hur testatorer generellt skulle vilja utforma utfyllnaden av sina testamenten, leder detta i bästa fall till en ökad sannolikhet för att testators vilja verkställs. Dessutom stämmer det väl överens med den av lagstiftaren angivna avsikten. 4.5.2 Normativa grunder De tolkningsregler som lagberedningen uppställde motiverades alltså med hänvisning till den allmänna rättsuppfattningen. Så var också fallet med de flesta tolkningsregler, som uppställts i andra europeiska rättssystem; även de motiverades ofta med ”vad som kan antagas genomsnittligt sett bäst motsvara en testators önskningar i den ifrågavarande situationen”. Det fanns dock också rättsordningar där presumtionsregler uppställdes på normativa grunder, eller med hänsyn till vad lagstiftaren ansåg vara en bra reglering, utan hänsyn till om det stämde överens med den uppfattning som testatorer i allmänhet kunde antas ha. Sådana normativt grundade regler ansågs inte vara vanliga tolkningsregler, utan mer likna dispositiva rättssatser av annan natur. De kunde till exempel liknas vid lagbud på arvsrättens område, även om förutsättningarna för deras tillämpning var en aning speciella. Den svenska lagberedningen tycks dock genom en hänvisning till portalparagrafen om tolkning i enlighet med testators vilja ha velat ta avstånd ifrån möjligheten att motivera presumtionsregler genom sådana normativa argument. Inte heller användes något sådant argument vid utarbetandet av de kodifierade presumtionerna. Testamentets karaktär av ensidig rättshandling och den därmed sammanhängande viljeteorin gör att det är naturligt att låta utgångspunkten vid uppställandet av presumtioner vara den allmänna rättsuppfattningen. Men vad bör då gälla i de fall där man inte anser sig kunna bedöma hur testatorer i allmänhet skulle vilja att testamentet tolkas? Enligt min uppfattning bör i sådana fall en presumtion kunna motiveras med normativa, till exempel sociala, ekonomiska eller strukturella, skäl. Presumtioner som motiverats med denna typ av argument bör dock inte kombineras med uppställandet av några beviskrav eftersom sådana krav skulle motverka den subjektiva tolkningen. Normativa presumtioner bör alltså bara komma till användning i de fall där parterna inte har lyckats göra den ena tolkningen mer sannolik än den andra. I den mån man inte kan uppställa någon presumtion alls, riskerar man för övrigt att testamentet bortfaller, varvid den supplerande legala arvsordningen träder in. Och i så fall kommer den typen av normativa skäl som delvis motiverar arvsordningen ändå att bli avgörande, om än indirekt. Detsamma gäller också vissa andra situationer där arvsordningen genom utfyllnad av ett testamente blir en del av dess innehåll. Även i sådana fall blir de delvis normativa grunderna för arvsordningen en del av innehållet i förordnandet. Ett sådant exempel är den enligt Beckman rimliga tolkningsprincipen om anknytning till den legala arvsordningen. Enligt honom bör man utgå ifrån att testator inte i större utsträckning än ”som framgår av något påvisbart skäl” velat frångå den legala arvsordningen. Genom att testamenten i dessa fall utfylls med reglerna i den legala arvsordningen kommer de normativa grunderna för arvsordningen, jämte de icke-normativa, att tolkas in i testamentet. Även de kodifierade presumtionerna hänvisar ibland till den legala arvsordningen. Så innebär till exempel ÄB 11:6 att barn till testamentstagare har rätt att träda i dennes ställe om förordnandet till honom inte kan verkställas. Presumtionen grundas på antagandet att testator har velat gynna även testamentstagarens släktgren. Istadarätten begränsas dock till de fall där testamentstagarnas barn är så nära släkt med testator att de kan ärva denne enligt den legala arvsordningen. Genom denna presumtionsregel gör man enligt min mening en direkt koppling mellan det testamentariska förordnandet och de skäl som motiverat den legala arvsordningen, såsom till exempel blodsbandet och den sociala och ekonomiska samhörigheten och försörjningsansvaret mellan nära släktingar. Även när det gäller förordnanden till förmån för efterlevande make som kombinerats med förordnande om efterarv hänvisas, försåvitt inte annat framgår av testamentet, till den legala arvsordningens regler, ÄB 12:1. Exempel på att normativa grunder används vid uppställande av presumtioner för tolkning av testamente, kan också sökas i praxis. Ett exempel där domslutet delvis kan sägas ha grundats på ett normativt argument är det relativt gamla men fortfarande omdiskuterade fallet NJA 1950 s 483. Ett äkta par upprättade år 1935 ett inbördes testamente, som innebar att den efterlevande skulle få full äganderätt till den först avlidnes egendom, under förutsättning att bröstarvingar saknades. Makarna avled år 1949 med bara en veckas mellanrum, hustrun först. De hade inga barn. Mannen hade inte genom testamente reglerat vad som skulle ske med kvarlåtenskapen efter hans död. Fråga uppkom om hustruns arvingar skulle ha rätt till halva boet efter mannen, eller om hela boet skulle tillfalla mannens arvingar. HD menade att det vid tolkningen av inbördes testamenten där den efterlevande maken givits full äganderätt, och inget föreskrivits om efterarv, fanns en fast praxis som innebar att den först avlidnes arvingar inte hade någon efterarvsrätt. Dessutom fanns tydliga motivuttalanden som innebar att de nya reglerna om efterarv i arvslagen inte skulle gälla för sådana här fall. Därutöver anförde HD att ”sagda uppfattning torde dessutom ha vunnit ett sådant insteg