lottläggningen?

1.Den arvsrättsliga regleringen i frågan kan sammanfattas på följande sätt. Genom testamentslagen fastslogs att saklegat, om inte annat föreskrivits, skulle utges av boet. Legatarien sades enligt förarbetena få äganderätt till egendomen redan vid dödsfallet. I lagen om boutredning och arvskifte föreskrevs också att legat skulle utgivas av oskifto. I utredningen diskuterades också tidpunkten för legatets utgivande i förhållande till bodelningen. Lagberedningen skrev: ”Legatets verkställande behöver däremot icke föregå bodelning, därest sådan är erforderlig. Eftersom legatet endast belastar den dödes lott i makarnas giftorättsgods, kan det tvärtom vara lämpligt att företaga bodelning, innan testamentariska förordnanden överhuvud verkställas. Särskilt gäller detta med anseende å penninglegat, då det är tvivelaktigt, huruvida kvarlåtenskapen förslår till fullgörande av samtliga förordnanden.” Uttalandet är oklart när det gäller den aktuella frågan. Det framgår att legatet inte behöver utgå före bodelning, och att det kan vara lämpligt att börja med bodelningen, eftersom legatet bara belastar den dödes lott i makarnas giftorättsgods. Sannolikt avsåg lagberedningen främst den värdemässiga motsättningen mellan legatariens och den efterlevandes krav, och inte de motsättningar som kan gälla vid lottläggningen. Rätten att överta den andre makens egendom var ju inte heller så omfattande i början av 1930-talet. Att legatet bara skulle belasta den dödes lott i makarnas giftorättsgods framgick för övrigt också av äldre ÄB 17:6, som ändrats i samband med giftermålsbalkens införande. Där framgick att testamente efter den, som var gift, skulle tas av vad han enskilt ägde och hans lott i makarnas giftorättsgods. Av regeln framgick att testamente fick tas av testators lott i makarnas giftorättsgods. Begreppet lott användes dock i giftermålsbalken också som beteckning för det vi nu snarare skulle kalla makes andel i giftorättsgodset. Man kan därför inte dra slutsatsen att lagrummet avsåg att reglera vilken betydelse eventuella saklegat skulle ha vid lottläggningen i bodelningen. Sannolikt var regeln ett uttryck för den även fortsatt gällande regeln att den efterlevande makens värdemässiga rätt vid bodelning hade företräde före den fördelning som sker på grund av arv och testamente. Införandet av ärvdabalken 1959 bestod i en sammanläggning av de arvsrättsliga lagar som tillkommit under första halvan av seklet. Av intresse för frågeställningen är, förutom de två tidigare nämnda reglerna om att legat ska utgå av oskifto, regeln som föreskriver att arvskifte ska föregås av bodelning om den avlidne var gift eller sammanboende. Inte heller denna regel tycks ha varit uppställd för att reglera den aktuella frågan. Införandet av nya ärvdabalken innebar inte någon ny diskussion i ämnet, och inte heller vid 1987 års familjerättsreform tycks problematiken ha berörts. Inte heller den äktenskapsrättsliga regleringen kan sägas kasta något avgörande ljus över problemet. Vilken hänsyn som skulle tas till eventuella saklegatariers rätt vid lottläggningen diskuterades inte i förarbetena till GB. Inte heller när man införde rätt för den efterlevande sambon att överta den avlidnes bostadsrätt diskuterades frågan. Detsamma gällde när övertaganderätten inarbetades i den nya ÄktB och sambolagen. Frågan om legatariens och den efterlevande makens inbördes rättigheter tycks alltså över huvud taget inte ha aktualiserats vid de successiva reformer som har gynnat den efterlevande. Inte heller har frågan aktualiserats i praxis. Vid införande av 1959 års lag noterades dock följande apropå den skälighetsbedömning som skulle göras utöver bedömningen av vem av makarna som hade störst behov av egendomen. ”Makes fastighet som har särskilt värde för honom ska dock ej med tillämpning av angivna regler mot hans bestridande få tilläggas andra maken, och om make är avliden, ska skälig hänsyn tagas till arvingarnas önskemål, därest fastigheten har särskilt värde för dem; affektionsvärde ska alltså beaktas.” Att man vid bodelningen skulle ta hänsyn till det affektionsvärde egendomen hade för ägarmaken påpekades även i förarbetena till ÄktB. Det är alltså ingen tvekan om att hänsyn ska tas till arvingarnas önskemål och egendomens affektionsvärde för dem. Detsamma borde rimligen också gälla affektionsvärdet för av testator utsedd legatarie, och det faktum att testator själv har utsett en person som ska tilldelas egendomen, trots att man i förarbetena inte nämnde möjligheten att ta hänsyn till deras intresse. I vissa