testamente

Inledning

1.Ett testamentariskt förordnande måste upprättas i viss form och det ska tolkas subjektivt. Syftet med formkravet är dubbelt. Det ska dels mana till eftertanke hos testator och dels underlätta bevisningen om dess innehåll och om att allt gått rätt till vid upprättandet. Syftet med den subjektiva tolkningen är att fördela testators kvarlåtenskap i enlighet med dennes vilja. Dessa båda principer, formkravet och den subjektiva tolkningen, står i visst motsatsförhållande till varandra. Ett mycket strängt tillämpat formkrav innebär att möjligheterna till subjektiv tolkning begränsas. På motsvarande sätt kan en alltför långtgående subjektiv tolkning innebära att formkravet åsidosätts genom att man godtar något som egentligen utgör ett nytt förordnande. Syftet med detta kapitel är att beskriva hur avvägningen mellan de två principerna görs i svensk rätt, och att utreda vissa frågor som sammanhänger med detta. Kapitlet inleds med en kortare beskrivning av formkravet och dess syften och ett avsnitt som behandlar textens betydelse vid tolkning. Dessa avsnitt är främst avsedda som bakgrund till de följande resonemangen. Därefter följer ett avsnitt som fokuserar på frågan om hur formkravet påverkar tolkningen av testamente. Avsnittet är uppdelat i underavdelningar och behandlar bland annat frågan om formkravets begränsande effekt kan påverkas av det materiella innehållet i testators vilja samt frågan om vid vilken tidpunkt testators vilja måste föreligga för att kunna intolkas i ett förordnande. Slutligen utreds om och i så fall hur formkravet påverkar utfyllnaden av testamenten.s. 5

Formkravet

1.3.2.1 Formkravets innehåll I många rättsordningar har man uppställt tämligen stränga formkrav för upprättande av testamente. Två huvudformer är krav på skriftligt testamente med vittnen respektive notariattestamente. Det senare innebär att ett förordnande undertecknas inför en myndighetsperson, som också kan hjälpa till med materiell rådgivning. De båda formerna kompletterar ofta varandra. Men det finns också exempel på att man uppställt mindre stränga formkrav. Ett av testator upprättat och undertecknat förordnande godtas till exempel i Tyskland, Skottland och Polen som standardtestamente. Många rättsordningar godtar också lägre formkrav om förordnandet tillkommit i en nödsituation där den ordinarie formen inte kunnat upprätthållas; exempel utgör muntliga och holografiska förordnanden. I svensk rätt har formkravet för testamentes upprättande varit, och är fortfarande, relativt strängt. Detta beror sannolikt på att den svenska successionsrätten historiskt har präglats av ättesamhället, något som inte bara visade sig i stränga formkrav, utan också i arvlåtarens begränsade rätt att överhuvudtaget förfoga över kvarlåtenskapen. Enligt nuvarande regler måste ett ordinärt testamente upprättas skriftligt med två vittnen som är samtidigt närvarande när testator skriver under, eller vidkänner sin underskrift. De måste känna till att de bevittnar ett testamente, men behöver inte känna till det materiella innehållet. Vittnena är solennitetsvittnen, vilket innebär att om förordnandet inte är bevittnat på riktigt sätt, så blir det ogiltigt. Om testator vill göra ett tillägg eller förändra förordnandet måste samma formkrav iakttas. Ett återkallande av förordnandet kan däremot göras formlöst, under förutsättning att det otvetydigt framgår att förordnandet inte längre är uttryck för testators yttersta vilja. Om testator befinner sig i en nödsituation som gör det omöjligt för honom att upprätta ett förordnande enligt dessa formkrav så godtas också ett holografiskt testamente som är skrivet och undertecknat av testator, eller ett muntligt testamente som upprättats med två samtidigt närvarande vittnen. Ett nödtestamente upphör att gälla tre månader efter att nödsituationen upphört. Formkravet har dock varierat från tid till annan. Rättsutvecklingen beskriver ingen tydlig utveckling i någon viss riktning, utan kraven har ömsom mildrats och ömsom blivit strängare. Regleringen av testamentes form har också präglats av vissa oklarheter, främst beträffande betydelsen av vittneskravet. I princip har tre olika synsätt funnits representerade. De två första tar sin utgångspunkt i att vittnena bara har en bevisfunktion. Å