testamentsrättsliga tolkningspresumtioner

Inledning

1.För att förstå en del av ett rättsligt system är det viktigt att känna till vilka syften dess institutioner fyller, och på vilka grunder dess materiella regler bygger. En sådan förståelse kan bland annat vara till hjälp när det gäller att förutse rättsutvecklingen. Det är till viss del möjligt att skilja mellan de funktioner som ett visst rättsligt institut eller system fyller och de grunder som motiverat de materiella reglerna. Ett instituts funktion kan till exempel vara att fördela egendomen vid en persons död eller att komplettera ett förordnande som är oklart. Hur den närmare fördelningen eller kompletteringen ska göras motiveras genom mer detaljerade grunder, till exempel en önskan att skydda efterlevande make eller bröstarvingar. Denna uppdelning är emellertid inte alldeles glasklar och det måste tillstås att i de avsnitt som behandlar funktionen hos det arvsrättsliga och det testamentsrättsliga systemet, 4.2 och 4.3, redovisas en diskussion där funktion och grund inte är helt renodlade. De närmare grunder som använts för att motivera de förändringar av dessa regler som skett under det förra århundradet redovisas i avsnitt 4.4 och 4.5. En genomgång av de förändringar i arvsordningen som genomfördes under det förra århundradet visar tydligt vilka argument som har använts för att motivera ändringarna. I stor utsträckning, och främst när det gäller efterlevande makes successivt förbättrade skydd, har lagstiftaren försökt åstadkomma en anpassning till den allmänna rättsuppfattningen. Förändringar i den allmänna rättsuppfattningen, och en därmed uppkommen diskrepans i förhållande till arvsordningen, har tagit sig uttryck i en omfattande testamentspraxis. Med denna praxis som empiriskt underlag har lagstiftaren ansett sig få ett argument för att ändra arvsordningen så att den bättre stämmer överens med hur arvlåtare i allmänhet vill att deras kvarlåtenskap ska fördelas. En sådan anpassning till rådande rättsuppfattning som grund för en lagändring kan sägas vara icke-normativ. Lagstiftaren försöker därigenom inte påverka arvlåtarnas agerande, eller fördelningen av deras kvarlåtenskap. Syftet är i stället att försöka anpassa arvsordningen så att den fungerar väl som dispositivt system för fördelningen av arvlåtares kvarlåtenskap. Om arvsordningen stämmer väl överens med arvlåtarnas uppfattning om hur fördelningen ska ske, undviks onödiga rättshandlingar. Dessutom minskas risken för att kvarlåtenskapen fördelas på ett annat sätt än de personer som inte kommit sig för att upprätta testamente skulle ha velat. Men lagstiftaren använder också normativa argument vid reformer av rättsordningen. Man har till exempel ett uttalat syfte att skydda vissa grupper ekonomiskt eller socialt, att distribuera det ekonomiska ansvaret för barns uppfostran eller man kanske vill åstadkomma likhet mellan olika arvingar. I sådana fall rör det sig inte bara om en anpassning till den allmänna rättsuppfattningen, utan lagstiftaren hävdar sin uppfattning vid utformningen av arvsordningen. Sådana normativa skäl har också åberopats vid förändringarna i arvsordningen. Det gäller naturligtvis de tvingande reglerna om laglott och basbeloppsregeln, men även andra i sig dispositiva regler om kvarlåtenskapens fördelning grundar sig på normativa argument. Om lagstiftaren motiverar en lagändring med att rätten ska bli mer i enlighet med den allmänna rättsuppfattningen kan detta argument kallas icke-normativt. Sådana argument tar alltså inte sin utgångspunkt i några värderingar. Om lagstiftaren däremot vill ändra en regel för att åstadkomma en förändring, och denna vilja till förändring grundar sig på en viss värdering hos lagstiftaren, kan argumentet kallas normativt. Även testamentsrättens utformning grundas på en blandning av normativa och icke-normativa grunder. Som exempel på normativa grunder kan nämnas de begränsningar i testamentsfriheten som laglotten och förbudet mot fideikommiss utgör. Presumtionsreglerna för tolkning och utfyllnad av testamente tycks å andra sidan i huvudsak grunda sig på icke-normativa argument, nämligen den allmänna rättsuppfattningen. Förutsatt att man ser den allmänna rättsuppfattningen som något annat och mer än den enskilde utredarens eller domarens personliga uppfattning i en rättspolitisk fråga, utgör den enligt min mening också en rationell grund för bildandet av dispositiv rätt. Men jag kommer också att argumentera för att lagstiftaren och rättstillämparen i sista hand ska kunna motivera uppställandet av presumtioner för tolkning av testamente med normativa argument. Frågan diskuteras nedan, främst under avsnitt 4.5. Det är kanske värt att poängtera att det varken när det gäller arvsordningen eller de testamentariska presumtionsreglerna är möjligt att dra någon absolut gränslinje mellan de normativa och de icke-normativa grunderna. Ofta nog kan man anta att lagstiftarens eller rättstillämparens normativa vilja sammanfaller med den allmänna rättsuppfattningen. Denna svårighet att särskilja grunderna bör enligt min mening inte hindra att man försöker tydliggöra den systematiska uppbyggnaden av rätten och uppdelningen mellan olika sorters motiv för de materiella reglerna. Dessutom finns det exempel där lagstiftaren tydligt skiljer mellan normativa och icke-normativa grunder. Efter ett kortare avsnitt om den allmänna rättsuppfattningen som rättskälla inleds kapitlet med två avsnitt som beskriver vilka funktioner den legala arvsordningen respektive testamentsinstitutet och de där uppställda tolkningspresumtionerna kan sägas uppfylla. Beskrivningen är delvis historisk och utgår till stor del ifrån äldre material, men innehåller resonemang som sannolikt fortfarande är aktuella. I avsnitt 4.4 beskrivs hur reformerna av den svenska arvsordningen faktiskt har motiverats, det vill säga vilka icke-normativa och normativa grunder som vid olika tillfällen har fått ligga till grund för lagändringarna. Denna beskrivning utgår i stort sett endast ifrån material från lagstiftningsprocessen. I avsnitt 4.5 redogörs för de grunder som i förarbeten och praxis har åberopats för uppställande av presumtionsregler, och hur man inom doktrinen har sett på frågan. 4.1.1 Den allmänna rättsuppfattningen som rättskälla Den allmänna rättsuppfattningen som begrepp och som rättskälla är omdiskuterad. Under romantiken hade begreppet en central plats inom den så kallade historiska skolan. Upplysningstidens abstrakta idéer, som ansetts universellt giltiga, övergick genom den historiska skolan i nationalistiska resonemang om nationalkaraktärer, tradition och det historiskt givna. Rättsmedvetandet sågs inte längre som endast en följd av ”uppenbarelse, förnuft eller studium av lagar”. von Savingy, som var en av den historiska skolans frontfigurer, menade att det fanns ett organiskt samband mellan rätten och folkets väsen och karaktär, och att rätten kunde uppdelas i en politisk del och en teknisk del. Den politiska delen utgjordes av en direkt koppling till folkets liv i allmänhet och den tekniska delen var en mer vetenskaplig del av rätten, där folket representerades i juristernas medvetande. Det allmänna rättsmedvetandet fick därigenom en ställning som rättskälla, som manifesterade sig hos den juridiska professionen. Den historiska skolan, som hade sitt ursprung i Tyskland, har också haft ett avgörande inflytande på den svenska rättvetenskapen. Enligt Gerhard Hafström var till exempel inflytandet från den historiska skolan en starkt bidragande orsak till att den omfattande liberala reformen av privaträtten och processrätten vid mitten av 1800-talet inte kom att genomföras. Rättens koppling till den allmänna rättsuppfattningen innebar en konservativ attityd med en tydlig skepsis till