situationer tycks det dock finnas ett klart svar på frågan om lottläggningens effekt för legatarien. En tillämpning av lottläggningsregeln i ÄktB 11:9 kan nämligen leda till att de legat som testator har förordnat om inte kan verkställas. Sedan införandet av ÄktB har den make, vars giftorättsgods i värde överstiger dennes andel i boet, alltid rätt att lösa ut den andre genom att ersätta denne i pengar. Regeln kan sägas komplettera huvudregeln om att vardera maken har rätt att behålla sin egendom och leder i princip till att den betalande maken kan välja att behålla all sin egendom, bostad och bohag undantagna. Samtidigt som man utvidgade regeln till att omfatta all egendom infördes också en begränsning i dess tillämpning. Begränsningen innebär att om bodelning sker i anledning av makes död så är det bara den efterlevande maken som har rätt att ersätta den andre genom att betala pengar. Motivet till detta angavs vara att den efterlevande alltid ska kunna räkna med att få egendom ur boet på sin lott, och därmed kunna avvisa ett erbjudande från den avlidnes arvingar och universella testamentstagare om att bli utlöst med pengar. Vilken effekt denna regel får vid verkställandet av den avlidnes testamente diskuterades inte. I praktiken kan dock denna regel innebära en begränsning i möjligheterna att verkställa de saklegat som testator har förordnat om. Antag att en ogift testator har förordnat om all sin egendom genom saklegat. Egendomen är sammantaget värd 500 000 kr. Testator har därtill efterlämnat skulder på sammanlagt 100 000 kr. Om inget annat har förordnats kommer saklegaten att utgå, men med en värdemässig jämkning om 20 procent av värdet. Om man i stället utgår ifrån samma förutsättningar, men antar att testator var gift och inte har efterlämnat några skulder, blir utgången en annan. Vid beräkningen av andelarna i boet framkommer att dödsboet ska betala 100 000 kr till den efterlevande maken. Med stöd av regeln i ÄktB 11:9 begär den efterlevande maken att få ut egendom till motsvarande värde. I ett sådant fall tycks det relativt klart att de legatarier, vars egendom fördelas till den efterlevande maken, inte kan kräva att få ut egendomen, eftersom regeln inte lämnar något utrymme för någon skälighetsbedömning. Den efterlevandes rätt tycks vara absolut. Hur den kvarvarande egendomen efter den först avlidne maken ska fördelas blir då ett tolkningsproblem. Att regeln i ÄB 11:4 inte är tillämplig är uppenbar. Testator har ju inte själv gjort sig av med egendomen, och kan därför inte sägas ha återkallat någon del av förordnandet. En rimlig tolkning vore att samtliga saklegat, oavsett om de finns kvar att fördela eller ej, jämkas proportionellt i enlighet med regeln i ÄB 11:3. De legatarier vars egendom har tillagts den efterlevande maken får då i vart fall en ekonomisk kompensation för de ”försvunna” legaten. Vid bodelning mellan efterlevande sambo och den avlidnes arvingar och testamentstagare tycks motsatt regel gälla, vilket innebär att situationen inte kan uppstå i sådana fall. Sammanfattningsvis kan följande sägas om den materiella regleringen av konflikten mellan saklegatarier och den efterlevande maken eller sambon vid bodelningens lottläggning. Rättsläget är oklart. Varken inom den arvsrättsliga eller inom den äktenskapsrättsliga regleringen finns någon tydlig regel som behandlar intressekonflikten mellan dessa parter. Saklegat ska visserligen utgå av oskifto, det vill säga innan dödsboet har skiftats, men bodelningen ska föregå arvskiftet. Saklegatariens ”äganderätt” till egendomen är en rätt med betydande inskränkningar; bland annat har anspråk från borgenärer, efterlevande make och bröstarvingar företräde när det gäller rätten att dela egendomens värde. Dessutom har rättsutvecklingen under tiden efter testamentslagens införande inneburit en förbättrad position för den efterlevande maken och sambon. Dennes rätt har förbättrats, både när det gäller de värdemässiga rättigheterna och när det gäller positionen vid lottläggningen, dock – vilket bör tilläggas – utan att man därvid särskilt diskuterat om detta också har förändrat eventuella saklegatariers situation. Tre olika situationer kan urskiljas, i vilka den efterlevandes rätt sannolikt bör bedömas på olika sätt. Den första, och kanske mest tydligt reglerade situationen rör rätten för den efterlevande att få egendom ur boet på sin lott. Denna rätt tycks vara absolut, vilket sannolikt innebär att dödsboet inte kan begära att få betala den efterlevande i pengar i stället för egendom. Detta tycks leda till en tydlig