ena sidan har vittnena tidvis ansetts vara det enda godkända bevismedlet för testamente, vilket alltså har inneburit en tillämpning av den legala bevisteorin. Å andra sidan har det tidvis ansetts att vittnena visserligen har en bevisfunktion, men att det inte är uteslutet att bevisa förordnandets laga tillkomst på annat sätt. Det tredje synsättet innebär att vittnena är solennitetsvittnen, vilket innebär att formkravet uppställts för att mana testator till eftertanke vid själva upprättandet och därigenom undvika förhastade förordnanden. En sådan syn leder i princip också till att formkravet måste uppfyllas på sätt som stadgats, oavsett om testators vilja att upprätta ett förordnande kan bevisas på annat sätt. Här följer en kortare redovisning för formkravets historiska utveckling. Formkravet under medeltiden var mycket strängt, bland annat krävdes det att arvingarna skulle godkänna ett förordnande för att det skulle bli giltigt.Under 1600-talet kom en reaktion mot de stränga formkrav som tidigare gällt, och man gick i praxis ifrån dessa. Om bara testamentets innehåll och ursprung kunde bevisas, spelade det ingen roll hur det gick till. Det innebar alltså att man inte ställde något krav på solennitetsvittnen för att ett förordnande skulle bli giltigt. Enligt de regler som infördes genom 1686 års testamentsstadga kunde testamenten upprättas antingen muntligen eller skriftligen. Vid muntliga förordnanden skulle två eller tre vittnen närvara, för att kunna intyga att ”thet eller thet warit testatoris rätta mening och wilja”. Även skriftliga förordnanden måste i regel bevittnas. Undantag gjordes dock för det fall att inga vittnen funnits att tillgå och testator själv skrivit och undertecknat testamentet, alltså om han upprättat ett holografiskt förordnande. Det rådde länge tveksamhet om vittnesreglerna utgjorde formkrav i egentlig mening eller om de endast var råd rörande lämplig bevisning. I det förra fallet skulle testamentet bli ogiltigt om det inte upprättats i enlighet med reglerna, även om det kunde bevisas att innehållet verkligen utgjorde testators vilja, och att förordnandet upprättats av honom. I det senare fallet skulle testamentet bli giltigt även utan vittnen, om sådan bevisning kunde föras. Den senare uppfattningen kom att bli gällande i praxis. Även i 1734 års lag godtogs både muntliga och skriftliga testamenten. Enligt ÄB 16:1 skulle ett förordnande bevittnas av två personer. Men liksom enligt 1686 års stadga kunde man också enligt denna lag göra undantag från formkravet om vittnen inte varit tillgängliga och testator själv skrivit och undertecknat förordnandet. Undantaget var tvetydigt. I början tolkades det som att ett skriftligt förordnande inte behövde bevittnas för att bli giltigt, vilket skulle ha inneburit att man inte förändrat formkravet. Så småningom kom dock tillämpningen att ändras så att kravet på vittnen verkligen utgjorde en formföreskrift. Möjligheten att göra undantag från kravet på bevittning kom därefter att gälla bara i de fall där testator befunnit sig i en nödsituation, och inte haft möjlighet att i efterhand låta bevittna förordnandet. Men även sedan detta klarlagts kom vittneskravets innebörd att ifrågasättas – på två sätt. Den första frågan gällde om vittnena var att anse som solennitetsvittnen eller bevisvittnen. Vissa hävdade att de var solennitetsvittnen, vilket innebar att vittneskravet syftade till att få testator att tänka över sitt handlande ordentligt. Det skulle utgöra ett skydd för den legala arvsrätten. Andra hävdade att vittneskravet syftade till att underlätta bevisningen vid testamentets verkställande. De skilda synpunkterna fick betydelse bland annat för hur man skulle se på jäviga vittnen. Om de var solennitetsvittnen var den centrala frågan om ett vittne hade varit jävigt vid förordnandets upprättande. Om vittnena i stället var att anse som bevisvittnen var det inte i sig avgörande om ett vittne var jävigt vid den tidpunkten, utan om han eller hon var jävig vid vittnesförhöret. Den andra tveksamheten rörde betydelsen av vittnesjäv. Enligt en uppfattning krävdes att vittnena hörts på ed innan de dött eller blivit jäviga. Enligt en annan uppfattning var detta inget absolut krav, utan en sådan brist kunde kompenseras genom att man på annat