4.1 · Inledning

1.För att förstå en del av ett rättsligt system är det viktigt att känna till vilka syften dess institutioner fyller, och på vilka grunder dess materiella regler bygger. En sådan förståelse kan bland annat vara till hjälp när det gäller att förutse rättsutvecklingen. Det är till viss del möjligt att skilja mellan de funktioner som ett visst rättsligt institut eller system fyller och de grunder som motiverat de materiella reglerna. Ett instituts funktion kan till exempel vara att fördela egendomen vid en persons död eller att komplettera ett förordnande som är oklart. Hur den närmare fördelningen eller kompletteringen ska göras motiveras genom mer detaljerade grunder, till exempel en önskan att skydda efterlevande make eller bröstarvingar. Denna uppdelning är emellertid inte alldeles glasklar och det måste tillstås att i de avsnitt som behandlar funktionen hos det arvsrättsliga och det testamentsrättsliga systemet, 4.2 och 4.3, redovisas en diskussion där funktion och grund inte är helt renodlade. De närmare grunder som använts för att motivera de förändringar av dessa regler som skett under det förra århundradet redovisas i avsnitt 4.4 och 4.5. En genomgång av de förändringar i arvsordningen som genomfördes under det förra århundradet visar tydligt vilka argument som har använts för att motivera ändringarna. I stor utsträckning, och främst när det gäller efterlevande makes successivt förbättrade skydd, har lagstiftaren försökt åstadkomma en anpassning till den allmänna rättsuppfattningen. Förändringar i den allmänna rättsuppfattningen, och en därmed uppkommen diskrepans i förhållande till arvsordningen, har tagit sig uttryck i en omfattande testamentspraxis. Med denna praxis som empiriskt underlag har lagstiftaren ansett sig få ett argument för att ändra arvsordningen så att den bättre stämmer överens med hur arvlåtare i allmänhet vill att deras kvarlåtenskap ska fördelas. En sådan anpassning till rådande rättsuppfattning som grund för en lagändring kan sägas vara icke-normativ. Lagstiftaren försöker därigenom inte påverka arvlåtarnas agerande, eller fördelningen av deras kvarlåtenskap. Syftet är i stället att försöka anpassa arvsordningen så att den fungerar väl som dispositivt system för fördelningen av arvlåtares kvarlåtenskap. Om arvsordningen stämmer väl överens med arvlåtarnas uppfattning om hur fördelningen ska ske, undviks onödiga rättshandlingar. Dessutom minskas risken för att kvarlåtenskapen fördelas på ett annat sätt än de personer som inte kommit sig för att upprätta testamente skulle ha velat. Men lagstiftaren använder också normativa argument vid reformer av rättsordningen. Man har till exempel ett uttalat syfte att skydda vissa grupper ekonomiskt eller socialt, att distribuera det ekonomiska ansvaret för barns uppfostran eller man kanske vill åstadkomma likhet mellan olika arvingar. I sådana fall rör det sig inte bara om en anpassning till den allmänna rättsuppfattningen, utan lagstiftaren hävdar sin uppfattning vid utformningen av arvsordningen. Sådana normativa skäl har också åberopats vid förändringarna i arvsordningen. Det gäller naturligtvis de tvingande reglerna om laglott och basbeloppsregeln, men även andra i sig dispositiva regler om kvarlåtenskapens fördelning grundar sig på normativa argument. Om lagstiftaren motiverar en lagändring med att rätten ska bli mer i enlighet med den allmänna rättsuppfattningen kan detta argument kallas icke-normativt. Sådana argument tar alltså inte sin utgångspunkt i några värderingar. Om lagstiftaren däremot vill ändra en regel för att åstadkomma en förändring, och denna vilja till förändring grundar sig på en viss värdering hos lagstiftaren, kan argumentet kallas normativt. Även testamentsrättens utformning grundas på en blandning av normativa och icke-normativa grunder. Som exempel på normativa grunder kan nämnas de begränsningar i testamentsfriheten som laglotten och förbudet mot fideikommiss utgör. Presumtionsreglerna för tolkning och utfyllnad av testamente tycks å andra sidan i huvudsak grunda sig på icke-normativa argument, nämligen den allmänna rättsuppfattningen. Förutsatt att man ser den allmänna rättsuppfattningen som något annat och mer än den enskilde utredarens eller domarens personliga uppfattning i en rättspolitisk fråga, utgör den enligt min mening också en rationell grund för bildandet av dispositiv rätt. Men jag kommer också att argumentera för att lagstiftaren och rättstillämparen i sista hand ska kunna motivera uppställandet av presumtioner