begränsning i möjligheterna att verkställa de saklegat som testator har förordnat om enligt den prioriteringsordning som lagstiftaren uppställt. Regeln ger den efterlevande rätt att tilldelas egendom ur boet, inte rätt att själv besluta om exakt vilken egendom hon ska tilldelas. Detta innebär att om arvlåtarens förordnande bara innehåller enstaka saklegat, och den efterlevande tilläggs just denna egendom, så kan dödsboet sägas ha manipulerat lottläggningen till legatariens nackdel. Om förordnandet däremot innehåller så många saklegat att något av dessa måste tilldelas den efterlevande enligt regeln, så kan lottläggningen knappast sägas innebära någon manipulation. I det senare fallet kan legatarien knappast heller sägas ha någon rätt till egendomen i sig, men däremot rätt till ekonomisk kompensation på grund av tolkning av förordnandet. Om lottläggningen däremot kan sägas bero på en manipulation från dödsboets sida skulle möjligen legatarien kunna ha vissa möjligheter att kräva sin rätt till egendomen; mer om detta nedan. Den andra situationen rör lottläggningen av bostad och bohag, som ju omfattas av en särskild lottläggningsregel. Även rörande denna egendom har den efterlevande vissa rättigheter. Förutsatt att hon bäst behöver egendomen, vilket anses vara fallet när det gäller bodelning i anledning av makes eller sambos död, så har hon rätt att överta den. En ytterligare förutsättning är dock att det kan anses skäligt med ett övertagande. Vid skälighetsbedömningen kan hänsyn bland annat tas till vilket affektionsvärde egendomen har för arvingarna. Det verkar rimligt att hänsyn även tas till testators förordnande och det affektionsvärde som egendomen har för eventuella saklegatarier. Trots legatariens intresse av egendomen kan man lätt föreställa sig situationer där den efterlevandes intresse väger tyngre. Om legatet till exempel rör den bostad där makarna har bott under lång tid, eller merparten av makarnas bohag, ligger en övertaganderätt för den efterlevande nära till hands. Det gäller i än högre grad om makarna varit samägare till egendomen, och arvlåtaren förordnat om sin andel i den. Frågan är visserligen inte rättsligt prövad av HD, men enligt min mening får nog den successiva förbättringen av den efterlevandes rättigheter anses tyda på att övertaganderätten skulle kunna göras gällande även mot saklegatarier. Det skulle vara förvånande om man kom till slutsatsen att en eventuell saklegataries rätt alltid ska väga tyngre än den efterlevandes intresse av egendomen. En sådan tillämpning skulle i praktiken kraftigt begränsa det skydd för efterlevande som man velat åstadkomma genom de förändrade lottläggningsreglerna, låt vara att risken att den efterlevande hamnar i en sådan situation säkert är mycket liten. Teleman tycks anse att det är självklart att en avvägning skulle utfalla till förmån för den efterlevande, det vill säga att denne alltid har rätt att kräva att få till exempel bostaden på sin lott. Om vi alltså antar att skälighetsbedömningen kan leda till att den efterlevande har rätt att överta egendomen, följer därav att legatarien i sådana fall nog inte har någon rätt till egendomen. Möjligheterna till ekonomisk kompensation vid det senare arvskiftet blir beroende av en tolkning av förordnandet. Sannolikt skulle en tolkning leda till att legatarien hade rätt till kompensation för det förlorade legatet, se vidare avsnitt 7.4.5 nedan. Om skälighetsbedömningen däremot leder till att den efterlevande inte har någon övertaganderätt, men denne ändå tilldelas egendomen vid lottläggningen, så kan dödsboet även i ett sådant fall sägas ha manipulerat bodelningen till legatariens nackdel. Den tredje situationen rör övrig egendom, det vill säga egendom som inte omfattas av den efterlevandes rätt att överta bostad och bohag och inte heller faller inom ramen för den efterlevandes rätt att få egendom ur boet på sin lott enligt ÄktB 11:9. I dessa fall har alltså den efterlevande ingen uttrycklig rätt att kräva att få egendomen på sin lott. Skulle dödsboet, trots andra möjligheter, ändå välja att vid lottläggningen tilldela den efterlevande egendomen, så får det nog i de flesta fall ses som en manipulation av legatariens rätt. Sammanfattningsvis är det alltså möjligt att det i flera situationer skulle anses vara den efterlevande som har trumf på hand. Dennes rätt vid lottläggningen kan i en rad situationer antas väga tyngre än saklegatariens rätt, även om man utgår ifrån att dödsbodelägarna gör så gott de kan för att legatarien ska få den egendom som testator har testamenterat till