även hos allmänheten att den icke bör frångås i rättsskipningen.” Frågan är vad HD avsåg med den citerade meningen. Det verkar inte sannolikt att man velat uttala sig om den allmänna rättsuppfattningen; den var ju noggrant undersökt inför införandet av nya arvslagen, och hade utgjort grunden för konstruktionen med efterarvsrätt för den första avlidne makens efterarvingar. Snarare avsåg man nog det faktum att den omtalade tolkningsregeln var känd av allmänheten. Detta var ett argument om förutsebarhet; de testatorer som förordnat om full äganderätt borde kunna förlita sig på att det skulle leda till den fördelning som de hade avsett. Argumentet om förutsebarhet har naturligtvis fog för sig, och utgör ett exempel på att en normativ grund åberopats för att bibehålla presumtionsregeln. Liknande normativa synpunkter som kan vara motiverade att använda vid grundandet av presumtioner kan vara viljan att skapa ett enkelt och överskådligt system som till exempel inte leder till alltför krångliga beräkningar vid arvskiften. Ett sådant argument har anförts av Agell i en kommentar till NJA 1992 s 758. Testator hade efter lagändringen 1987 upprättat ett testamente till förmån för sitt kusinbarn, eller om hon avlidit, hennes arvingar. Frågan gällde om testamentstagarens make kunde anses vara hennes arvinge i testamentets mening. HD kom fram till att så var fallet. Agell är skeptisk till utgången och menar bland annat att om maken skulle anses ha fått egendomen med fri förfoganderätt skulle det leda till ett slutresultat som inte kan passas in i kvotdelsberäkningen vid beräkning efterarvsrätten för den först avlidne makens arvingar. Men presumtioner skulle också kunna motiveras av andra kanske mer tydligt rättspolitiska syften, förutsatt naturligtvis att de inte strider mot den allmänna rättsuppfattningen. Möjligen antyder också Adlercreutz en sådan möjlighet när han talar om att man bör kunna göra en ”objektiv relevansbedömning” i de situationer där det saknas individuellt material för att bedöma testators vilja. Ett exempel skulle kunna vara att man vid tolkning av ett testamente som hänvisar till fördelning enligt lag inte kan avgöra vad testator skulle ha velat om han känt till att det skulle ske en förändring i den legala arvsrätten. Om man inte heller har någon kunskap om den allmänna rättsuppfattningen, borde man enligt min mening kunna ta viss hänsyn till de normativa argument som motiverat förändringen av arvsreglerna, och alltså tillämpa dessa. Det finns också enstaka exempel på att man vid uppställandet av presumtioner föregått ändringar inom den legala arvsordningen. Det är möjligt att normativa grunder haft betydelse i dessa fall. Ett sådant exempel är NJA 1927 s 280, ett fall där begreppet arvinge ansågs omfatta även adoptivbarn, trots att de fick arvsrätt efter adoptivföräldrarnas släktingar först 1958. Fallet gällde tolkningen av ett testamente där testator föreskrivit att bland annat hans son skulle ha rätt till avkastningen från egendomen. Vid sonens död skulle egendomen tillfalla dennes arvingar. Sonen hade inga biologiska barn, men väl en efter testators död adopterad dotter. HD ansåg att adoptivdottern hade rätt till egendomen, eftersom begreppet arvinge ansågs omfatta även adoptivbarn, utan att någon närmare motivering lämnades. Det finns två möjliga grunder till presumtionen. Den ena är att HD menat att testatorer i allmänhet skulle ha velat inkludera ett blivande adoptivbarnbarn i sitt förordnande. Den andra grunden skulle kunna ha varit rättspolitisk, nämligen att HD velat att adoptionsinstitutet skulle kunna uppfylla sina sociala syften av att låta barnet integreras i sin nya familj. Det är också möjligt att de båda grunderna samverkade.
- verkställas i vad honom angår, skola hans avkomlingar träda i hans ställe, såframt de i fråga om arv efter testator varit berättigade därtill. Regeln innebär alltså att om testamentstagaren har dött före testator, eller av någon annan anledning inte kan eller vill ta emot egendomen, så presumeras testator ha velat att lotten i stället skulle tillfalla testamentstagarens avkomlingar. En förutsättning är dock att avkomlingarna är så nära släkt med testator att de är arvsberättigade efter honom. Om testamentstagaren inte efterlämnar några avkomlingar som är berättigade till istadarätt anses förordnandet vara förfallet och lotten tillfaller då antingen de universella testamentstagarna eller de legala arvingarna. Till skillnad från presumtionsregeln i ÄB 11:7 finns det inget krav på att testator ska ha förordnat över hela den disponibla kvoten för att regeln ska bli tillämplig. Bakgrunden till presumtionen var att man i de fall när en testator förordnat till förmån för ett barn eller en avkomling, ansågs kunna anta att testator hade velat främja hela den släktgren som testamentstagaren representerade. Det var därför naturligt att skapa en presumtionsregel om istadarätt eller substitutionsrätt för avkomlingar. Dessutom antogs många utgå ifrån att arvsrättens istadaregler gäller även för testamentariska förhållanden, vilket i sig var en anledning till att tillämpa regeln även för testamenten. Vad gäller regleringen för det fall testamentstagaren tillhör andra eller tredje parentelen, ansågs samma argument kunna göras gällande, om än mindre starkt. Samhörigheten mellan familje- och släktmedlemmar är ju grunden för den legala arvsrättens reglering, och borde således enligt beredningen slå igenom även för testamentariska förordnanden. Dessutom ville man undvika att