alltför radikala reformer. Rättsutvecklingen borde enligt anhängarna av den historiska skolan ske i långsam takt med hänsyn tagen till de historiska betingelserna i varje land. Dag Victor menar att dessa influenser på den svenska rättsvetenskapen kom att göra sig gällande långt in på 1900-talet. Ett exempel är straffrättskommittén, som i sin utredning 1965 gav uttryck för en rättsuppfattning som präglades av den historiska skolan. Kommittén ansåg att brotten borde konstrueras med utgångspunkt i uppfattningen av det straffbara området. Denna ansågs präglad av en i stort sett obruten tradition. I kommittén ingick bland annat ordföranden Birger Ekeberg och Nils Beckman. Båda var enligt Victor influerade av den historiska skolan. Beckman räknade till exempel med två rättskällor – lagen och det allmänna rättsmedvetandet. Noteras kan att Ekeberg också var ledamot av den lagberedning som utarbetade förslaget till ny testamentslag, och att Beckman var en av 1900-talets mest aktiva skribenter inom testamentsrätten. I modern tid har begreppet det allmänna rättsmedvetandet klassats som ett ”ickeord”, som närmar sig det tabubelagda. Ändå diskuteras det av och till, kanske främst inom straffrätten.Victor menar att det allmänna rättsmedvetandet kan uppfattas på två sätt. För det första kan man tala om en holistisk syn på begreppet. Denna har sitt ursprung i den historiska skolan och bygger på en organisk syn på folkbegreppet och en kollektiv syn på rättsmedvetandet. Inom den historiska skolan fick det allmänna rättsmedvetandet – folksjälen – ställning som rättskälla. Det allmänna ansågs utgöra något mer än summan av de enskilda delarna och dess innehåll kunde därför inte heller fastställas genom empiriska undersökningar. De flesta tycks i dag ställa sig avvisande till en sådan syn på det allmänna rättsmedvetandet enligt Victor. Han menar dock att det även inom det holistiska synsättet finns väsenliga inslag att ta till vara. Enligt det reduktionistiska sättet att uppfatta begreppet innebär rättsmedvetandet att en viss grupp enskilda individer inom ett visst kollektiv delar uppfattning i någon rättslig fråga. Ett sådant rättsmedvetande kan fastställas genom empiriska mätningar. Han är själv ”långtifrån negativ till studier utifrån denna utgångspunkt”. Den kunskap man kan erövra genom sådana undersökningar kan vara till god hjälp, kanske främst för lagstiftare. Någon slavisk följsamhet till den allmänna rättsuppfattningen bör dock inte komma ifråga; det kan röra sig om tillfälliga ändringar i opinionen eller frågor där lagstiftaren ser som sin uppgift att påverka snarare än styras av rättsmedvetandet. Det finns också metodologiska svårigheter med enkät- och intervjuundersökningar, och en viss risk att undersökningarna endast kan producera en relativt ytlig kunskap. Hans-Gunnar Axberger lade 1996 fram en rapport om det allmänna rättsmedvetandet. Han menar att begreppet inte är riktigt rumsrent eftersom det är svårdefinierat och ibland har använts för tvivelaktiga syften. Dessutom är det ofta svårt att fastställa innehållet i det allmänna rättsmedvetandet, vilket leder till att det riskerar att bli ett redskap för att föra fram personliga åsikter om rättens utformning. Även andra har framfört kritik mot användandet av den allmänna rättsuppfattningen som rättskälla. Axbergers slutsats är att begreppet, trots dess brister, används av och till, kanske främst i förarbeten och praxis samt i parters argumentation inför domstolarna. Någon rättskälla kan det allmänna rättsmedvetandet inte sägas utgöra, men det används som argument för olika rättsliga lösningar. Axbergers rapport innehåller också en undersökning av olika gruppers uppfattning i olika normativa rättsliga frågor. Slutsatsen tycks vara att det skiljer en del mellan allmänhetens och domares rättsuppfattning, men att domarna ganska väl kan bedöma i vart fall på vilket sätt deras rättsuppfattning skiljer sig från allmänhetens. Som kommer att framgå nedan har man vid utarbetandet av både testamentsrätten och arvsordningen flitigt åberopat den allmänna rättsuppfattningen och förändringar i denna. Det tycks i dessa fall närmast ha handlat om en användning av begreppet som Victor definierar som reduktionistiskt. Det finns också, trots begreppets nackdelar, skäl som talar för att det bör användas vid utformandet av reglerna på dessa rättsområden. Skälen för en sådan användning berörs nedan, främst i avsnitt 4.4.1 och 4.5.1. Begreppet allmänt rättsmedvetande eller allmän rättsuppfattning används här i betydelsen allmän åsikt om hur rätten bör vara utformad. Lagberedningens beskrivning av grunden för presumtionsreglerna uttrycker innehållet på ett bra sätt: ”I allmänhet betraktas de såsom ett uttryck för vad som kan antagas genomsnittligt sett bäst motsvara en testators önskningar i den ifrågavarande situationen.” Här avses alltså inte allmänhetens kunskap om rättsläget, alltså inte frågan om hur rätten är utformad. Det kan ibland vara svårt att bedöma vilken av dessa två betydelser som avses när man talar om allmän rättsuppfattning. Båda aspekterna kan dessutom vara av betydelse vid tolkningen av testamente. Att allmänhetens uppfattning om hur rätten bör vara utformad kan få direkt betydelse vid bedömningen av ett förordnandes innehåll framhålls på flera ställen i detta arbete. Men även allmänhetens kännedom om rättens utformning kan ha betydelse för tolkningen av ett förordnande. Men som sagt, i detta arbete kommer allmän rättsuppfattning att närmast användas i bemärkelsen en uppfattning som genomsnittligt sett bäst motsvarar en testators eller en arvlåtares önskningar i en viss situation. Det gör också att det känns mer träffande att tala om allmän rättsuppfattning än allmänt rättsmedvetande. I det fall där allmänhetens kännedom om rättsläget avses kommer det förhoppningsvis att framgå.s. 4

Det arvsrättsliga systemets funktioner

1.När lagberedningen under 1920-talet förberedde den nya arvslagen, diskuterades behovet av och nyttan med arvsteorier. Det fanns gott om filosofer och rättsvetenskapsmän som sysselsatt sig med frågan om arvsrättens syften och grunder, både internationellt och i Sverige. Lagberedningen gjorde också en omfattande genomgång av de väsentligaste teorierna, alltifrån franska revolutionens till kommunismens idéer. De författare som intagit en ”rent negativ och verklighetsfrämmande ståndpunkt” till arvsrätten och dess grunder uteslöts dock ur redovisningen. Även de andra mer accepterade teorierna behandlades med viss skepsis. Vissa teorier ansågs vara grundade på den egna rättsordningen och historien. Dessa utgjorde endast ”abstraktioner ur den historiskt givna rätten”. Andra teorier ansågs utgöra försök att påverka arvsrätten genom diskussioner utifrån olika rättsideal. Enligt lagberedningen fanns i båda sortens teorier godtycket representerat. Den skeptiska inställningen till de allmänna arvsrättsteorierna, som ofta utgett sig för att vara objektivt sanna, låg i tiden; de flesta ansåg att moraliska föreställningar varken kunde sägas vara sanna eller falska. Tidigare lagstiftning och reformer hade ofta motiverats med naturrättsliga argument. Ett exempel är den lagändring som innebar att kvinnor och män fick lika arvsrätt 1845. För reformförespråkarna var tanken om jämlikhet, naturliga rättigheter och skälighet viktiga argument för att införa lika arvsrätt. Det ansågs vara en naturlig utgångspunkt att kvinnor och män skulle ha samma rättigheter. Även i andra sammanhang motiverades arvs- och testamentsrättsliga regler med liknande, naturrättsliga påståenden, till exempel att grunden för arvsrätten var familjens etiska väsen och att en av samhällsordningens grundvalar skulle rubbas om arvsrätten avskaffades. Den förändrade synen på moraliska föreställningar, som