honom. I andra situationer kan dödsbodelägarna – förutsatt att det är någon annan än den efterlevande – tillvarata legatariens rätt genom att vägra tilldela den efterlevande egendomen. I sådana fall är allt gott och väl, och dödsboet utger egendomen till legatarien, på det sätt som testator avsett. Men vilka möjligheter har legatarien själv att tvinga fram ett sådant hänsynstagande från dödsbodelägarna? Och kan legatarien själv, efter bodelningens avslutande, på något sätt göra sin rätt till egendomen gällande, om den efterlevande skulle ha tilldelats den på felaktiga grunder? Bodelningen av makarnas bo sker genom att ett skriftligt bodelningsavtal ingås mellan makarna. Om bodelningen aktualiseras på grund av den ene makens död träder arvingar och universella testamentstagare in som part i bodelningen i dennes ställe. Samma regler gäller i princip bodelning efter en sambo. Även här ska ett skriftligt bodelningsavtal upprättas mellan den efterlevande sambon och den dödes arvingar och universella testamentstagare. En testamentstagare som bara givits ställning som legatarie har alltså inte någon rätt att delta i förvaltningen av dödsboet, och är därför inte heller delaktig i bodelningen av makarnas eller sambornas bo. I samband med arvskiftet har legatarien vissa möjligheter att skydda sin rätt till legatet. Men legatarien har också, som ovan visats, behov av att skydda sin rätt redan vid bodelningen. Vilka möjligheter legatarien har att uppnå ett sådant skydd är dock något oklart. I samband med förvaltningen och avvecklingen av dödsboet har legatarien främst två möjligheter att skydda sin rätt. Han kan för det första begära domstols ingripande om han misstänker att boet vanvårdas eller rätten till legatet på annat sätt äventyras. Rätten kan då besluta att boet ska ställa säkerhet för legatet, eller att den aktuella egendomen ska ställas under särskild vård. En saklegataries rätt kan i princip bara skyddas fullt ut genom att egendomen ställs under särskild vård. Möjligen skulle denna rätt kunna åberopas även i de fall där rätten till legatet äventyras genom bodelningen. I andra hand, om det inte anses tillräckligt att egendomen ställs under särskild vård, kan legatarien ansöka om att TR utser en boutredningsman. I praxis har fastställts att en boutredningsman kan utses även om legatarien har erbjudits säkerhet för legatet. Möjligen skulle också en ansökan om boutredningsman kunna godkännas om legatets verkställande hotas genom bodelningen mellan efterlevande maken eller sambon och den dödes arvtagare och universella testamentstagare. Om domstolen utser en boutredningsman för förvaltningen av kvarlåtenskapen blir denne nämligen automatiskt också bodelningsförrättare. Detsamma gäller samboende. Även här blir en tillsatt boutredningsman automatiskt bodelningsförrättare för delningen av sambornas bo. Legatariens rätt vid bodelningen skulle alltså kanske kunna skyddas genom tillsättande av en boutredningsman. När bodelningsavtalet väl har slutits tycks legatarien inte ha någon möjlighet att angripa avtalet i sig. Denna möjlighet är förbehållen parterna. Detsamma gäller möjligheten att genom klander angripa en bodelning som upprättats av bodelningsförrättare. Även här är det parterna i bodelningen som har rätt att klandra, vilket i dessa fall innebär den efterlevande maken samt dödsbodelägarna. Detsamma gäller bodelning mellan efterlevande sambo och dödsbodelägarna i boet efter den avlidne. Om bodelningsavtalet redan har slutits finns det alltså inga möjligheter att klandra avtalet. Att legatarien i dessa fall bör ha rätt till en full ekonomisk kompensation vid arvskiftet bör i de flesta fall vara klart; se vidare avsnitt 7.4.4– 7.4.7. Men en ekonomisk kompensation tillfredsställer inte alltid en legatarie fullt ut. Ibland är egendomens affektionsvärde lika viktigt som det ekonomiska värdet för honom. Kvar står i sådana fall, förutsatt att lottläggningen kan sägas ha inneburit en manipulation av legatariens rätt, eventuellt en möjlighet att söka den efterlevande genom en talan om bättre rätt till egendomen. En sådan talan skulle, beroende på hur den utvecklar sig, kunna innebära att domstolen måste pröva hela bodelningen för att komma till ett slut om vem som har bättre rätt till egendomen. Som ovan beskrivit har både den värdemässiga fördelningen av makarnas giftorättsgods och rätten att behålla bostad och bohag en direkt betydelse för bedömningen av legatariens rätt. Det tycks alltså finnas både hinder i den materiella rätten, och vissa processuella svårigheter för en legatarie att kräva att få ut just den egendom som testator enligt sitt förordnande har tillskrivits honom. Möjligheterna till kompensation för den egendom som efter bodelningen inte längre finns i kvarlåtenskapen efter testator beror dock på hur tolkningen av dennes förordnande utfaller. I de flesta fall bör i vart fall en ekonomisk kompensation vara möjlig. Frågeställningen är en av de frågor som behandlas i de följande avsnitten. 