krångla till reglerna i onödan och man antog också att regeln skulle få en begränsad praktisk betydelse för andra och tredje parentelen. Sammantaget ledde detta till att man föreslog en enhetlig reglering av istadarätten för alla dem som var arvsberättigade efter testator, oavsett vilken parentel de tillhörde. Regeln har fått viss betydelse, inte minst skattemässigt, eftersom dess tillämpning innebär att en testamentstagare, på samma sätt som en arvtagare, kan avstå en andel av sitt arv för att tillgodose barn och barnbarn, samtidigt som arvsskatten minskas. HD har inte prövat någon tolkningstvist där testators vilja har påståtts stå i motsättning till presumtionen. Den oftast förekommande frågeställningen har i stället varit i vilken mån presumtionen kan tillämpas analogt på situationer som liknar den beskrivna, men där förutsättningarna för presumtionen inte är formellt uppfyllda. Praxis är alltså relativt intressant, inte minst för att frågan om en eventuell analogi ofta har aktualiserat en annan fråga, nämligen den om vilka gränser formkravet ställer för den individuella tolkningen. Nedan behandlas frågan om vem som kan vara berättigad till istadarätt enligt presumtionen och betydelsen av testamentstagarens rätt till egendomen. 8.3.1 Vem har istadarätt? För att presumtionen om istadarätt ska vara tillämplig uppställs två krav. Båda gäller relationen mellan testator, testamentstagare och den som har istadarätt. En person som vill åberopa istadarätten måste för det första vara avkomling till testamentstagaren och för det andra måste han vara arvsberättigad efter testator. Kravet på att han ska vara arvsberättigad innebär inte ett krav på att han skulle ha tilldelats arv vid ett arvskifte baserat på den legala arvsordningen, utan att han ska tillhöra någon av de tre parentelerna. Ett syskonbarn kan alltså ha istadarätt, även om det finns någon annan släkting, till exempel en förälder, som står närmare till för arv efter testator. Dessa krav är klara nog. Såvitt bekant finns det inte heller någon praxis där man prövat presumtionens styrka, det vill säga där det påståtts att testator har menat att presumtionen inte skulle vara tillämplig. Däremot har det i ett flertal fall prövats om en viss person ska anses ha istadarätt trots att släktskapsrekvisiten inte varit uppfyllda. Det tycks dock i flera fall snarare ha varit frågan om istadarätt skulle anses föreligga på grund av tolkning än på grund av en analog tillämpning av presumtionen. Det gäller till exempel sannolikt det centrala fallet NJA 1991 s 152, och kanske även NJA 1942 s 135. Men både i praxis och i doktrin har det antytts att det skulle kunna röra sig om att domstolarna tillämpat presumtionen om istadarätt analogt, eller att de i vart fall funnit visst stöd i regeln vid tolkningen. Oavsett vad man anser har varit avgörande i de specifika fallen är det rimligt att ställa frågan under vilka förutsättningar en analog tillämpning av presumtionen skulle vara rimlig. I doktrin har det hävdats att man bör upprätthålla de begränsningar som presumtionen uppställer och alltså vara försiktig med att utvidga dess tillämpningsområde, särskilt när det gäller kravet på att istadarätten bara ska tillfalla avkomlingar till testamentstagaren. Avsnittet innehåller en diskussion om under vilka förutsättningar man skulle kunna tänka sig en analog tillämpning av presumtionen. Vissa av dessa frågor har aktualiserats vid tvister prövade av HD, andra inte. Det första kravet som innebär att den som begär istadarätt måste vara arvsberättigad efter testator framstår som ett krav på en viss relation mellan testator och denne. I själva verket är det nog bättre att beskriva det som ett krav på en viss relation mellan testator och testamentstagaren; det är denna relation som är central. Enligt förutsättningarna i presumtionen måste testamentstagaren tillhöra någon av de två första parentelerna, eller vara far- eller morförälder till testamentstagaren. Endast i sådana fall kan dennes avkomling fortfarande vara arvsberättigad efter testator. Det finns alltså ett krav på nära släktskap mellan testator och testamentstagaren för att istadarätt ska aktualiseras. Men i praxis dök det relativt snart efter testamentslagens införande upp ett fall som rörde frågan om istadarätt kunde bli aktuell när testamentstagaren var fosterbarn till testatorerna. Testamentstagaren var alltså inte biologisk släkt med testatorerna, men hade ändå en mycket nära relation till dem. Omständigheterna i fallet, NJA 1942 s 135, var följande: Någon direkt tillämpning av presumtionen var alltså inte aktuell, eftersom varken testamentstagarna eller deras barn var släkt med testatorerna. Inte heller tycks HD:s motivering tyda på att man tillämpat presumtionen analogiskt. Enligt domstolen ”måste testamentena så förstås” att avkomlingarna skulle ha istadarätt, vilket väl främst tyder på att man grundat sin bedömning på en tolkning av testamentena. Så har också fallet uppfattats i doktrinen. Samtidigt påpekade HD att förhållandet mellan testatorerna och testamentstagarna liknade det som uppstår mellan föräldrar och barn. Adlercreutz, som kommenterat fallet, menar i och för sig också att HD gjort en tolkning, men ser uttalandet om det personliga förhållandet mellan testatorerna och deras fosterbarn som ett tecken på att domstolen förmodligen ”ansåg sig finna stöd i grunderna för” ÄB 11:6. Fallet omtalas även i NJA 1991 s 152 på ett sätt som möjligen antyder att HD ansett att det rört sig om en extensiv tillämpning av