lagberedningens skepsis gav uttryck för, berodde sannolikt till stor del på uppsalaskolans inflytande. Axel Hägerström, som tillsammans med Adolf Phalén var den ledande personen bakom de nya idéerna, lade fram sina teser för en bredare publik vid sin installationsföreläsning i Uppsala 1911. Hans idéer fick genast stor betydelse för filosofisk, teologisk och politisk debatt, och kom därtill att starkt påverka utvecklingen av rättsvetenskapen. Denna påverkan var både långvarig och omfattande; författaren Lars Gustafsson har hävdat att värdenihilismen gav upphov till ett teoretiskt trauma i den svenska intellektuella debatten från 1930-talet och framåt. Det har också sagts att uppsalalskolans idéer var en förutsättning för den positiva syn på möjligheterna att genom politiskt arbete förbättra samhället som kom att prägla 1900-talet i Sverige. Även rättsvetenskapen kom som sagt att påverkas starkt. Enligt Jan Hellner ledde de nya tankarna till en fokusering på den juridiska metoden och en upprensning i de argument som tidigare använts och som innehöll ”naturrättsliga resonemang, cirkelresonemang, begreppsjurisprudens, rättviseresonemang” och annat som ansågs ohållbart. Enligt honom finns det en tydlig skillnad mellan de rättsvetenskapliga arbeten som skrivits före 1910 och de som skrivits under 1950-talet och senare. Förändringen påstås delvis bero på den direkta kritik som uppsalaskolan framförde, delvis på den självcensur som vissa författare vidtog för att undvika kritik. Utredningen om ny arvslag visar också tydligt att lagberedningen hade påverkats av uppsalaskolan. Som nämnts var man skeptiskt inställd till äldre arvsrättsteorier som ofta motiverats med naturrättsliga argument. Men lagberedningen diskuterade också själv successionsrättens grund och syfte, särskilt när det gällde den svåra frågan om den legala arvsrättens begränsning. Man tog dock tydligt avstånd ifrån tanken att det skulle finnas något naturrättsligt inslag; innehållet i successionsrätten bestämdes av den positiva rätten, men påverkades naturligtvis av sociala och ekonomiska förändringar. Även i senare förarbeten på successionsrättens område kan man se tydliga hänvisningar till de idéer som Hägerström förde fram. I slutet av 1950-talet diskuterades till exempel värdet av etiska argument rörande en eventuell reform av utomäktenskapliga barns arvsrätt. För införandet av en sådan arvsrätt anfördes att barn inte borde behandlas olika beroende på föräldrarnas civilstånd. Lagrådet kritiserade detta argument och menade att kravet på lika arvsrätt för alla barn grundade sig på ett etiskt rättvisekrav. Även önskan att utesluta utomäktenskapliga barn från arvsrätt skulle kunna sägas ha en etisk grund, nämligen känslan av samhörighet i en familj byggd på äktenskapet. Att objektivt kunna avgöra vilket av flera etiska skäl som väger tyngre ansågs vara svårt och lagrådet ifrågasatte därför om etiska argument överhuvudtaget kunde användas som skäl för arvsrättens utformning. Att den nya filosofin påverkade retoriken är således klart. Huruvida arvsrättsreformen skulle ha fått ett annat materiellt innehåll om inte inflytandet från uppsalaskolan hade påverkat är förstås svårt att bedöma. Man kan i alla fall konstatera att de argument som anfördes i utredningen och av lagrådet inte alls var metafysiska. Man åberopade i stället en empirisk undersökning av arvlåtares testationsvanor, släktens minskade betydelse för den sociala och ekonomiska tryggheten och en bedömning av att en alltför stor splittring av arvlåtarnas förmögenheter kunde leda till ekonomisk ineffektivitet. Man kan naturligtvis spekulera i om möjligen argument med naturrättsliga moment skulle ha åberopats mot inskränkningen av kusiners och mer avlägsna släktingars arvsrätt om reformen företagits femton år tidigare, det vill säga före uppsalaskolans uppkomst. Det verkar sannolikt. Men vilken effekt dessa argument i så fall skulle ha fått på det materiella innehållet i reformen är väl omöjligt att veta. Resonemang om successionsrättens grund och syften har ofta förts inför förändringar av arvsordningen. I vissa fall har diskussionen också fått ett direkt inflytande på rättsutvecklingen. Ett exempel på en fråga där ett nytt tankemönster om grunden för arvsrätten fått betydelse för reglernas utformning är frågan om utomäktenskapliga barns arvsrätt. Rolf Nygren har redogjort för den politiska kamp som under 1800-talet fördes för att ge dessa barn arvsrätt efter föräldrarna. De argument som under lång tid hade använts emot arvsrätt för utomäktenskapliga barn var främst att äktenskapet och den därpå byggda familjen utgjorde grunden för arvsrätten. Vid riksdagen 1859/60 tog lagutskottet det djärva steget och ifrågasatte denna grund. Genom en historisk genomgång försökte utskottet visa att frillobarn i äldre svensk rätt behandlats relativt väl och att den kanoniska rättens inflytande hade inneburit en försämring av dessa barns rättigheter. Det förslag som utskottet lade fram sades vara byggt på romerskrättslig grund, eller ”på den avlidnes presumerade vilja, spårad i blodförvandtskapets närhet”. Förslaget att reformera arvsrätten utsattes för hård kritik, och gick inte igenom förrän några år senare. Nygren menar dock att den nya konstruktionen, arv genom presumerat testamente, var det som gjorde att en viss arvsrätt för utomäktenskapliga barn så småningom kunde genomdrivas. De konservativa kunde även fortsättningsvis hävda att arvsrättens grund var familjen och dess sedliga väsen. De utomäktenskapliga barnens arvsrätt accepterades eftersom konstruktionen arv genom presumerat testamente innebar att den nya arvsrätten inte behövde infogas i arvsrättens traditionella systematik. Nygren beskriver hur synen på successionsrättens grund direkt kan påverka utvecklingen av rätten. Resonemang om syftet med arvsrätten kan bidra till att skapa en bild av strukturen i regelsystemet. Strukturen utgör inte bara ett stöd vid tillämpningen av reglerna, utan kan också tjäna som underlag för resonemang vid utveckling av lagstiftning och praxis. Nedan kommer en genomgång av de historiska motiven för successionsrätten att göras. De sammanfattande kommentarerna om äldre arvsteorier är, om inte annat framgår av källhänvisningarna, hämtade ur lagberedningens inledning. En rad olika skäl har framförts som grund för arvsrätten. I äldre teorier var en väsentlig utgångspunkt för rättsliga resonemang huruvida ett institut kunde sägas vara del av den naturliga rätten, eller positivrättsligt, det vill säga skapat av lagstiftaren. Arvsrätten har klassificerats som både det ena och det andra. Enligt lagberedningen var naturrättens innehåll helt och hållet subjektivt bestämt, och uppdelningen mellan naturrättsliga och positivrättsliga institut kunde inte tillmätas något som helst vetenskapligt värde. Och det är fortfarande en utbredd uppfattning att en hänvisning till naturrätten knappast kan anses ge en värdering något särskilt anspråk på legitimitet eller giltighet. Trots detta kan distinktionen mellan naturrätt och positiv rätt ge en intressant bild av hur rättsvetenskapsmän tidigare resonerade kring frågan om arvsrättens och testamentsrättens uppkomst och syfte. De värderingar som ligger gömda i de naturrättsliga resonemangen är därför fortfarande väl värda att uppmärksammas. Författare som sett arvsrätten som ett naturrättsligt institut har talat om familjens sedliga väsen, familjens etiska karaktär och så vidare. Sannolikt gömmer sig bakom påståendet att arvsrätten är naturrättslig flera olika argument. Familjen ansågs under lång tid, fram till liberalismens intåg, vara samhällets minsta enhet. Därför var det också naturligt att se den som en ekonomisk enhet, något som bland annat motiverade arvsrätt mellan