sätt kunde styrka testamentets laga tillkomst. Praxis var under 1800-talet vacklande och båda de ovan angivna synsätten tillämpades. Frågan prövades första gången av HD i plenum i NJA 1918 s 555. Testamentet i fråga hade bevittnats av två personer, av vilka den ene var jävig på grund av släktskap. Majoriteten fann att testamentets laga tillkomst kunde styrkas med hjälp av det ojäviga vittnet samt viss annan bevisning. I ett senare plenimål, NJA 1921 s 545, gick man slutligen ifrån tanken att vittneskravet innebar att två vittnen under ed måste styrka testamentets laga tillkomst. Fallet rörde ett inbördes testamente, som bevittnats av två personer. Dessa hade båda avlidit före testator och utan att höras under ed. HD ansåg ändå att testamentets laga tillkomst var bevisad. Därigenom vann den fria bevisprövningens princip ett erkännande även i ett testamentsmål, något som stämde väl med rättsutvecklingen inom andra rättsområden. Även där hade den legala bevisteorin fått en alltmer tillbakaskjuten placering. I praxis upprätthölls dock kravet på att två vittnen samtidigt skulle närvara vid testamentets upprättande eller när testator senare bekräftande detta. Vittnena behövde dock inte känna till att det var ett testamente de bevittnade. Genom testamentslagens införande 1931 skärptes formkravet, och de tidigare oklarheterna försvann. Två väsentliga förändringar genomfördes. För det första blev skriftlighet den enda huvudformen för testamentes upprättande. Inget av de två huvudsyftena med formkravet, att underlätta bevisningen rörande tillkomst och innehåll och att mana testator till eftertanke inför rättshandlingen, ansågs bli uppfyllt genom muntliga testamenten. Man ansåg att uttalanden fällda i förbigående riskerade att uppfattas som testamentariska förordnanden och att det lätt skulle kunna uppstå frågor kring de muntliga förordnandenas innehåll. Detta kunde i sin tur leda till en stor mängd tvister. Dessutom var skrivkunnigheten numera så utbredd, att det inte borde vara några svårigheter att få en skriftlig handling upprättad. Muntliga testamenten godtogs visserligen också enligt de nya reglerna, men bara om de tillkommit i en nödsituation, där testator inte haft möjlighet att uppfylla skriftlighets- och vittneskravet. Holografiska testamenten godtogs också som nödtestamenten. Den andra förändringen var att vittnena från och med nu ansågs vara solennitetsvittnen. Vittnena var inte längre utbytbara mot andra bevis om testamentets laga tillkomst. Syftet med vittnena hade därmed ändrats, eller kanske snarare vidgats. Förutom att verka som bevisning för hur det gått till när testamentets skrevs, blev det tydligt att vittnenas närvaro också skulle bidra till att testator skulle inse vikten av den rättshandling som han företog. En annan väsentlig förändring som infördes genom testamentslagen rörde bevisbördan för testamentets formenliga tillkomst. Tidigare hade bevisbördan för detta legat på den som åberopade testamentet. Också om någon gjorde gällande att förordnandet var ogiltigt på någon saklig grund, till exempel därför att testator varit psykiskt sjuk, måste en testamentstagare visa att detta inte stämde. Att bevisbördan låg på den som åberopade den formbundna rättshandlingen ansågs – och anses fortfarande – ligga i sakens natur. Däremot ville man underlätta för testator att försäkra sig om att hans vilja blir förverkligad. Lösningen kom genom införandet av en regel som innebär att om vittnena intygat att förordnandet upprättats i enlighet med formkraven, så utgår man ifrån att så är fallet. Den som klandrar ett testamente är numera tvungen att visa omständigheter som förringar intygets trovärdighet för att vinna framgång. Även bevisbördan för förordnandets sakliga giltighet låg tidigare – till skillnad från vad som gäller för förmögenhetsrättsliga rättshandlingar – på testamentstagaren, det vill säga på den part som åberopade rättshandlingen. Detta ändrades dock genom testamentslagen, så att bevisbördan numera ligger på den part som hävdar att testamentet är ogiltigt på grund av tvång, svek, misstag eller liknande. Formkravet har sedan testamentslagens införande upprätthållits ganska strängt. Bland annat har kravet på vittnenas samtidiga närvaro och kravet på att de känner till att de bevittnar ett