7.4.4 Tolkning av testamenten rörande egendom som har funnits i makars eller sambors gemensamma bo Om testator har gjort ett saklegat om egendom i det gemensamma boet, kan i princip fyra alternativa scenarier uppstå. Vid närmare utredning fastställs att den efterlevande maken var ägare till egendomen. Vid bodelningen kan egendomen antingen behållas av den efterlevande maken eller tilldelas dödsboet. Samma möjligheter finns om egendomen tidigare tillhört testator. Även i detta fall kan egendomen tilldelas antingen dödsboet eller den efterlevande maken. Var och en av dessa fyra kombinationer av ursprunglig äganderätt och utfall av bodelningen kan leda till olika tolkningsfrågor som behandlas nedan. Därutöver kan liknande tolkningsproblem uppstå rörande egendom som ägs av makarna eller samborna gemensamt, något som kortfattat berörs i avsnitt 7.4.7. nedan. Inledningsvis bör sägas att det finns en principiell skillnad mellan de situationer som ska behandlas här och de fall som motiverat uppställandet av presumtionen i ÄB 11:4. När testator själv har sålt eller på annat sätt gjort sig av med egendomen eller har känt till att han blivit av med egendomen, men inte agerat för att förändra förordnandet, kan detta lätt ses som att testator har avsett att återkalla förordnandet. Det var ju också dessa typsituationer som låg till grund för den uppställda presumtionen. Frågan är om samma presumtion om återkallelse bör gälla i de fall när testator visserligen har förfogat över sin egen egendom men den vid bodelningen tillfallit den efterlevande maken. Frågan har diskuterats av HD i ett rättsfall NJA 1995 s 303. Fallet rörde den efterlevande makens rätt att testamentera bort egendom som under äktenskapet ägts av den först avlidne maken, och därefter innehafts med fri förfoganderätt av efterlevande maken. HD diskuterade vad det skulle leda till om efterarvingarna efter den först avlidne maken skulle ges möjlighet att begära att få ut den egendom som under äktenskapet tillhört denne, även om den efterlevande maken hade gjort ett legatariskt förordnande om egendomen. Om egendomen skulle tilläggas den först avlidne makens efterarvingar skulle detta enligt domstolen innebära att legatet som upprättats av den andra maken blev ogiltigt. Detta skulle i sin tur innebära en risk för att arvingarna och efterarvingarna manipulerade bodelningen. Argumentet användes för att motivera utgången i fallet. Enligt min uppfattning finns det ingen anledning att tolka det faktum att egendomen inte finns i kvarlåtenskapen som en återkallelse i de fall där egendomsförhållandena har ändrats vid bodelningen. Testator har ju i sådana fall inte själv kunnat påverka utfallet, och inte heller haft möjlighet att reagera på det nya läget, till exempel genom att ändra eller komplettera sitt förordnande. Huvudregeln bör därför vara att legatet inte ska anses vara återkallat även om egendomen inte längre finns i kvarlåtenskapen på grund av något som hänt efter testators död. Någon större risk för manipulation av bodelningen finns därför, i motsats till vad HD menade, i regel inte. Dödsbodelägarna har helt enkelt inget att tjäna på en sådan manipulation för det fall den här föreslagna huvudregeln accepteras. Om egendomen har tillförordnats legatarien främst för dess ekonomiska värde bör han ersättas med pengar eller annan egendom. Om testator i stället velat ge egendomen till legatarien på grund av dess affektionsvärde, kan det dock vara svårare att kompensera denne, och legatet riskerar därmed ibland att drabbas av ogiltighet. Men även i sådana fall kan ibland något annat föremål eller en ekonomisk ersättning vara en lämplig kompensation. 