familjemedlemmar. Kanske kan också familjens inre liv, förhållandet mellan familjemedlemmarna, ha haft betydelse. De flesta människor känner väl både kärlek och ansvar i förhållande till sina släktingar, vilket medför att en arvsrätt uppbyggd på släktskap för de flesta känns naturlig. Möjligen har klassificeringen av arvsrätten som ett naturrättsligt institut även religiösa inslag. Att kyrkan och den kanoniska rätten ville värna om den på äktenskapet byggda familjen är i vart fall klart. Andra har menat att arvsrätten, trots att den har varit väsentlig för samhället, endast är ett uttryck för den positiva rätten, som fritt kan ändras av lagstiftaren. Det har också hävdats att arvsrätten visserligen har fyllt en funktion historiskt sett, men att den borde kunna avskaffas i modern tid, något som skulle leda till en utjämning av de ekonomiska tillgångarna. De argument som anförts som grund för arvsrätten kan vidare delas upp i ett antal grupper. Bland annat har en rad ekonomiska argument framförts, som behandlar allt ifrån underhållsfrågor till människans initiativförmåga. Jeremy Bentham utarbetade en teori som grundade sig på utilitarismens idéer. Ändamålet med arvsrätten var enligt honom att sörja för det uppväxande släktets underhåll. Barn och efterlevande make till den avlidne var ofta beroende av dennes stöd för sin försörjning, och därför var det rimligt att dessa även efter dödsfallet kunde räkna med ekonomiskt stöd. En bedömning av vilka som varit beroende av arvlåtaren fick göras utifrån vissa allmänna kriterier. Släktskapet var den viktigaste faktorn, men Bentham ansåg att om det till exempel fanns en efterlevande make, borde denne få halva arvet. Även John Stuart Mill ansåg att arvsrätten hade en viktig skyddsfunktion. Det skulle få alltför hårda konsekvenser om barn som levde med sina föräldrar lämnades utan försörjning vid deras död. Någon anledning att skydda ascendenter och sidoarvingar kunde Mill dock inte se; dessa kunde, om arvlåtaren så ville, tillgodoses genom testamente. Arvsrätt för barn ansågs av den nordiska historiska skolan leda till att förvärvslivet präglades av kontinuitet mellan generationerna. Detta innebar att den ena generationens verksamhet kunde utvecklas ur den andras och att den äldre generationens vinster kunde komma den yngre tillgodo. Även arvsrätten för övriga släktingar antogs vara till fördel för produktionsenergin i samhället. Ernst Viktor Nordling, som visserligen menade att testamentsrätten borde ha företräde före arvsrätten, ansåg ändå att släktingars arvsrätt hade en positiv effekt på den ”verkande kraften i det mänskliga strävandet”. Därför borde också släktingars arvsrätt ha företräde före statens. Även i modern tid har den privata äganderätten, eller det ekonomiska systemet ofta setts som den direkta orsaken till det arvsrättsliga systemet. I ett samhälle där klanen eller familjen tillsammans äger egendomen, behövs inga regler om fördelning av egendom vid någons död. I samhällen med enskild äganderätt måste den dödes egendom däremot fördelas. Att uppställa principer för hur detta ska ske, har ansetts vara arvsrättens viktigaste uppgift. En utbredd uppfattning har också varit att arvsreglerna kan förankras i den allmänna rättsuppfattningen. John Stuart Mill menade till exempel att en fördelning enligt lagen antogs stämma överens med den fördelning som arvlåtaren själv skulle ha gjort om han upprättat testamente. Trots att arvsrätten enligt honom inte kunde sägas ha sin grund i äganderätten, hade den alltså ändå skäl för sig. Bentham framförde ett liknande argument. Arvsreglerna borde inte i onödan orsaka besvikelse hos arvtagare som haft en berättigad förväntan på arv. Även vissa naturrättare ansåg på liknande sätt att arvsrätten grundade sig i en presumtion om arvlåtarens vilja. Om en person har valt att inte upprätta testamente, har det ansetts naturligt att fördela arvet till släktingar. De naturliga kärleksbanden mellan släktingar ledde oftast till att arvlåtaren ville att släktingarna, snarare än staten, skulle få kvarlåtenskapen. Barns arvsrätt kunde dessutom hänföras till föräldrarnas sedliga plikt gentemot sina barn. Denna plikt grundade sig på samhörigheten dem emellan. Släkten sågs som en enhet, i vilken den enskilde ingick som en underordnad del. Släktbanden knyter släktingar närmare varandra och de starkaste banden uppstår mellan föräldrar och barn. Banden blir svagare och svagare ju mer avlägset parterna är släkt. Äktenskapet har vid sidan av släktskapet varit en av de grundstenar som arvsrätten byggts upp kring. Enligt fransk uppfattning var grunden för arvsrätten att staten avstod sin rätt i förhållande till släktarvingarna. Den enskildes egendom borde vid dödsfallet återgå till staten, men av hänsyn till den allmänna rättsuppfattningen och sociala skäl så tillfaller den i stället arvlåtarens släktarvingar. Ett ytterligare argument som framförts för arvsrätten är rättvisa. Argumentet har främst förts fram i diskussioner om statens arvsrätt. Enligt vissa socialister borde arvsrätten begränsas eller avskaffas. En av de mest radikala idéerna innebar att samhället, under vars skydd privata förmögenheter skapas, borde vara berättigat till arv snarare än arvlåtarens släktingar. Statens inkomster skulle därefter fördelas efter förtjänst. Den socialistiska idén modifierades ganska snabbt och kom att ersättas med ett förslag om att släktarvet skulle begränsas och kombineras med en hög, progressiv arvsskatt. Förslag om att varje arvtagare endast skulle kunna motta ett visst maximerat belopp har också framlagts. Även enligt Bentham borde arvsrätten verka för förmögenhetsförhållandenas utjämnande. Statlig arvsrätt skulle kunna leda till en ökad utjämning, men rätten att testamentera minskar denna möjlighet. De flesta arvlåtare antas hellre testamentera bort sin egendom än att låta den tillfalla staten. Den utjämnande effekten kan däremot i viss mån uppnås genom arvsskatt. Rättviseargument har naturligtvis också använts vid beslut om hur arvsrätten närmare bör utformas. Under revolutionens inflytande ändrades till exempel den franska arvsrätten så att privilegier för förstfödda och pojkar togs bort, liksom rätt till arv beroende på börd. Rättviseskäl har också ofta varit av stor betydelse vid förändringar i svensk rätt, till exempel när det gäller kvinnors och mäns lika arvsrätt och arvsrätt för utomäktenskapliga barn i svensk rätt.s. 4

Testamentsrättens funktioner

1.Även testamentsrättens grund har varit föremål för debatt. Vissa har menat att testamentsrätten endast är förankrad i lagen, och således ett positivrättsligt institut. Hugo Grotius, som kallats naturrättslärans grundare, ansåg däremot att testamentsfriheten var ett naturrättsligt institut. Den var en naturlig konsekvens av äganderätten och samtidigt den yttersta grundvalen för arvsrätten. Arvsrätten baserades nämligen på en presumtion om arvlåtarens vilja. Grotius uppfattning var starkt präglad av den romerska rätten, i vars system testamentet var framträdande. Heinrich Ahrens, en tysk naturrättsligt orienterad statsvetare, menade att testamentsrättens grund låg däri att människan var en förnuftsvarelse. En förnuftig fördelning av kvarlåtenskapen borde enligt Ahrens uppmuntras och skyddas av rätten. Tanken att testamentsrätten är ett attribut till den privata äganderätten har omfattats av många, bland annat John Stuart Mill. Äganderätten ansågs inte vara fullständig om inte ägaren hade rätt att ge bort egendomen, i livet eller efter döden. Alla de skäl som talade för äganderätten, talade enligt Mill för testamentsrätten. Liknande synpunkter har framförs även i modern litteratur. Testationsrätten har ansetts vara en del av rätten att genom gåva disponera över sin egendom. Rätten att disponera egendomen