för tolkning av testamente med normativa argument. Frågan diskuteras nedan, främst under avsnitt 4.5. Det är kanske värt att poängtera att det varken när det gäller arvsordningen eller de testamentariska presumtionsreglerna är möjligt att dra någon absolut gränslinje mellan de normativa och de icke-normativa grunderna. Ofta nog kan man anta att lagstiftarens eller rättstillämparens normativa vilja sammanfaller med den allmänna rättsuppfattningen. Denna svårighet att särskilja grunderna bör enligt min mening inte hindra att man försöker tydliggöra den systematiska uppbyggnaden av rätten och uppdelningen mellan olika sorters motiv för de materiella reglerna. Dessutom finns det exempel där lagstiftaren tydligt skiljer mellan normativa och icke-normativa grunder. Efter ett kortare avsnitt om den allmänna rättsuppfattningen som rättskälla inleds kapitlet med två avsnitt som beskriver vilka funktioner den legala arvsordningen respektive testamentsinstitutet och de där uppställda tolkningspresumtionerna kan sägas uppfylla. Beskrivningen är delvis historisk och utgår till stor del ifrån äldre material, men innehåller resonemang som sannolikt fortfarande är aktuella. I avsnitt 4.4 beskrivs hur reformerna av den svenska arvsordningen faktiskt har motiverats, det vill säga vilka icke-normativa och normativa grunder som vid olika tillfällen har fått ligga till grund för lagändringarna. Denna beskrivning utgår i stort sett endast ifrån material från lagstiftningsprocessen. I avsnitt 4.5 redogörs för de grunder som i förarbeten och praxis har åberopats för uppställande av presumtionsregler, och hur man inom doktrinen har sett på frågan. 4.1.1 Den allmänna rättsuppfattningen som rättskälla Den allmänna rättsuppfattningen som begrepp och som rättskälla är omdiskuterad. Under romantiken hade begreppet en central plats inom den så kallade historiska skolan. Upplysningstidens abstrakta idéer, som ansetts universellt giltiga, övergick genom den historiska skolan i nationalistiska resonemang om nationalkaraktärer, tradition och det historiskt givna. Rättsmedvetandet sågs inte längre som endast en följd av ”uppenbarelse, förnuft eller studium av lagar”. von Savingy, som var en av den historiska skolans frontfigurer, menade att det fanns ett organiskt samband mellan rätten och folkets väsen och karaktär, och att rätten kunde uppdelas i en politisk del och en teknisk del. Den politiska delen utgjordes av en direkt koppling till folkets liv i allmänhet och den tekniska delen var en mer vetenskaplig del av rätten, där folket representerades i juristernas medvetande. Det allmänna rättsmedvetandet fick därigenom en ställning som rättskälla, som manifesterade sig hos den juridiska professionen. Den historiska skolan, som hade sitt ursprung i Tyskland, har också haft ett avgörande inflytande på den svenska rättvetenskapen. Enligt Gerhard Hafström var till exempel inflytandet från den historiska skolan en starkt bidragande orsak till att den omfattande liberala reformen av privaträtten och processrätten vid mitten av 1800-talet inte kom att genomföras. Rättens koppling till den allmänna rättsuppfattningen innebar en konservativ attityd med en tydlig skepsis till alltför radikala reformer. Rättsutvecklingen borde enligt anhängarna av den historiska skolan ske i långsam takt med hänsyn tagen till de historiska betingelserna i varje land. Dag Victor menar att dessa influenser på den svenska rättsvetenskapen kom att göra sig gällande långt in på 1900-talet. Ett exempel är straffrättskommittén, som i sin utredning 1965 gav uttryck för en rättsuppfattning som präglades av den historiska skolan. Kommittén ansåg att brotten borde konstrueras med utgångspunkt i uppfattningen av det straffbara området. Denna ansågs präglad av en i stort sett obruten tradition. I kommittén ingick bland annat ordföranden Birger Ekeberg och Nils Beckman. Båda var enligt Victor influerade av den historiska skolan. Beckman räknade till exempel med två rättskällor – lagen och det allmänna rättsmedvetandet. Noteras kan att Ekeberg också var ledamot av den lagberedning som utarbetade förslaget till ny testamentslag, och att Beckman var en av 1900-talets mest aktiva skribenter inom testamentsrätten. I modern tid har begreppet det allmänna rättsmedvetandet klassats som ett ”ickeord”, som närmar sig det tabubelagda. Ändå diskuteras det av och till, kanske främst inom straffrätten.Victor menar att det allmänna rättsmedvetandet kan uppfattas på två sätt. För det första kan man tala om en