7.4.5 Egendomen har tillhört testator Om den döde har förordnat om egendom som också senare visar sig tillhöra honom blir det i normalfallet inget problem; oftast tillförs egendomen vid delningen av boet den dödes andel, och tilldelas legatarien. Tolkningsproblem kan dock uppstå om den efterlevande maken eller sambon vid delningen av boet tilldelas egendomen. Detta kan ske antingen på grund av att den efterlevande åberopar någon av de nämnda skyddsreglerna, eller genom att dödsbodelägarna helt enkelt kommer överens om att egendomen ska tilldelas den efterlevande, se 7.4.3 ovan. I det senare fallet kan legatarien naturligtvis välja att vända sig mot den efterlevande med en talan om bättre rätt till egendomen. Om legatarien inte gör det, bör den principiella utgångspunkten i båda de ovannämnda situationerna vara att den legatarie som tillförordnats egendomen bör kompenseras vid arvskiftet. Att egendomen efter bodelningen inte finns i kvarlåtenskapen bör inte tolkas som en återkallelse; testator har ju varken gjort sig av med egendomen eller haft möjlighet att justera sitt förordnande. En sådan utgångspunkt minimerar också intresset för dödsbodelägarna att manipulera lottläggningen. I de fall legatet främst gjorts på grund av dess affektionsvärde kan det däremot vara svårt att kompensera legatarien. Möjligen kan något annat liknande föremål bli en fullgod ersättning för det som testator ursprungligen tilldelat legatarien. Om det inte blir aktuellt med någon kompensation finns också ett visst incitament för de andra att manipulera bodelningen. 7.4.6 Egendomen har tillhört den efterlevande maken eller sambon Ibland kan testator ha förordnat om egendom som tillhörde den efterlevande maken under äktenskapet. Det kan bero på oklarhet om ägarförhållandena, testator kanske helt enkelt trodde att den tillhörde honom. Han kan också ha utgått ifrån att egendomen vid bodelningen efter hans död skulle tilldelas hans dödsbo eller att den efterlevande skulle dö före honom. Det kan förtjäna att framhållas att en utgångspunkt är att testator bara kan förordna om sin egendom – inte någon annans. Men om den egendom som tillhört den efterlevande maken eller sambon tilldelas dödsboet efter testator vid bodelningen, bör det inte innebära några tolkningsproblem. Redan lagberedningen förutsåg denna möjlighet och menade att testators förordnande i sådana fall borde verkställas. En sådan lösning ter sig rimlig. Det finns i normalfallet inget som talar emot en sådan tolkning av testators förordnande. Om testator hade hoppats på att hans dödsbo vid bodelningen skulle tilldelas egendomen, är ju den förutsättningen för testamentet uppfylld. Om förordnandet beror på att han misstagit sig om ägandeförhållandet kan han väl i och för sig sägas ha utgått ifrån felaktiga förutsättningar. Genom lottläggningen har dock i princip åstadkommits det läge som testator utgått ifrån. Därför bör man också kunna utgå ifrån att testator skulle vilja att legatet utgick även under de nya förutsättningarna. Men om den efterlevande väljer att behålla egendomen vid bodelningen blir situationen lite mera svårtolkad. Eftersom egendomen i sig inte kan utgå blir frågan om man bör förutsätta att testator skulle ha velat kompensera legatarien, till exempel med pengar. Generellt bör man nog kunna utgå ifrån det, och en utgångspunkt bör därför vara att presumtionen i ÄB 11:4 inte tillämpas. En sådan kompensation kan vara lämplig oavsett om testator felaktigt har trott att han ägde egendomen, eller om han hoppats på att den skulle tilldelas honom vid bodelningen mellan makarna. Ett undantag skulle här, liksom i andra fall, möjligen kunna vara att förordnandet gjorts endast på grund av egendomens affektionsvärde. I den här situationen är det i de flesta fall inte rimligt att diskutera risken för att efterlevande make och övriga dödsbodelägare genom en illojal bodelning åsidosätter legatariens intressen. Att den efterlevande maken väljer att behålla den egendom han eller hon ägt redan under äktenskapet kan inte ifrågasättas, och knappast ses som en illojal handling gentemot testator eller legatarien. 7.4.7 Egendomen har tillhört testator och den efterlevande gemensamt Testator kan också ha förordnat om egendom som han samägt med make eller sambo. Frågan är om tolkningen av ett förordnande om sådan egendom i något avseende bör skilja sig från tolkning rörande helägda legat. Enligt min mening finns det ingen principiell skillnad rörande tolkningen. Däremot kan samäganderätten möjligen påverka tillämpningen av lottläggningsregeln i ÄktB 11:8. En skillnad är dock att bedömningen av förordnandet ibland måste delas upp i två olika delar; dels rörande den andel som testator själv ägde och dels rörande den andel som hans maka ägde. I princip har testator möjlighet att förordna om sin andel men inte om makens andel av den samägda egendomen. Testator kan ha förordnat om sin andel men det kan också tänkas fall där han förordnat över hela egendomen. Ett sådant förordnande skulle kunna tänkas bero på att testator