genom gåva är i sin tur en lika väsentlig del av äganderätten som rätten att sälja eller byta bort den. En oinskränkt rätt att förfoga över egendomen genom testamente förutsätter dock sociala och ekonomiska förhållanden som bygger på en starkt individualistisk syn på egendom. Vissa andra författare har däremot gjort en skillnad mellan dispositionsrätten under livet och efter döden. Rätten att disponera sin egendom medan man är i livet har då setts som en del av äganderätten, medan rätten att testamentera egendomen inte ansetts lika intimt förknippad med densamma. Bland anhängarna av naturrätten var det till exempel en vanlig uppfattning att en människas rättigheter upphörde i samband med hennes död, vilket också ansågs innebära att hennes rättshandlingar samtidigt förlorade rättskraft. Även allmänna ekonomiska argument, liknande de som åberopats för arvsrätten, har anförts. Man ansåg att den allmänna välfärden främjades av att arvlåtarna genom testationsrätten fick större initiativkraft men också sporrades till sparsamhet. Den arvlåtare som inte själv fick avgöra vem kvarlåtenskapen skulle lämnas till skulle kanske föredra att slösa bort arvet. Som ovan nämnts ansåg Bentham att de kategorier som generellt var mest beroende av arvlåtaren också borde ha arvsrätt efter denne. Som ett komplement till arvsrätten var dock testamentsrätten nödvändig. Den legala arvsordningen kunde knappast förväntas innehålla allmänna regler om samhörighet som passade för alla arvlåtare, och det var därför rimligt att dessa själva kunde bestämma till vem de skulle ge sin kvarlåtenskap. Rätten att testamentera har också motiverats med vördnad för arvlåtarens minne. Genom att fördela kvarlåtenskapen i enlighet med testamentet respekteras testators sista vilja. Testamentsrätten har även motiverats med det naturliga behovet att söka en ersättning för egna barn. Det gällde arvlåtare som saknade egna barn och liknar det behov som var grunden för införandet av adoptionsinstitutet. Arvlåtare skulle också genom testamentet ges en chans att belöna dem, av vars tjänster de var beroende. Ett mer kuriöst men möjligen fortfarande relevant argument är att testamentsrätten utgör ett ”medel att upprätthålla god ordning inom familjen genom uppmuntran av det goda och bestraffande av det onda”. Möjligheten att hota barn och andra med att göra dem arvlösa sågs som ett sätt för föräldrar att skaffa sig respekt och dessutom inflytande även efter döden. Trots att resonemanget knappast stämmer särskilt väl in på moderna teorier om barnuppfostran, kan det sägas ligga väl i linje med vad som anförts om testamentsrätten som ett utslag av den fria viljan. Testamente upprättas till förmån för den som testator väljer, till exempel på grund av att testator älskar mottagaren, anser att denne gjort sig förtjänt av eller har behov av en andel av kvarlåtenskapen. De syften som beskrivits hittills är argument för testamentsrätten eller testamentsfriheten som sådan. Men även för mer specifika delar av testamentsrätten kan det finnas ett speciellt syfte. Så är till exempel fallet med presumtionsregler. I samband med kodifieringen av tolkningspresumtionerna resonerade lagberedningen också kring frågan om vilka syften dessa presumtioner skulle anses fylla. En av de funktioner som de uppgavs kunna få var att möjliggöra att testamenten kunde verkställas även i de fall där tolkningen av ett testamente inte lett till något resultat. De legala presumtionerna ansågs motiverade för att i vissa fall överbrygga en brist på anknytningsfaktum i testamentet. Uppställandet av presumtionerna var alltså ett sätt att indirekt främja testamentsfriheten, genom att verka för att de förordnanden som annars kanske skulle ha blivit overksamma ändå kunde verkställas. Det ansågs dock finnas en gräns för vilka presumtioner som kunde godtas; tolkningen fick inte utmynna i direkta tillägg till förordnandena.s. 4

Motiv för den svenska arvsordningen och dess reformer

1.4.4.1 Icke-normativa grunder – den allmänna rättsuppfattningen Användandet av den allmänna rättsuppfattningen som rättskälla har som tidigare nämnts kritiserats, främst för att den utgör en vag, svåråtkomlig motivering som egentligen grundar sig mer på de dömandes egen rättsuppfattning än någon riktig undersökning av den allmänna rättsuppfattningen i en viss fråga. Det ligger en del i kritiken. Men det finns också skäl som talar för att vissa delar av det rättsliga systemet bör bygga på den allmänna rättsuppfattningen för att fungera väl. Inom arvsrätten finns det dessutom en rad exempel på att lagstiftaren faktiskt motiverat förändringar med hänvisning till den allmänna rättsuppfattningen, och att kunskapen om denna grundat sig på empiriska undersökningar. Inom alla rättsområden är det en fördel om reglerna står i samklang med den allmänna rättsuppfattningen. Om det rör en tvingande rättsregel leder en sådan överensstämmelse sannolikt till ökad laglydnad och legitimitet. Ett exempel är de straffrättsliga reglerna. Även om det alltså rörande de tvingande reglerna är en fördel om de är i enlighet med den allmänna rättsläran, så motiveras de kanske ändå oftast primärt av normativa skäl. Lagstiftningen har gjorts tvingande just för att lagstiftaren vill driva igenom vissa mål. Men även dispositiv rätt kan motiveras med en kombination av normativa grunder och en vilja att skapa regler som stämmer överens med den allmänna rättsuppfattningen. Ofta kan det senare argumentet vara primärt. Ett dispositivt regelsystem vars innehåll står i överensstämmelse med den allmänna rättsuppfattningen har flera fördelar. För det första kommer det att minska behovet av rättshandlingar för att justera den dispositiva rätten. Inom arvsrättens område betyder det att färre arvlåtare har behov av att upprätta testamente, om arvsordningen är inrättad på ett sådant sätt att det stämmer överens med deras uppfattning om hur kvarlåtenskapen bör fördelas. Vidare kan väl diskrepansen mellan den materiella rätten och den allmänna rättsuppfattningen sägas vara en nackdel om det finns många som trots en avvikande uppfattning inte kommer sig för att upprätta testamente. Fördelningen kommer i sådana fall att ske i enlighet med arvsordningen och inte på det sätt som arvlåtaren önskade. En genomgång av förändringarna i arvsordningen under det förra århundradet visar tydligt vilka grunder som använts för att motivera dess innehåll och förändringar. I stor utsträckning, och främst när det gäller efterlevande makes successivt förbättrade skydd, har lagstiftaren försökt åstadkomma en anpassning till den allmänna rättsuppfattningen. Förändringar i den allmänna rättsuppfattningen, och en därmed uppkommen diskrepans i förhållande till arvsordningen, har tagit sig uttryck i en omfattande testamentspraxis. Med denna som grund har lagstiftaren sett sig föranledd att ändra arvsordningen så att den bättre stämmer överens med hur arvlåtare i allmänhet vill att deras kvarlåtenskap ska fördelas. Redan införandet av 1920 års lag om makes arv motiverades med en utbredd testamentspraxis, som ansågs uttrycka ett behov av en lagändring. Samma sak gällde den mer permanenta ändringen om makes arv som kom några år senare i samband med den nya arvslagens införande. Inför den hade lagberedningen gjort en noggrann utredning av testamentsvanorna, som tydligt motiverade den förbättring av makars arvsrätt som genomfördes. I de fall där makarna endast hade arvingar i andra arvsklassen hade 64 procent upprättat testamente. Motsvarande siffra för makar med arvingar i endast den tredje arvsklassen var 79 procent, vilket får anses vara en mycket hög andel. Även 1987 års reform av makars arvsrätt grundade sig på en undersökning av den allmänna rättsuppfattningen. Familjelagssakkunniga lät undersöka