presumtionsregeln. Domstolen skriver: ”Vad särskilt gäller frågan om en testamentstagares arvingar ska träda i dennes ställe för det fall testamentstagaren avlidit före teststor ger lagen en presumtionsregel med sikte på en särskild situation: testamentstagarens avkomlingar träder i hans ställe om de i fråga om arv efter testator hade varit berättigade därtill (11 kap 6 § ÄB). I praxis finns exempel på att representationsrätt kan föreligga även i andra situationer. I ett fall har sålunda en avliden testamentstagares barn på grund av testamentet fått rätt till del i kvarlåtenskapen trots att testamentstagaren och barnet inte var arvsberättigade efter testator (NJA 1942 s 135).” Frågan är vad det innebär att HD i 1942 års fall sägs ha funnit stöd för tolkningen i grunderna för presumtionen, som Adlercreutz och möjligen också HD i 1991 års fall tycks ha menat. Det finns i vart fall två alternativa betydelser. Den första är att likheten med presumtionen underlättar bedömningen att tolkningen har en tillräcklig anknytningspunkt i förordnandet. Den andra är att presumtionens grund, det vill säga uppfattningen om att testatorer i allmänhet skulle förorda istadarätt i den situation som presumtionen beskriver, skulle påverka tolkningen. Även om testamentstagaren inte var arvsberättigad efter testatorerna, så liknade deras förhållande mycket starkt ett sådant förhållande som beskrivs i presumtionen. Man kan därför kanske anta att testatorer som förordnat till förmån för sina fosterbarn i allmänhet skulle förorda istadarätt för deras avkomlingar. Ett sådant antagande har också betydelse för det bevisvärde som ett sådant förordnande får sägas ha för ett visst bevistema; i detta fall att testator velat att fosterbarnets avkomlingar skulle ha istadarätt. Antagandet kan därigenom ha kommit att påverka tolkningen. Oavsett om man anser att HD i NJA 1942 s 135 grundade sitt slut på en tolkning eller en analogisk tillämpning av presumtionsregeln kan man ställa sig frågan om en sådan analogi hade varit – och är – motiverad. I fall som liknar det aktuella, det vill säga där relationen mellan testatorerna och testamentstagaren kan jämföras med relationen mellan föräldrar och barn, har en analogi enligt min mening mycket som talar för sig. Presumtionen om istadarätt anses vara starkast när det gäller avkomlingar, och detsamma bör gälla benägenheten att göra analoga tillämpningar. Det är således mer tveksamt om man skulle kunna tänka sig en analog tillämpning av presumtionen på relationer som liknar den mellan testator och arvingar i andra och tredje parentelen, eller på relationer mellan testator och dennes icke arvsberättigade släktingar eller vänner. I ett arvsskattemål, NJA 1947 s 457, prövades rätten till istadarätt för testators kusinbarn. Testator hade förordnat att kvarlåtenskapen skulle tillfalla hennes kusin och dennes hustru. Kusinen avled dock före testator och efterlämnade förutom sin hustru också fyra barn. Fråga uppstod om barnen kunde anses ha istadarätt efter den avlidne kusinen. Att presumtionen i ÄB 11:6 inte var direkt tillämplig var uppenbart; varken kusinen eller dennes barn var ju arvsberättigade efter testator. Men hustrun hävdade att hennes barn i minst lika hög om inte i högre grad, varit föremål för testators omtanke; barnen, men inte hon själv, var ju släkt med testator. Starka skäl talade därför att barnen borde ha istadarätt till sin fars andel. HovR, vars utslag fastställdes av HD, ansåg dock inte att barnen hade rätt till istadarätt, utan att hela kvarlåtenskapen tillfallit hustrun. HD har också bedömt ett skatterättsligt fall där testamentstagaren överhuvudtaget inte var släkt med testator, och inte heller hade några avkomlingar. HD fann att det i sig var mindre sannolikt att testator velat att legatariens arvingar skulle ha istadarätt, och att det inte heller fanns något som tydde på att testator velat det. I det tidigare refererade fallet NJA 1991 s 152 prövades om släktingarna till testators före detta fästmö skulle få istadarätt. Testator hade förordnat att den tidigare fästmön skulle tilldelas en fastighet. Muntligen hade han redan vid upprättandet sagt att om hon inte var i livet, så skulle hennes släktingar ha istadarätt. Bakgrunden i målet var ovanlig, och i viss mån kan förordnandet sägas ha haft både onerösa och benefika inslag. HD godtog istadarätten och släktingarna tilldelades fastigheten. Motiveringen till utgången var svårtydd, men det mesta tyder enligt min uppfattning på att domstolen tolkade testators förordnande, och att det alltså inte rörde sig om någon analog tillämpning av presumtionen. Sammanfattningsvis kan följande sägas angående kravet på en nära relation mellan testator och testamentstagaren. Presumtionen föreskriver formellt istadarätt endast vid nära släktskap mellan testator och testamentstagaren och grundar sig på att testator i sådana relationer antas vilja ge istadarätt åt dennes avkomlingar. Om förhållandet mellan testator och testamentstagaren är att jämställa med det mellan föräldrar och barn, utan att nära släktskap föreligger, finns det emellertid all anledning att göra en analog tillämpning av presumtionen. Det är ju den nära relationen mellan testator och dennes barn som utgör grunden för presumtionens uppställande. Ett sådant antagande tycks också ha fått ett visst stöd i praxis genom NJA 1942 s 135. En sådan möjlighet till analog tillämpning gäller sannolikt inte för förhållanden som liknar förhållandet mellan testator och arvtagare i andra och tredje