felaktigt trott att han ägde hela egendomen eller att han trott att egendomen vid bodelningen skulle tilldelas honom, eller att han skulle överleva sin make. Om den efterlevande maken väljer att behålla sin andel av egendomen vid lottläggningen så kan legatarien naturligtvis inte tvinga fram någon annan lösning. I likhet med de fall när testator förordnat om egendom som den efterlevande maken var ensam ägare till, kan man inte heller i dessa fall alltid utgå ifrån att legatet ska anses återkallat, även om inte hela egendomen tilldelas testators dödsbo. Legatarien bör i sådana fall kompenseras för den andel av legatet som inte kunnat utgå. Om testator bara förordnat om sin andel uppstår i de flesta fall inga tolkningsproblem. Varken den efterlevande maken eller legatarien har någon företrädesrätt till egendomen i dess helhet. Om man inte kommer överens om annat ska alltså testators andel av egendomen tilldelas legatarien, och den efterlevande maken behålla sin andel. De kommer då att inneha egendomen med samäganderätt. Om legatet rör bostad eller bohag kan den efterlevande maken sannolikt åberopa övertaganderätt enligt ÄktB 11:8, på samma sätt som när egendomen ägs helt av testator. Enligt min mening bör det vara möjligt att väga in samägandet vid bedömningen av om det är skäligt att efterlevande maken tilldelas egendomen. Detta skulle innebära att det vore något lättare för den efterlevande maken att få sig tilldelad bostad eller bohag om han är samägare till egendomen än om den först avlidne maken ensam ägde egendomen. Orsaken för en sådan bedömning skulle kunna sägas ligga redan i huvudprincipen att den som är ägare till egendomen har rätt att behålla den, förutsatt att makarna har samma behov av bostaden. Därtill kommer att samägande generellt kan sägas vara mindre värdefullt än att vara ensam ägare. Om parterna har svårt att komma överens kanske förvaltningen måste överlämnas till god man och svårigheterna kan i värsta fall leda till försäljning av egendomen. Nackdelen för den legatarie – eller för all del det dödsbo – som inte tilldelas den andel av egendomen som tillhört testator får därför sägas vara mindre än om denne skulle gå miste om äganderätten till hela egendomen. Samtidigt kan den efterlevande makens sociala behov av bostad och bohag knappast anses vara uppfyllt genom en samäganderätt med någon tredje person. Samtliga dessa argument borde kunna tas med i skälighetsbedömningen. 7.4.8 Legatariens och den efterlevandes rätt – resonemang de lege ferenda Förhållandet mellan legatariens och den efterlevandes rätt vid lottläggningen är, vilket hävdats i avsnitt 7.4.3, en smula oklart. Huvudregeln för tolkningen, att legatarien ska kompenseras om den egendom som han tillförordnats har tilldelats den efterlevande vid bodelningen, tycks däremot klar. En sådan tolkning leder till att legatarien i många fall kompenseras fullt ut om den efterlevande tilldelas egendomen. Men i vissa fall är en ekonomisk kompensation inte tillräcklig för legatarien. Är, med tanke på detta, den nuvarande regleringen ett uttryck för en väl avvägd bedömning av legatariens och den efterlevandes behov? Något ska kort sägas om den saken. Som utgångspunkt kan sägas att det ofta finns anledning att prioritera legatariens rätt. Denne har ett befogat intresse att få ut den egendom han fått sig tillskriven, och en rätt som grundar sig på testators i testamentet uttryckta vilja. Å andra sidan har också den efterlevande ett berättigat anspråk på att hennes behov tillgodoses i enlighet med de nya reglerna om detta. En första frågeställning gäller den begränsning av en arvlåtares rätt att testamentera, som en tillämpning av ÄktB 11:9 tycks innebära. Begränsningen kan med fog ifrågasättas. Den efterlevande har ju ett betydande skydd i rätten att överta bostad och bohag. Att därutöver ge denne en rätt att vid lottläggningen begära att få en viss egendom är väl i och för sig lovvärt. Men när den efterlevandes önskan konkurrerar med arvlåtarens rätt att själv bestämma vem som ska tilldelas hans egendom, menar jag att arvlåtarens önskan bör väga tyngre. En sådan ändring skulle sannolikt inte heller leda till något större problem för de efterlevande; skyddet för bostaden och bohaget bör tillsammans med det ekonomiska skyddet vid bodelningen vara tillräckligt. När det gäller den efterlevandes rätt att överta bostad och bohag är avvägningen mellan de motstridande intressena svårare att göra. Som tidigare påpekats kan man lätt tänka sig fall där både den efterlevande och legatarien har ett befogat intresse av