efterlevande makes situation vid bouppteckningen, däribland testationsfrekvensen. Med tanke på att många människor har en viss motvilja mot att upprätta testamente ansågs antalet fall där makar upprättat inbördes testamente för att skydda varandra vid enderas död, anmärkningsvärt högt. Testationsfrekvensen ansågs alltså även vid denna reform vara ett tungt vägande skäl för att förbättra den efterlevandes ställning. Vid den stora genomgången av testamentspraxis som gjordes inför den nya arvslagen 1928 undersökte man också testationsfrekvensen i de fall där arvlåtarens närmaste arvinge var en kusin. Ungefär 80 procent av den kvarlåtenskap som enligt arvsordningen skulle ha tillfallit kusiner, testamenterades bort till andra. Detta faktum ansågs tala för att kusiner och mer avlägsna släktingar inte längre skulle ha någon arvsrätt. Det hävdades dock också att tolkningen av den allmänna rättsuppfattningen var felaktig; särskilt på landsbygden påstods kusinarvet fortfarande ha stor legitimitet. Även regleringen av allmänna arvsfondens arvsrätt kan i viss mån sägas ha grundat sig på en bedömning av den allmänna rättsuppfattningen. Vid begränsningen av släktens arvsrätt var det naturligt att införa en arvsfond. Fondens syfte att hjälpa barn, ungdomar och handikappade uppställdes utifrån tron att det var ett ändamål som de flesta arvlåtare gärna främjade. Införandet av den starka adoptionen grundade sig också delvis på en bedömning av den allmänna rättsuppfattningen. Utredningen fann det visat att många människor felaktigt trodde att adoptivbarn hade arvsrätt efter alla adoptivsläktingar. Därav drog man slutsatsen att införandet av sådan arvsrätt var en naturlig utveckling, och i enlighet med den allmänna rättsuppfattningen. Det fanns även andra tecken som tydde på att detta var en riktig uppfattning. Även vid införandet av utomäktenskapliga barns arvsrätt tydde remissvaren på att förändringen hade ett starkt stöd i den allmänna rättsuppfattningen. Den demografiska utveckling som skett hade sannolikt haft ett stort inflytande på den allmänna rättsuppfattningen. Vid tiden när utomäktenskapliga barn fick samma arvsrätt som inomäktenskapliga barn – år 1970 – föddes drygt 18 procent av barnen av ogift mor. Tolv år tidigare, när det föregående förslaget förkastades av lagrådet, var siffran bara drygt tio procent. De förändringar som motiverats på detta sätt gäller i första hand arvsordningens dispositiva regler, men det finns också exempel på att förändringen av tvingande regler har motiverats med testamentspraxis. Ett exempel på detta är 1987 års reform rörande efterlevande makes arvsrätt. I den undersökning som gjordes inför reformen hade det ju visat sig att många makar gjorde förordnanden till varandras förmån. Detta var ett argument för att förbättra makars arvsrätt, och därför också indirekt ett argument för att inskränka de gemensamma barnens rätt att åberopa laglott gentemot efterlevande make. Vid en nordisk diskussion om utvecklingen av laglotten häromåret uttryckte Krister Thelin stark skepsis rörande ett förslag att avskaffa laglotten. Enligt hans uppfattning ”åligger det den som vill ändra en del av något så centralt som familjerätten, en tung bevisbörda”. Thelins beskrivning var normativ, det vill säga en beskrivning av hur han ansåg att rättsutvecklingen borde gå till. Men som ovan visats är det samtidigt en träffande beskrivning av hur rättsutvecklingen faktiskt går till. Just när det gäller förändringar av arvsordningen har lagstiftaren som ovan visats i många fall bemödat sig om att uppfylla sin bevisbörda genom att empiriskt undersöka hur den allmänna rättsuppfattningen har förändrats. Därigenom har man sannolikt också lyckats utveckla arvsordningen på ett sätt som gör att den relativt väl uppfyller de krav som kan ställas på ett dispositivt system för fördelning av kvarlåtenskap. Arvsordningen står med andra ord i relativt god samklang med hur arvlåtare i allmänhet vill att den ska vara utformad. Den hjälp som lagstiftaren kan få av den genom testamentspraxis visade allmänna rättsuppfattningen vid utformandet av arvsordningen är dock sannolikt begränsad. Smärre diskrepanser mellan den allmänna rättsuppfattningen och arvsordningen lär knappast ta sig uttryck i någon omfattande testamentspraxis, främst för att de flesta inte upprättar testamente om det inte finns ett någorlunda starkt behov av att avvika från arvsordningen. Och i sådana fall blir det naturligtvis svårt att få någon ledning genom empiriska undersökningar av testamentspraxis. 4.4.2 Normativa grunder Arvsordningens materiella innehåll styrs alltså delvis av syftet att det ska överensstämma med den allmänna rättsuppfattningen, men det motiveras också av vissa normativa grunder som lagstiftaren har ansett viktiga. I många fall har förändringar i den materiella rätten styrts både av normativa grunder och av en önskan att arvsordningen ska stämma överens med den allmänna rättsuppfattningen. Ett tydligt exempel där båda typerna av skäl anförts är förändringen av efterlevande makes arvsrätt. Nedan kommer de normativa grunder som använts för att motivera arvsordningens materiella innehåll under 1900-talet att redovisas. Vid första anblicken verkar den legala arvsrätten grunda sig främst på biologiskt släktskap. Vid arvslagens tillkomst markerades dock noga att det inte var endast det biologiska släktskapet, utan också den på släktskapet byggda sociala och ekonomiska samhörigheten, som var grunden för arvsrätten. Senare, under 1950-talet, kom dock även det rent biologiska släktskapet att användas som motiv för arvsrätt för utomäktenskapliga barn. Man menade att man vid så nära släktrelationer som mellan föräldrar och barn borde bortse ifrån den bristande ekonomiska och sociala samhörigheten, och i stället fästa vikt vid blodsbandet. Lagrådet kritiserade de sakkunniga för detta, som man menade, konstruerade argument. Argumentet avsåg bara att motivera de utomäktenskapliga barnens arvsrätt på ett sätt som någorlunda stämde med det gamla systemet. Enligt lagrådet var det uteslutet att allmänheten skulle fästa större vikt vid biologiskt släktskap på 50-talet än vid arvslagens tillkomst. Samtidigt såg lagrådet i det biologiska släktskapet ett av de avgörande praktiska skälen för att avstyra reformen. Risken för felaktigt fastställda faderskap var enligt lagrådet ett avgörande hinder mot arvsrätt för utomäktenskapliga barn. Vid arvslagens införande var dock uppfattningen att det inte var blodsbandet i sig, utan den på blodsbandet byggda sociala och ekonomiska samhörigheten, som utgjorde grunden för arvsrätten. Denna grund utforskades på ett omfattande sätt när det gäller den legala arvsrättens utbredning. Vid borttagandet av kusiners och mer avlägsna släktingars arvsrätt fick en undersökning av testamentsvanorna utgöra bevis på att samhörigheten mellan kusiner sällan var så stark att det motiverade en bibehållen arvsrätt. Den allmänna utvecklingen, som innebar att staten övertagit allt mer av släktens gamla uppgifter när det gällde ekonomiskt och socialt skydd, åberopades också som argument för att inskränka arvsrätten. Frågan om en ytterligare begränsning av arvsrätten har diskuterats av och till sedan dess, bland annat av familjelagssakkunniga i samband med 1987 års reformer. Departementschefen tillstod att släktbanden tunnats ut och att familjebegreppet blivit snävare sedan arvslagens tillkomst 1928. I vissa fall ansågs dock sammanhållningen mellan generationerna vara bra, och någon anledning att ompröva gränsen fanns ännu inte. Även införandet av den starka adoptionen, som innebar en fullständig överflyttning av barnet till dess nya släkt, motiverades med den sociala och ekonomiska gemenskap som ofta uppstod adoptionsförhållanden. Det biologiska