holistisk syn på begreppet. Denna har sitt ursprung i den historiska skolan och bygger på en organisk syn på folkbegreppet och en kollektiv syn på rättsmedvetandet. Inom den historiska skolan fick det allmänna rättsmedvetandet – folksjälen – ställning som rättskälla. Det allmänna ansågs utgöra något mer än summan av de enskilda delarna och dess innehåll kunde därför inte heller fastställas genom empiriska undersökningar. De flesta tycks i dag ställa sig avvisande till en sådan syn på det allmänna rättsmedvetandet enligt Victor. Han menar dock att det även inom det holistiska synsättet finns väsenliga inslag att ta till vara. Enligt det reduktionistiska sättet att uppfatta begreppet innebär rättsmedvetandet att en viss grupp enskilda individer inom ett visst kollektiv delar uppfattning i någon rättslig fråga. Ett sådant rättsmedvetande kan fastställas genom empiriska mätningar. Han är själv ”långtifrån negativ till studier utifrån denna utgångspunkt”. Den kunskap man kan erövra genom sådana undersökningar kan vara till god hjälp, kanske främst för lagstiftare. Någon slavisk följsamhet till den allmänna rättsuppfattningen bör dock inte komma ifråga; det kan röra sig om tillfälliga ändringar i opinionen eller frågor där lagstiftaren ser som sin uppgift att påverka snarare än styras av rättsmedvetandet. Det finns också metodologiska svårigheter med enkät- och intervjuundersökningar, och en viss risk att undersökningarna endast kan producera en relativt ytlig kunskap. Hans-Gunnar Axberger lade 1996 fram en rapport om det allmänna rättsmedvetandet. Han menar att begreppet inte är riktigt rumsrent eftersom det är svårdefinierat och ibland har använts för tvivelaktiga syften. Dessutom är det ofta svårt att fastställa innehållet i det allmänna rättsmedvetandet, vilket leder till att det riskerar att bli ett redskap för att föra fram personliga åsikter om rättens utformning. Även andra har framfört kritik mot användandet av den allmänna rättsuppfattningen som rättskälla. Axbergers slutsats är att begreppet, trots dess brister, används av och till, kanske främst i förarbeten och praxis samt i parters argumentation inför domstolarna. Någon rättskälla kan det allmänna rättsmedvetandet inte sägas utgöra, men det används som argument för olika rättsliga lösningar. Axbergers rapport innehåller också en undersökning av olika gruppers uppfattning i olika normativa rättsliga frågor. Slutsatsen tycks vara att det skiljer en del mellan allmänhetens och domares rättsuppfattning, men att domarna ganska väl kan bedöma i vart fall på vilket sätt deras rättsuppfattning skiljer sig från allmänhetens. Som kommer att framgå nedan har man vid utarbetandet av både testamentsrätten och arvsordningen flitigt åberopat den allmänna rättsuppfattningen och förändringar i denna. Det tycks i dessa fall närmast ha handlat om en användning av begreppet som Victor definierar som reduktionistiskt. Det finns också, trots begreppets nackdelar, skäl som talar för att det bör användas vid utformandet av reglerna på dessa rättsområden. Skälen för en sådan användning berörs nedan, främst i avsnitt 4.4.1 och 4.5.1. Begreppet allmänt rättsmedvetande eller allmän rättsuppfattning används här i betydelsen allmän åsikt om hur rätten bör vara utformad. Lagberedningens beskrivning av grunden för presumtionsreglerna uttrycker innehållet på ett bra sätt: ”I allmänhet betraktas de såsom ett uttryck för vad som kan antagas genomsnittligt sett bäst motsvara en testators önskningar i den ifrågavarande situationen.” Här avses alltså inte allmänhetens kunskap om rättsläget, alltså inte frågan om hur rätten är utformad. Det kan ibland vara svårt att bedöma vilken av dessa två betydelser som avses när man talar om allmän rättsuppfattning. Båda aspekterna kan dessutom vara av betydelse vid tolkningen av testamente. Att allmänhetens uppfattning om hur rätten bör vara utformad kan få direkt betydelse vid bedömningen av ett förordnandes innehåll framhålls på flera ställen i detta arbete. Men även allmänhetens kännedom om rättens utformning kan ha betydelse för tolkningen av ett förordnande. Men som sagt, i detta arbete kommer allmän rättsuppfattning att närmast användas i bemärkelsen en uppfattning som genomsnittligt sett bäst motsvarar en testators eller en arvlåtares önskningar i en viss situation. Det gör också att det känns mer träffande att tala om allmän rättsuppfattning än allmänt rättsmedvetande. I det fall där allmänhetens kännedom om rättsläget avses kommer det förhoppningsvis att framgå.s. 4