egendomen. Det är oklart om utgångspunkten är att legatarien, med sin ”äganderätt”, har rätt att få egendomen även i de fall där den efterlevande gör anspråk på den, det vill säga om man överhuvudtaget ska göra någon avvägning mellan de båda intressena. Den lösning som ÄktB:s regler tycks erbjuda är att den efterlevande, om det anses skäligt, får överta egendomen från dödsboet. Om skälighetsbedömningen utfaller till den efterlevandes fördel, får denne överta egendomen med full äganderätt, och legatarien får inte någon rätt till egendomen. Om å andra sidan legatariens intresse väger tyngre, så blir utgången den motsatta. Möjligen skulle man här kunna tänka sig andra lösningar som leder till en bättre avvägning mellan de bådas intressen. En sådan lösning skulle samtidigt behöva tillgodose legatariens intresse av att tilldelas egendomen och den efterlevandes sociala behov av bostad och bohag. En möjlighet vore att den efterlevande finge överta egendomen med nyttjanderätt. En sådan lösning skulle ge den efterlevande rätt att använda egendomen under sin livstid men ingen rätt att överlåta vare sig nyttjanderätten eller egendomen i sig. Inte heller skulle den efterlevande maken få någon rätt att förfoga över egendomen genom testamente; efter dennes död skulle egendomen i sin helhet tillfalla legatarien. För legatarien skulle en sådan lösning visserligen innebära att han fick överta äganderätten men att nyttjanderätten till egendomen skulle tillfalla honom först vid den efterlevandes död, eller när denne frånsade sig den. Det kan naturligtvis variera från fall till fall om detta skulle te sig acceptabelt för legatarien eller inte. Den efterlevandes och legatariens ålder har väl generellt betydelse vid bedömningen, liksom egendomens karaktär. Om legatarien är äldre än den efterlevande är kanske chansen ganska liten att denne någonsin får tillgång till egendomen. Ibland skulle legatarien kanske ändå föredra att få egendomen med äganderätt medan den efterlevande får nyttjanderätt till den. Det skulle kunna vara fallet om det till exempel handlar om en släktgård. Legatarien kanske gärna vill att gården så småningom ska tillfalla hans egna arvingar och föredrar därför denna lösning framför annan kompensation. Det bör poängteras att legatarien, liksom den efterlevande, vid en sådan lösning måste ges valfrihet. Det kan inte krävas av legatarien att han godtar att den efterlevande får nyttjanderätt till egendomen. Om legatarien föredrar att i stället få någon annan egendom eller ekonomisk kompensation redan vid arvskiftet efter testator, bör det stå honom fritt att välja det. Valfriheten förutsätter naturligtvis att det är en typ av legat som man enligt tolkning av testamentet anser ska ersättas genom annan egendom eller ekonomisk kompensation. För den efterlevande innebär det naturligtvis en ganska stor inskränkning att inneha egendomen med nyttjanderätt. Men inskränkningen bör ses mot bakgrund av syftet med de regler som ger den efterlevande maken och sambon rätt att överta egendomen. Den efterlevandes sociala behov av att behålla bostad och bohag borde enligt min mening i stort sett uppfyllas genom att denne får nyttjanderätt till egendomen. Huruvida syftet med övertaganderätten kan sägas uppfyllas genom nyttjanderätt kan naturligtvis variera från fall till fall, kanske främst med hänsyn till vilken egendom legatet omfattar. Lösningen skulle kunna passa väl för till exempel en äldre möbel, men sannolikt mindre väl för en bostad. Den efterlevandes begränsade möjligheter att själv besluta om ombyggnationer, investeringar och annat skulle sannolikt uppfattas som en stor nackdel. Sammanfattningsvis vill jag inte alls förorda att den efterlevande i någon större utsträckning tvingas att överta bostad och bohag med nyttjanderätt i stället för äganderätt. Men i vissa fall kunde det kanske vara ett lämpligt sätt att göra en avvägning mellan den efterlevandes och legatariens intressen av egendomen. När det gäller fördelning av övrig egendom, som inte omfattas av regeln i ÄktB 11:9 och inte heller utgör bostad eller bohag, är dock sannolikt saklegatariens rätt till egendomen starkare än den efterlevandes. Legatariens möjligheter att påverka bodelningen så att egendomen inte tilläggs den efterlevande vid bodelningen tycks dock vara begränsade. Kanske skulle en förändring av de processuella reglerna kunna underlätta för legatarierna. Att en saklegatarie skulle vara hänvisad till att efter bodelningen söka den efterlevande med en talan om bättre rätt kan trots allt tyckas en smula omständligt.s. 8