arvsklasserna. Inte heller bör presumtionen utvidgas till att omfatta testamentstagare som är mer avlägset släkt med testator eller helt utomstående personer. En sådan utvidgning vore att gå mycket långt. Inte heller bör man enligt min mening se utgången i NJA 1991 s 152 som ett stöd för en sådan utvidgning. En sådan restriktiv hållning stämmer också överens med tidigare uttalanden i doktrin. Beckman anser att det är rimligt att utöka istadarätten till att omfatta även andra situationer än som nämnts i 11:6, särskilt i de fall när den bortgångne testamentstagaren var sekundosuccessor och avlidit efter testator. I sådana fall har testator nämligen inte haft samma anledning att fundera över frågan om substitution. Att presumtionen blir tillämplig om förutsättningarna om släktskap är uppfyllda är det ingen tvekan om. Men enligt Beckman är det rimligt att i sådana fall tolka in en istadarätt för sekundosuccessorns avkomlingar, även om testatorn inte varit släkt med sekundosuccessorn. Som exempel nämner han det tidigare refererade fallet NJA 1942 s 135. Det ligger en del i Beckmans resonemang om testators begränsade möjlighet att agera, något som också framfördes av lagberedningen. Men det är tveksamt om det åberopade fallet stöder hans tes att istadarätten ska gälla till förmån för testamentstagarens avkomlingar oavsett vilken relation testator hade till testamentstagaren. HD gjorde som tidigare nämnts en ganska stor affär av att testamentstagarna betraktats som fosterbarn i familjen, och att makarna haft anledning att betrakta dem som sina egna barn. Tolkningen innehåller därför som tidigare sagts en antydan om en analogi med i vart fall grunderna för regeln i 11:6, men öppnade väl knappast i sig för någon större utvidgning av regelns tillämplighet. Adlercreutz är också kritisk till Beckmans slutsats, och påpekar att HD inte nämnde något om att det i fallet rörde sig om sekundosuccession. Det andra kriteriet som måste uppfyllas för att presumtionen ska bli tillämplig är att istadarätten ska tillkomma testamentstagarens avkomlingar. Att testator vill gynna en viss person antas innebära att han också vill gynna dennes avkomlingar, men inte nödvändigtvis dennes föräldrar eller syskonbarn. Denna begränsning i rätten till istadarätt framstår som högst rimlig om man utgår ifrån att presumtionen bara gäller inom en sådan krets där den som får istadarätt fortfarande är arvsberättigad efter testator. Om istadarätten skulle tillkomma alla testamentstagarens arvingar skulle den ofta leda till att just de släktingar som testator velat förbigå genom att upprätta testamente, får istadarätt. Om man däremot menar att presumtionen skulle kunna tillämpas även i förhållande till testamentstagare som man inte är släkt med, så är begränsningen till just testamentstagarens avkomlingar lite mindre självklar. Men även i ett sådant sammanhang skulle en istadarätt för alla testamentstagarens arvingar te sig väldigt långtgående. Antag att man förordnat om ett legat till förmån för en god vän. Om denne inte kan ta emot egendomen, skulle den med en istadarätt för testamentstagarens arvingar alltså i stället kunna tillfalla den gode vännens far, moster eller syskonbarn. Man kan knappast anta att testatorer i allmänhet skulle förorda en sådan istadarätt. Ett förordnande till en person görs nog i allmänhet för att glädja eller tillgodose just denne person, inte dennas släkt. I doktrinen har man också uttalat tvekan inför en sådan utvidgning av presumtionen. Frågan om vem som ska ha rätt till istadarätt efter testamentstagaren har berörts i några fall, utan att man egentligen har kommit att pröva om det skulle vara möjligt att i vissa situationer presumera istadarätt för testamentstagarens arvingar. I ett äldre fall, NJA 1942 s 265, berördes möjligheten att stödja sig på grunden för presumtionen. Testamentstagaren var ”fosterdotterdotter” till testator, och den person som åberopade istadarätt var syster till testamentstagaren. Domstolen kom fram till att någon istadarätt inte skulle föreligga. Omständigheterna var följande: Vad domstolen prövade i fallet var väl snarast om det med tanke på formkravet var möjligt att tolka in testators vilja att Gudrun skulle ha istadarätt. I doktrinen har det, med hänvisning till detta fall, hävdats att man inte bör presumera istadarätt för andra än testamentstagarens avkomlingar – det vill säga inte till dennes övriga arvingar. Men det finns en viktig skillnad mellan frågeställningen i detta fall och den allmänna frågan om istadarätt för andra arvingar än avkomlingar. Testator ville inte ge istadarätten till testamentstagarens arvingar. Hon hade ju föreslagit att Gudrun och änkemannen skulle dela kvarlåtenskapen, men bara under förutsättning att han inte gifte om sig. Det får nog anses vara en alltför specificerad önskan ifrån testator för att kunna inordnas under en allmänt hållen istadarätt. Det är alltså tveksamt om man av 1942 års fall kan dra slutsatsen att en analog tillämpning till förmån för testamentstagarens arvingar skulle vara omöjlig. En något försiktigare slutsats av fallet är att man i vart fall inte kan använda presumtionen och därigenom låta någon annan än de legala arvingarna – avkomlingar eller andra – få istadarätt efter testamentstagaren. En sådan istadarätt, där man frångår fördelningen enligt den legala arvsordningen, måste rimligen bygga på testators egna önskningar, och därmed på en tolkning av förordnandet, inte på en analog tillämpning av presumtionen. Det har dock föreslagits att en