testamente upprätthållits i praxis. Det har också fastslagits att formkravet inte kan anses uppfyllt om inte bevittningen sker i nära anslutning till att testator undertecknar eller vidkänner sin underskrift. Det har hävdats att det väsentliga när det gäller tolkning av formkrav är att i tveksamma fall välja en tolkning som leder till en klar gräns rörande vad som krävs för att uppfylla formkravet. En sådan klar gräns leder till att den som vill kan förvissa sig om att det upprättade förordnandet blir giltigt. Svensk praxis kan möjligen kritiseras för sin relativa stränghet, men knappast för att leda till ett oklart rättsläge. I många fall läggs naturligtvis förordnanden som är formmässigt bristfälliga ändå till grund för fördelning av kvarlåtenskapen. En förutsättning för att ett testamente ska bli ogiltigt är att det klandras av arvingar eller testamentstagare. Dödsbodelägarna kan också vilja lägga ett formmässigt bristfälligt testamente till grund för arvsbeskattningen. Men i skatteprocessen finns förutom dödsbodelägarnas intresse även det fiskala intresset representerat. Dödsbodelägarna kan alltså inte på samma sätt som när det gäller fördelningen själva förfoga över frågan om ett formmässigt bristfälligt förordnande ska godtas. Men vid arvsbeskattningen tillämpas betydligt mindre stränga formkrav än vid tvister som rör den faktiska fördelningen av kvarlåtenskapen. I princip kan ett förordnande läggas till grund för beskattningen även om det inte uppfyller de civilrättsliga formkraven. Obevittnade förordnanden liksom i ett fall ett skriftligt förordnande som inte undertecknats har godtagits i praxis. I det senare fallet ansågs det dock inte råda någon tvekan om att förordnandet var uttryck för testators vilja. Däremot har muntliga utsagor inte utan vidare lagts till grund för beskattningen, utan har av domstolarna behandlats restriktivt. Trots att formkravet för testamente är strängt, och inte heller har ändrats de senaste 70 åren, är någon lättnad knappast att vänta inom den närmaste framtiden. Frågan diskuterades vid det nordiska juristmötet 1996, och inget tydde på att det i något nordiskt land var aktuellt att införa några förändringar i den riktningen. 3.2.2 Formkravets syften Det kan finnas anledning att skilja på formföreskrifternas praktiska värde och de historiska förklaringar som kan ligga bakom ett formkrav. Att en materiell regel kan härledas ur en blandning av dess bakomliggande syften och dess historia är nog ganska vanligt. Här ska främst formkravets syften beröras, men det kan kanske vara värt att påpeka att det inte är osannolikt att det stränga formkravet är en produkt av både praktiska och historiska argument. Visserligen har formkravet för testamente som nämnts varierat, och utvecklingen har gått i riktning mot ömsom strängare, ömsom mildare formkrav, men testamentet sågs tidigare som en särling på det successionsrättsliga området, och detta kan mycket väl – jämte andra grunder – ha haft betydelse för det stränga formkravet. Om man bortser ifrån de historiska skäl som kan ha påverkat formkravet framträder två syften som åberopades vid införandet av de nuvarande formkraven 1931. För det första ville man att formkravet skulle mana testator till eftertanke inför upprättandet av testamente och fungera som ”en väckarklocka” för dennes ”rättsliga medvetande”. Testator själv påverkas ju inte av testamentets framtida verkställande och det ansågs ofta vara svårt att överblicka de framtida förhållandena och konsekvenserna av ett förordnande. Ett strängt formkrav antogs kunna minska risken för att testator på ett förhastat sätt ändrade arvsordningen och gjorde släktarvingarna arvlösa. Dessutom innebar kravet på form att man kunde undvika att förhastade uttalanden från testator, som inte var avsedda som testamentariska förordnanden, lades till grund för fördelningen av kvarlåtenskapen. Det andra syftet med formkravet var att garantera att förordnandet förverkligades efter testators död. Efter dennes bortgång kunde frestelsen bli stor att ifrågasätta det sätt på vilket testamentet blivit till, dess giltighet och innehåll. Att efter testators död föra bevisning om dennes sinnestillstånd när han upprättade testamentet kunde bli svårt. Med tanke på testamentets karaktär antog man dessutom