släktskapet ansågs väga lättare än denna gemenskap. Också när det gällde utomäktenskapliga barns arvsrätt efter fadern diskuterades den sociala samhörigheten mellan föräldrar och barn. Bristen på sådan samhörighet mellan fadern och barnet hade tidigare använts som argument för att inte införa arvsrätt. Den demografiska utveckling som skedde under mitten av 1900-talet, påverkade dock den sociala samhörigheten även inom den på äktenskapet grundade kärnfamiljen. Arbetsliv och levnadsförhållanden ledde till en ökad rörlighet och splittrade familjer. Dessutom ökade det allmännas inflytande på människors privata ekonomi. Utbyggnaden av socialhjälpen hade också inneburit att den ekonomiska gemenskapen inom familjen minskat. Denna utveckling innebar att skillnaden i förhållandet mellan fadern och hans inomrespektive utomäktenskapliga barn minskade. Därmed minskade också grunden för att behandla barn födda inom och utom äktenskapet olika. Den minskade samhörigheten mellan fadern och hans inomäktenskapliga barn användes alltså som ett argument för att ge utomäktenskapliga barn arvsrätt. Den ekonomiska och sociala samhörighet som normalt finns mellan arvlåtaren och dennes avkomlingar var också en av de grunder som åberopades för att behålla laglottsreglerna vid 1987 års reform. Samhörigheten ansågs vara en anledning att bevara den avlidnes kvarlåtenskap åt de närmaste släktingarna. Om samhörigheten däremot bryts av arvtagare eller testamentstagare på ett brutalt sätt gäller inte längre den presumtion om välvilja som arvsrätten bygger på. Ett relativt färskt rättsfall, NJA 1997 s 645, har gett upphov till en diskussion om vad som egentligen utgör grunden för arvsrätten mellan föräldrar och barn. En kvinna hade, sedan hon fått ut sitt arv efter sin far, väckt talan om hävande av faderskapet. Så skedde också. Mannens andra barn krävde då att få tillbaka den del av arvet som tilldelats kvinnan. HD fann att arvskiftet var giltigt trots den senare upphävda faderskapspresumtionen. En annan lösning skulle enligt domstolen leda till en del praktiska problem och också förhindra människor att försöka fastställa sitt ursprung. Singer, som kommenterat rättsfallet, menar att man vid sidan av det biologiska släktskapet också bör kunna se det rättsliga föräldraskapet som grund för arvsrätten. Agell menar i sin kommentar att grunden för arvsrätten utgörs av biologiskt släktskap och att kvinnans ansökan om faderskapets hävning därför borde ha lett till en återgång av arvskiftet. Utgången i fallet tycks i vart fall betona den sociala och ekonomiska samhörigheten inom en familj som grund för arvsrätten. Denna samhörighet räckte som grund för arvsrätt, även om den inte grundade sig på biologiskt släktskap, utan på ett på faderskapspresumtionen grundat faderskap. I fallet hade ju konstaterats att det inte fanns någon biologisk grund för arvsrätt eftersom den döde inte var kvinnans biologiska far. Denna situation var nog i sig inget anmärkningsvärt. Faderskapspresumtionen torde i åtskilliga fall ha givit barn arvsrätt efter män, som inte är deras biologiska fäder. Och detta har nog dessutom ofta skett med de inblandades vetskap. Rent faktiskt är det alltså ingen tvekan om att arvsrätten har grundat sig på en kombination av ibland felaktigt presumerat faderskap och den sociala och ekonomiska samhörighet som uppstått därur. Vad som var speciellt i 1997 års fall var att kvinnan i efterhand själv fått faderskapet hävt, och att hon trots det ansågs berättigad att behålla den del av arvet som hon redan tilldelats. Efter den senaste reformen av ÄB har bland annat Lind hävdat att också svågerskap numera utgör en grund för arvsrätt. Bakgrunden till påståendet är en regel som innebär att om det vid den efterlevande makens död bara finns arvingar efter en av makarna, så ska dessa ärva allt, ÄB 3:8. Att arvsrätten avser att fylla en ekonomisk skyddsfunktion är tydligt. Denna funktion har legitimerat bland annat förbättringen av makes arvsrätt, men även vissa andra förändringar. Den efterlevande hustruns situation var ett av de tyngst vägande skälen för att i slutet av 1950-talet skjuta upp reformen om utomäktenskapliga barns arvsrätt efter fadern. Ett införande av en sådan arvsrätt riskerade att i vissa fall drabba hustrun hårt, och den dåvarande så kallade sextusenkronorsregeln utgjorde knappast något fullgott skydd mot detta. Efter kritik från lagrådet drog departementschefen tillbaka förslaget om utökad arvsrätt för utomäktenskapliga barn med motiveringen att den efterlevande makens position först måste säkerställas. När det registrerade partnerskapet infördes ansågs det okontroversiellt att arvsrätt mellan parterna skulle uppkomma vid registreringen eftersom arvsrätten var en viktig del av det ekonomiska skyddet. Något liknande skydd för sambor har dock inte införts. Vid sambolagens införande antogs att de flesta samboförhållanden var en tillfällig, kortvarig lösning, som i de flesta fall upphörde genom separation eller genom att parterna gifte sig. Något skydd ansågs därför inte behövas för den minoritet som var samboende vid någon av sambornas död. Den lilla basbeloppsregeln ger dock ett visst skydd, och dessutom har ju samborna möjlighet att genom testamente skydda varandra – även om denna möjlighet i praktiken är starkt begränsad. Den ekonomiska skyddsfunktionen omfattar också barns behov av försörjning. Ända fram till 1978 fanns en rätt för barn, vars uppfostran inte var avslutad, att få bidrag ur boet till sitt underhåll. Vid slutet av 70-talet hade den ekonomiska och sociala situationen ändrats så mycket, att det ansågs tveksamt om det längre fanns något behov av en sådan rätt. De flesta barn hade vid den tiden ett gott ekonomiskt skydd, dels på grund av den barnpension som delades ut från den allmänna försäkringen, dels på grund av tjänstegrupplivförsäkringar. Barn kunde dessutom ofta få sina behov täckta genom arvsrätten, i vart fall när det gällde större bon. I mindre bon kunde regeln ofta ändå inte tillämpas eftersom den efterlevande maken övertog hela kvarlåtenskapen på grund av basbeloppsregeln. Det minskade behovet för ekonomiskt skydd av underåriga barn ledde alltså till att rätten att få sin försörjning ur boet togs bort. Barns behov av försörjning kvarstår dock som argument i andra sammanhang. En arvtagare som genom ett grovt brott orsakar arvlåtarens död förverkar normalt sin rätt att ta arv efter honom. Det gäller dock inte om arvtagaren är under 15 år. Dels ansågs det rimligt att ha samma gräns som för straffmyndighet, dels ansågs en förverkad arvsrätt kunna bli en alltför ingripande påföljd för den som ännu inte kan försörja sig. Även bröstarvingars arvsrätt motiverades tidigare med att man ville trygga avkomlingarnas ekonomiska situation. Detta behov har dock avtagit alltmer, bland annat därför att barnen ofta är vuxna och självförsörjande vid föräldrarnas bortgång. Den efterlevande makens behov av ekonomiskt skydd har därför kommit alltmer i förgrunden, och ansågs i samband med 1987 års reform slutligen väga tyngre än i vart fall de gemensamma barnens behov. Tanken att arvsreglerna ska syfta till att behålla egendomen inom släkten är gammal. Sannolikt vilar principen på en kombination av innehållet i den allmänna rättsuppfattningen och en äldre syn på ärvd egendom som en sorts långtidslega från släkten. Reglerna om efterarvsrätt grundar sig till stora delar på denna tanke. Egendom som den efterlevande maken fått i arv skulle visserligen ge denne ett ekonomiskt skydd under livstiden, men därefter skulle den återbördas till dess riktiga ägare; släktarvingarna. Frågan om principens närmare innehåll har varit uppe till diskussion både rörande den efterlevande makens rätt att förfoga över konkret egendom, och tolkningen av