kombination av tillämpning av presumtionen och tolkning rörande den närmare fördelningen skulle vara möjlig. Men även om man kanske inte kan åberopa detta rättsfall som stöd för en allmänt sett återhållsam inställning till vilka som kan få istadarätt efter testamentstagaren, så finns det, vilket ovan framhållits, knappast någon riktig grund för att utöka presumtionen till att omfatta istadarätt för alla testamentstagarens arvingar. Utgången i det tidigare nämnda fallet NJA 1991 s 152 skulle dock möjligen kunna sägas tyda på att HD godtagit en sådan utvidgning. Testamentet innehöll ett förordnande om att testators före detta fästmö skulle tilldelas en fastighet. Då hon inte kunde ta emot fastigheten gavs testamentstagarens syskon och syskonbarn istadarätt. HD:s motivering till detta var motsägelsefull. Domstolen gjorde referenser till presumtionen, och analoga tillämpningar av den, och ställde sedan frågan om man skulle kunna tänka sig att gå ett steg till, och tillerkänna släktingarna kvarlåtenskapen, trots att de varken var arvsberättigade efter testator eller avkomlingar till testamentstagaren. Därefter tillerkände domstolen testamentstagarens släktingar fastigheten. Om man menar att domstolen tillämpade presumtionen analogt innebär det alltså att man även i andra fall skulle presumera att en testator som förordnat till förmån för en person i allmänhet skulle vilja att dennes släktingar fick istadarätt. Men det är mycket svårt att tro att utgången skulle ha blivit densamma utan den starka bevisningen för att testator ville att testamentstagarens släktingar skulle ha istadarätt. Det fanns en hel del som tydde på att testator inte främst ville gynna testamentstagaren genom att testamentera fastigheten till henne utan snarare att han ville lämna tillbaka fastigheten, som enligt honom rätteligen tillhörde henne. Antag att testamentet hade innehållit ett förordnande om att fastigheten skulle tillfalla testamentstagaren men att ingen vidare bevisning förelegat. Skulle domstolen i ett sådant fall ha beviljat hennes släktingar istadarätt? Nej, knappast. Fallet bör alltså enligt min mening inte tas till intäkt för att det skulle ha skett en utvidgning av istadarätten till att gälla testamentstagarens arvingar, utan ses som ett fall där den starka bevisningen om testators vilja blev avgörande för tolkningen. En ytterligare fråga som man kan ställa sig är om presumtionen också borde omfatta istadarätt för testamentstagarens efterlevande make. Efterlevande make uppfyller inte något av de krav som uppställs i presumtionen; denne är varken arvsberättigad efter testator eller avkomling efter testamentstagaren. Beckman menar, med hänvisning till ett äldre hovrättsfall, att någon sådan istadarätt inte bör förekomma. Men sedan presumtionen skrevs har en hel del förändrats rörande efterlevande makes arvsrätt. Denne ärver nu före gemensamma barn och är alltså närmare till arv än dem, låt vara att de har efterarvsrätt efter den först avlidne föräldern. I praxis har prövats om ett förordnande till förmån för testators kusinbarn eller, om kusinbarnet avlidit, dess arvingar skulle anses leda till istadarätt för kusinbarnets make, NJA 1992 s 758. Testamentet var upprättat efter tillkomsten av de nya reglerna om makes arv. Huvudprincipen borde enligt HD i sådana fall vara att begreppet arvinge tolkades med utgångspunkt i de nuvarande reglerna. Kusinbarnets make ansågs därför ha istadarätt. Domstolen ansåg alltså att efterlevande make var att betrakta som arvinge – och istadarätten enligt förordnandet var alltså inte förbehållen testamentstagarens släktarvingar. Frågan är om denna förändring bör ha någon betydelse för tillämpningen av ÄB 11:6 och leda till att man uppger regeln om att bara testamentstagarens avkomlingar ges istadarätt, och bara om de är arvsberättigade efter testator. Klart är att efterlevande make numera måste anses ligga närmare till hands för istadarätt än vid tiden för presumtionens upprättande. Den arvsrättsliga relationen mellan makar har stärkts på bekostnad av den mellan föräldrar och barn. Men det finns också argument som talar emot en sådan utvidgning av presumtionen. HD menade att efterlevande make inte bör ha någon istadarätt om testamentstagaren är testators avkomling, låt vara att den saken inte var uppe till prövning i fallet. Anledningen var att man i sådana fall kunde utgå ifrån att testator snarast haft testamentstagarens barn eller andra släktarvingar i åtanke när han förordnat till förmån för testamentstagarens arvingar. Men det som låg till grund för upprättandet av presumtionen om istadarätt var ju just ett antagande om vad testator skulle ha velat när han förordnat till förmån för sina barn. Att även de övriga arvsklasserna fick omfattas av istadarätten motiverades ju delvis av behovet att skapa en enkel regel. Högsta domstolens uppfattning att efterlevande make inte bör räknas som ”arvinge” efter en testamentstagare i första parentelen talar därför rimligen emot att presumtionen om istadarätt skulle kunna tillämpas på efterlevande make. Det finns alltså skäl som talar både för och emot att tillämpa presumtionen analogt på testamentstagarens efterlevande make. Anknytningen mellan en testamentstagare och dennes efterlevande make är sannolikt stark nog för att motivera en presumtion om istadarätt. Men om testator och testamentstagaren är släkt med varandra är det nog rimligare att antaga att testator snarare velat gynna testamentstagarens avkomlingar än dennes make. Relationen mellan testator