att testator sällan diskuterade sitt förordnande med andra än de direkt berörda eller vittnena. Man antog också att det fanns en större risk att testator skulle ge vika för påtryckningar utifrån i större utsträckning än rörande andra rättshandlingar, eftersom testator normalt inte själv påverkas att sitt förordnande. På samma sätt kunde förordnandets innehåll ifrågasättas, eftersom testator själv inte i efterhand kunde kommentera detta. Bevisning om innehållet underlättas av kravet på skriftlighet, och bevisning om att förordnandet tillkommit på ett riktigt sätt underlättas av kravet på vittnen. Även om formkravet innebär att bevisningen om ett förordnandes riktiga tillkomst och innehåll underlättas, innebär det inte att man därav kan utesluta misstag och ofullständiga förordnanden. Att formulera ett förordnande på ett sådant sätt att innehållet klart framgår kan ibland vara svårt, och formkravet kan i sådana fall innebära en risk för rättsförluster. Misstag i form av felskrivningar och felaktiga beteckningar kan i normalfallet rättas till; värre kan det vara om ett förordnande är ofullständigt. Formkravet ansågs också, förutom att det kunde uppfylla de två nämnda syftena, innebära att man kunde undvika många tvister som annars skulle uppstå; tvister som ofta kunde vara av ”ganska motbjudande art”. Den väsentligaste nackdelen med ett formkrav är att man riskerar att testators tydliga vilja åsidosätts. Förordnanden som upprättats frivilligt efter moget övervägande kan bli ogiltiga om någon av arvingarna vill klandra testamentet på grund av bristande form, även om det materiella innehållet är oomstritt. Lagberedningen uppmärksammade också denna risk för att enstaka testamenten skulle bli ogiltiga på grund av formfel, men ansåg att fördelarna med formkravet övervägde. Man ville dock inte införa onödiga formkrav som skulle hindra människor från att upprätta testamente. Inte heller ville man i onödan ändra de regler som människor vant sig vid. En sådan förändring av formkravet skulle, i vart fall under en övergångsperiod, kunna innebära onödiga tvister och rättsförluster. Den avvägning som man gjorde mellan de för- och nackdelar som ett starkt formkrav innebar, kan i viss mån sägas vara en avvägning mellan det generella och det individuella. Det finns stora systematiska fördelar med ett starkt formkrav; förordnanden verkställs i de flesta fall i enlighet med vad testator velat, bevisningen underlättas, och tvister kan i de flesta fall undvikas. Nackdelarna uppkommer i individuella fall genom att förordnandet inte verkställs på det sätt som testator avsett, med förluster för de testamentstagare som testator velat gynna. En fråga man kan ställa sig är om formkravet alltid ska upprätthållas, oavsett omständigheterna i det enskilda fallet. Och gäller det i så fall både formkravet som förutsättning för förordnandets giltighet i sig och formkravet som gräns för den möjliga tolkningen? I det enskilda fallet kan det vara uppenbart att ett eller flera av de angivna syftena med formkravet är uppfyllt, trots att formkravet i sig inte är uppfyllt. Som Lind påpekar kan det sägas ha varit fallet i NJA 1991 s 152. Det rådde ingen tvekan om att testator tänkt över sitt förordnande, och att han verkligen ville att testamentstagarens arvingar skulle få fastigheten. Möjligen kan det ha spelat in när HD godtog den extensiva tolkningen av testators förordnande. Det ter sig naturligtvis rimligt att i det enskilda fallet i någon mån bortse ifrån de generella fördelarna med ett formkrav. Nackdelen med en sådan individualiserad syn på formkravet som HD – möjligen – visade, är kanske främst den ökning av tvister som en sådan tillämpning kan tänkas leda till. Därtill kommer en viss risk för att andra testatorer missbedömer vad som krävs för att uppfylla formkraven, till exempel vid ett tillägg.s. 5

Det skrivna förordnandets betydelse vid tolkning av testamente