inbördes testamenten. En regel som på liknande sätt byggde på principen om att egendom bör behållas inom släkten fanns tidigare rörande arvsrätt efter adoptivbarn i den gamla arvslagen. Om adoptanten genom testamente eller arv lämnat egendom till adoptivbarnet skulle egendomen vid barnets död, om barnet inte hade egna bröstarvingar, tillfalla adoptantens efterlevande make eller barn. Syftet med denna regel var att adoptionen inte skulle leda till någon egendomsöverföring från adoptantens släkt till barnets biologiska släkt. Arvsordningens regler har ibland också använts för att påverka den allmänna rättsuppfattningen. Lagstiftaren har genom att ge arvsordningen ett visst materiellt innehåll velat använda denna som styrmedel. Denna funktion innebär inte att reglerna uppställs i enlighet med den allmänna rättsuppfattningen utan snarare oberoende därav och i akt och mening att påverka den. Regler med ett sådant syfte har ofta samtidigt fyllt en social skyddsfunktion. Ett av de tyngst vägande skälen för att ge utomäktenskapliga barn arvsrätt efter fadern var möjligheten att reformen skulle bryta ner fördomar och förbättra barnens sociala situation. Förhoppningen var att arvsrätten skulle minska deras känsla av mindervärde, och att de skulle framstå som socialt jämbördiga med barn födda inom äktenskapet. Under mitten av 80-talet diskuterades möjligheten att ta bort laglotten för bröstarvingar, men det ansågs inte rationellt med hänsyn till de utomäktenskapliga barnens arvsrätt. Innan reformen om dessas arvsrätt slagit igenom i den allmänna rättsuppfattningen, vore det riskabelt att ta bort det skydd som laglotten innebar. Detta är ett tydligt exempel på hur lagstiftaren öppet använt den legala arvsrätten för att påverka den allmänna uppfattningen i en viss fråga, snarare än att försöka anpassa lagen därefter. De materiella reglerna har också, även om det kritiserats, motiverats av etiska rättvisekrav och likhetskrav. Som tidigare nämnts motiverades till exempel förslaget i slutet av 1950-talet om att införa arvsrätt för utomäktenskapliga barn av ideella hänsyn. De sakkunniga ansåg det stötande att barns arvsrättsliga ställning skulle variera beroende på föräldrarnas civilstånd. Argumentet kritiserades av lagrådet som menade att kravet på lika arvsrätt för alla barn baserade sig på ett etiskt rättvisekrav. Man ifrågasatte om etiska skäl överhuvudtaget kunde åberopas som skäl för arvsrättens utformning, och hur sådana argument i så fall skulle vägas mot varandra. Även önskan att utesluta utomäktenskapliga barn från arvsrätt, kunde nämligen sägas ha en etisk grund, nämligen känslan av samhörighet i en familj byggd på äktenskapet. Argumentet om att det var en principiell fråga om rättslikhet återkom dock i förarbetena till det förslag, varigenom arvsrätt för utomäktenskapliga barn slutligen kom att genomföras. Det ansågs viktigt att en viss grupp av människor inte på grund av sin börd skulle vara sämre lottade än andra. Rättviseargumentet har även återkommit i andra sammanhang, till exempel när det gäller laglotten. Ett av skälen för att behålla laglotten var att arvlåtaren därigenom skulle kunna hindras från att genom testamente gynna en eller flera bröstarvingar på de andras bekostnad. Man ansåg att särskilt särkullbarnen riskerade att missgynnas. Resonemanget syftar till en formell rättvisa grundad på det biologiska släktskapet, snarare än på den sociala gemenskapen. Därutöver har också behovet av nordisk eller allmän rättslikhet åberopats som argument för det materiella innehållet i arvsordningen. Visserligen anses arvsrätten av många vara ett rättsområde som präglas av historiska och kulturella skillnader, och att reglerna bör präglas av kontinuitet. Förändringar av arvsordningen sker därför normalt också långsamt. Trots detta har ibland fördelarna med fram för allt nordisk rättslikhet framhållits i förarbetena. När till exempel makes arvsrätt infördes första gången motiverades det bland annat med att arvsrätt för make fanns i större eller mindre omfattning i nästan alla ”kulturstater”.Vid 1987 års reform tyckte familjelagssakkunniga att någon absolut rättslikhet inom Norden inte skulle eftersträvas, men att det var viktigt att upprätthålla gemensamma principer, så att inte enskilda som flyttat till annat nordiskt land eller gift sig med en nordbo råkar ut för överraskningar i fråga om äktenskapets rättsverkningar. Ett annat exempel är att ett förslag om att ytterligare inskränka den legala arvsrätten i tredje arvsklassen avvisades bland annat med argumentet att någon sådan reform inte var aktuell i de övriga nordiska länderna. Tanken att det kan finnas praktiska behov av rättslikhet i vart fall inom de nordiska länderna har också legat till grund för den omfattande studie av nordisk arvsrätt som Peter Lødrup nyligen har avslutat. I doktrinen har också anförts att man vid arvsordningens utformning bör ta hänsyn även till rättsekonomiska aspekter. Lars-Göran Sund har i en artikel analyserat efterlevande makes arvsrätt ur ett rättsekonomiskt perspektiv. Vissa av de generella frågor som Sund tar upp kan nog sägas kontinuerligt ha påverkat arvsordningens innehåll, även om resonemangen inte uttryckligen förts i rättsekonomiska termer. Som ovan nämndes har ibland tanken framförts att arvsordningen skulle kunna inrymma arvsrätt för staten, och att detta skulle kunna leda till en förmögenhetsutjämning. Det har dock inte använts som argument när man utformat den svenska arvsordningen. Inte heller kan den svenska legala arvsrätten i praktiken sägas förverkliga något sådant syfte; de flesta bon fördelas fortfarande inom en ganska trång krets av arvtagare. Antalet arvsberättigade har inskränkts, och arvtagare i första klassen utesluter arv för någon av de andra klasserna. På samma sätt utesluter en arvtagare i den andra arvsklassen arv för avlägsnare släktingar. Den allmänna arvsfondens arvsrätt kan dock i viss mån sägas innebära en omfördelning till en större grupp människor. I genomsnitt tillfaller varje år cirka 300 miljoner kronor fonden, varav en viss del på grund av direkta förordnanden eller gåvor. Dessa pengar används för något man skulle kunna kalla fördelningspolitiska syften. Fondens medel får användas för att främja verksamhet av ideell karaktär till förmån för barn, ungdomar och personer med funktionshinder. Inte heller när det gäller vilken typ av verksamhet fonden skulle främja var omfördelning ett direkt syfte. Tanken var helt enkelt att fonden skulle användas till sådant som de flesta arvlåtare kunde tänkas vilja stödja. Något syfte att allmänna arvsfondens arvsrätt skulle förbättra statsfinanserna fanns inte heller, vilket också poängteras av att medlen inte får användas för sådana ändamål som normalt bekostas av staten. Att det arvsrättsliga systemet varken har något utjämnande syfte eller någon större utjämnande effekt är således klart. Till de civilrättsliga reglerna och deras effekt bör dock läggas skattesystemets effekter. I de flesta industriländer beskattas numera den efterlämnade kvarlåtenskapen. I den svenska modellen baserar sig skatteuttaget på arvslotten, det vill säga skatten beräknas på storleken av de oftast schablonmässigt beräknade lotter som tillfaller arvtagare, testamentstagare och förmånstagare för försäkringar. Detsamma kan sägas gälla för övriga Norden liksom den europeiska kontinenten. I länder med anglosaxiska rättssystem baserar sig skatteuttaget i stället ofta på kvarlåtenskapen i dess helhet. Sannolikt leder den svenska skattemodellen till att fler personer delar på kvarlåtenskapen än som annars skulle vara fallet; det åstadkoms både genom direkta förordnanden och genom skattemässigt förmånliga arvsavståenden.s. 4

Motiv för uppställande av presumtioner för utfyllande av