och testamentstagarens make har kanske inte samma styrka som den mellan testator och testamentstagarens avkomlingar, och är därför inte heller stark nog för att motivera att presumtionen tillämpas. Om testamentstagaren är nära släkt med testator, har alltså en analogi till förmån för testamentstagarens make mindre som talar för sig. Om testamentstagaren är en mer avlägsen släkting eller inte alls släkt med testator, finns det mer som talar för att man bör bortse från regeln om att endast avkomlingar till testamentstagaren ska ha rätt till istadarätt. I det senare fallet skulle en sådan analogi dock ofta hamna i konflikt med kravet på en nära relation mellan testator och testamentstagaren, och kan alltså redan av den anledningen knappast bli aktuell. Sammanfattningsvis kan följande sägas om relationen mellan testamentstagaren och den som begär att få istadarätt. Enligt presumtionen krävs att den senare ska vara avkomling till testamentstagaren. Det bör dock vara möjligt att tillämpa presumtionen analogt om de har en relation som liknar den mellan föräldrar och barn. Att även andra släktrelationer skulle kunna omfattas av presumtionen är dock osannolikt. En sådan utökning av presumtionens omfattning skulle i själva verket ofta leda till en fördelning som testator genom sitt förordnande velat undvika. En särskild fråga rör huruvida istadarätt analogivis bör kunna tillkomma testamentstagarens efterlevande make. Det är tveksamt om så bör vara fallet. 8.3.2 Betydelsen av testamentstagarens rätt till egendomen En testamentstagare kan tillförordnas egendom med olika rätt. Det vanligaste torde vara att testator har förordnat att testamentstagaren ska få egendomen med full äganderätt. I sådana fall blir presumtionsregeln utan tvekan tillämplig. Men testator kan också ha bestämt att testamentstagaren ska få en mer begränsad rätt till egendomen, till exempel fri förfoganderätt, nyttjanderätt eller avkomsträtt. I sådana fall bör presumtionen endast i undantagsfall kunna bli tillämplig. Om testamentstagaren har fått fri förfoganderätt innebär detta att han har full rätt att förfoga över egendomen under livstiden, men för det fall att han dör, ska egendomen tillfalla sekundosuccessorerna. Vilka dessa är kan framgå antingen av testamentet eller av den legala arvsordningen. I sådana fall finns det alltså inget utrymme för att tillämpa presumtionen om istadarätt enligt ÄB 11:6, oavsett om testamentstagarens avkomlingar är arvsberättigade efter testator eller inte. Inte heller om testamentstagaren har fått nyttjanderätt till egendomen och äganderätten har tillfallit en annan testamentstagare eller arvinge bör presumtionen bli tillämplig. Om testamentstagaren inte kan eller vill ta emot nyttjanderätten, är det naturligt att rätten för den som tillförordnats äganderätten utökas i motsvarande mån. I de flesta fall får nog en person nyttjanderätt till en fastighet eller till annan egendom antingen därför att denne har ett ekonomiskt eller socialt behov av nyttjanderätten eller därför att egendomen har ett affektionsvärde för denne. Man kan nog inte generellt utgå ifrån att detta behov respektive affektionsvärde gäller även personens avkomlingar, eller att testator har velat gynna även dessa genom sitt förordnande om nyttjanderätt. Nyttjanderätten betraktas som en personlig rätt. Någon istadarätt för nyttjanderättshavarens avkomlingar bör alltså inte bli aktuell om det inte genom tolkning kan fastställas att det varit testators vilja. Detsamma bör gälla om testamentstagaren har fått avkomsträtt till viss egendom. Inte heller i sådana fall bör man utgå ifrån att testator tänkt sig någon istadarätt för testamentstagarens arvingar. Ett undantag skulle möjligen kunna vara motiverat om testator föreskrivit att avkomsträtt ska utgå under viss tid, till exempel tio år, utan att samtidigt föreskriva att rätten skulle upphöra om testamentstagaren dessförinnan skulle dö. I NJA 1971 s 463 förde HD fram tanken att presumtionsregeln skulle kunna vara tillämplig i sådana fall, låt vara att det skedde i förbigående. Det har vidare ifrågasatts om presumtionen om istadarätt skulle vara tillämplig om testamentstagaren tillförordnats en lösningsrätt, till exempel rörande boets fasta egendom. Det har hävdats att testator genom lösningsrätten velat ge testamentstagaren en personlig rätt, som inte kan övertas av någon annan, inte ens dennes avkomling. Enligt ett sådant resonemang skulle presumtionen inte alls bli tillämplig. I NJA 1951 s 732, refererat i avsnitt 8.3.3 nedan, ansågs dock istadarätt föreligga även rörande lösningsrätten. HR, vars dom fastställdes av HD, tycktes mena att istadarätten framgick på grund av en tolkning av testamentet. Som ett av flera argument angavs att det enligt domstolens mening måste anses ytterst osannolikt att föräldrar tillhörande den jordägande adeln utan särskilda skäl skulle vilja utesluta sin äldsta sons manliga bröstarvingar från lösningsrätt till familjens fasta egendom. Argumentet, fastän specificerat till en viss typ av testatorer, liknar i stort sett det argument som använts för att motivera presumtionsregeln om istadarätt. Tolkningen låg alltså i linje med presumtionsregeln. Beckman-Höglund menar att det rörde sig om en analog tillämpning av regeln. Frågan är vilken räckvidd fallet kan sägas ha. Om man likt Beckman-Höglund anser att fallet avgjordes genom en analogi till regeln, bör hänsyn ändå tas till att det fanns en del speciella omständigheter. Av testamentet framgick att testatorerna var angelägna om att den fasta egendomen skulle tillfalla de manliga avkomlingarna. En tillämpning av istadarätt för sonsönerna skulle också leda till detta. Men om omständigheterna hade varit annorlunda på så sätt att sonen hade efterlämnat två döttrar i stället för söner, skulle en analog tillämpning av presumtionen om istadarätten – av samma anledning – genast ha varit mer tveksam. Räckvidden kan redan av denna anledning sägas vara begränsad. För en analogisk tillämpning av regeln i mer vanliga fall talar möjligen det faktum att testamentstagaren ofta har rätt att lösa egendomen till ett värde som understiger dess verkliga värde. Om denne väljer att lösa in egendomen till detta värde kan han samtidigt sägas ta emot en gåva eller ett testamentariskt förordnande rörande övervärdet. Situationen liknar därmed den när testator har förordnat om att någon ska få egendom med äganderätt, vilket skulle kunna tala för att testator velat ekonomiskt gynna inte bara testamentstagaren, utan också dennes avkomlingar. I den mån lösningsrätten inte är kopplad till en rätt att lösa egendomen till ett förmånligt värde, kan man kanske anta att testator har velat ge testamentstagaren lösningsrätten för att denne har ett socialt snarare än ekonomiskt behov av egendomen, eller att den har ett starkt affektionsvärde för denne. Rätten borde kanske i sådana fall snarare jämföras med nyttjanderätt, och därigenom vara undantagen från istadarätt, eftersom den kan antas vara riktad till testamentstagaren personligen. Sammantaget får det nog ändå anses oklart vad som bör gälla rörande istadarätt till lösningsrätt; rättsfallet talar visserligen för en analogi, men förutsättningarna var onekligen säregna. I övrigt kan, beroende på förutsättningarna i det enskilda fallet, skäl anföras både för och emot en analogisk tillämpning när det gäller lösningsrätt. 8.3.3 Hur fördelas egendomen? Om substitution är aktuell ska fördelningen ske enligt de vanliga arvsreglerna. Om testamentstagaren till exempel efterlämnar två barn får dessa samma rätt att ta testamente som om det hade rört sig om ett arv efter denne, och delar alltså lika, ÄB 2:1 Det följer av själva grundtanken med presumtionen. Däri ligger också att den som har rätt till istadarätt träder i testamentstagarens ställe när det gäller arvet från testator. Arvet anses tillfalla den berättigade direkt från testator, inte från den ursprunglige testamentstagaren. Det innebär också att testamentstagaren inte kan påverka vem som ska få istadarätt. Ett undantag är att testators själv har öppnat för en sådan beslutanderätt för testamentstagaren, till exempel genom att förordna till förmån för testamentstagare eller dennes rättsinnehavare. I ett sådant fall kan istadarätt tillkomma den som testamentstagaren själv har utsett i ett testamente. Men det beror då på att testator förordnat om det och inte på att presumtionsregeln har tillämpats. Möjligheten att genom tolkning ge istadarätt enligt andra regler än den legala arvsrätten har dock diskuterats i anledning av rättsfallet, NJA 1951 s 732. Testator hade, med uteslutande av sin dotter, förordnat om att de två sönerna skulle få rätt att lösa boets fasta egendom till visst pris. Den ene sonen avled före testator, men efterlämnade två egna söner. De båda sonsönerna ansågs ha istadarätt till lösningsrätten. I doktrin har diskuterats hur istadarätten skulle ha utfallit om sonen i stället efterlämnat en dotter och en son. Penser menar att om testamentstagaren efterlämnar någon manlig avkomling, bör en tillämpning av presumtionsregeln i ÄB 11:6 vara tillåten, och avkomlingarna bör alltså ha istadarätt. En sådan tillämpning bör dock inte utesluta en fortsatt tolkning av testamentet enligt ÄB 11:1, en tolkning som mycket väl kan leda till att bara den manlige avkomlingen anses ha istadarätt. Att tillämpningen av en presumtionsregel skulle kunna kombineras med en fortsatt tolkning av förordnandet verkar rimligt. Huruvida det materiella resultatet av den tolkning Penser föreslår skulle vara rimligt kan dock möjligen diskuteras. I ÄB 9:2 begränsas rätten att testamentera till de blivande avkomlingarna till den som vid testators död antingen är född eller avlad och sedermera föds med liv. Dessutom stadgas att testamentet inte får göra skillnad mellan syskon, som inte är födda eller avlade vid testators död. Begränsningsreglerna infördes för att förhindra upprättandet av fideikommiss, men leder också till ett förbud mot diskriminering på grund av kön. Om tolkningsfrågan hade avsett istadarätt för en generation som varit ofödd vid testators död hade alltså en sådan tolkning varit ogiltig på grund av ÄB 9:2. Om istadarätten i stället gällt avkomlingar till testamentstagaren som var födda eller avlade vid testators död hade regeln inte hindrat en tolkning som exkluderar döttrarnas istadarätt. Men möjligen innebär ändå regeln i ÄB 9:2 att en sådan tolkning skulle vara svår att göra gällande – i vart fall numera. En tillämpning av presumtionsregeln i kombination med fortsatt tolkning får dock antas vara ovanlig; i de flesta fall leder en tillämpning av presumtionen om istadarätt helt enkelt till en fördelning enligt den legala arvsordningen. Avkomlingens rätt att träda i testamentstagarens ställe innebär också att han får samma rätt till egendomen som den ursprunglige testamentstagaren skulle ha fått. Ibland kan man dock tänka sig att tolkningen av testamentet leder till undantag ifrån denna princip, även om själva istadarätten har blivit aktuell på grund av presumtionsregeln.