1.Frågan om formkravets betydelse för tolkningen aktualiserar också frågan om vilken betydelse texten kan ha för tolkningen. Det är tydligt att texten, med dess formuleringar, fyller flera funktioner vid tolkningen av testamente. I vart fall tre olika sådana funktioner kan urskiljas. Vid tolkning av ett testamente är det naturligt att utgå ifrån förordnandets ordalydelse. Man gör helt enkelt en språklig tolkning av vad texten objektivt synes innebära, en så kallad prima facie-tolkning. Detta kan sägas vara textens första funktion. En prima facie-tolkning av detta slag är bland annat en förutsättning för tillämpningen av misstagsregeln i ÄB 11:1. Ofta nog kan man därefter få anledning att göra en ny bedömning av förordnandet för att fastställa testators faktiska eller hypotetiska vilja. Det kan finnas omständigheter som visar vad testator har avsett med förordnandet, eller vad han skulle ha velat om han känt till en förutsättning som kommit att ändras eller om vilken han misstagit sig. Texten är den naturliga utgångspunkten även för denna tolkningsprocess, men därutöver får även andra bevismedel för testators vilja användas. Någon gräns för möjliga bevismedel finns i princip inte. Ofta hörs testamentsvittnen och andra vitten om vad testator muntligen har sagt om sitt förordnande eller om hur relationen till olika släktingar varit. I denna process fyller förordnandet sin andra funktion, genom att vara ett bevisfaktum bland andra för bevistemat, som är testators vilja. Men det skrivna förordnandet fyller också en tredje funktion, nämligen att sätta en yttre gräns för vilka tolkningar som kan tillåtas med hänsyn tagen till formkravet. Den vilja som fastställts vid den subjektiva tolkningen kan inte alltid verkställas eftersom testators vilja måste ha en anknytningspunkt i testamentet. Om det inte finns någon sådan anknytningspunkt anses inte formkravet vara uppfyllt, trots att det kan finnas stark bevisning för testators vilja i sig. Var denna yttre gräns ska dras är en rättslig fråga, men bygger på en bedömning av vilka tolkningar som kan sägas ha en språklig anknytningspunkt i förordnandet. Hur bör då tolkningen av texten typiskt sett gå till i dessa fall? Frågan om hur den språkliga tolkningen av texten bör göras kan enkelt beskrivas som att man antingen söker efter textens betydelse enligt normalt språkbruk eller att man försöker fastställa vilka tolkningar som rimligen kan omfattas av en viss text. I det senare gör man en mer långtgående, kanske t o m långsökt språklig tolkning. Termerna extensiv och restriktiv tolkning skulle kunna användas här. Men sannolikt skulle en sådan terminologi leda till missförstånd. Dessa begrepp avser i allmänhet det resultat man fått vid tolkningen, till exempel att en lagregel eller ett avtalsvillkor genom tolkningen – hur den nu än har gått till – givits ett extensivt eller omfattande tillämpningsområde. Dessutom begränsar sig begreppen inte heller till den språkliga tolkningen. Jag föredrar därför att tala om tolkning enligt ett normalt språkbruk och långtgående språklig tolkning. Vid tillämpningen av misstagsregeln i ÄB 11:1 är utgångspunkten, som ovan nämnts, en prima facie-tolkning av förordnandet. Den innebär att man gör en tolkning av förordnandet i syfte att fastställa textens språkliga betydelse. Om det därefter kan visas att testator egentligen avsett något annat, och textens utformning beror på ett misstag, blir testators avsikt avgörande. Därutöver kan textens betydelse ensam bli avgörande vid kvarlåtenskapens fördelning om det inte finns andra bevisfakta som påverkar dess tolkning. Det finns vid prima facie-tolkningen ingen anledning att frångå den betydelse som texten enligt ett normalt språkbruk har. När det handlar om textens andra funktion, att utgöra bevisfakta för bevistemat testators vilja, har det hävdats att man ska ”läsa texten inte med syfte att få fram dess språkliga betydelse utan i avsikt att därur läsa fram vad testator egentligen ville”. När det gäller frågan om textens betydelse vid tolkningen, eller fastställandet av testators vilja, bör man enligt min mening ta hänsyn till att testators vilja, sådan den fastställs, ofta kan skilja sig ifrån den tolkning man kan göra av texten i sig. Som ovan nämnts bör texten i detta sammanhang ses som ett bevisfaktum bland andra för bevistemat, som här utgörs av testators vilja. Som bevisfaktum är texten naturligtvis central, men den kompletteras ofta av andra viktiga fakta. Också när man bedömer innehållet hos texten i denna funktion bör utgångspunkten vara ett försök att fastställa textens innebörd enligt ett allmänt språkbruk. Ett gammalt exempel kan kanske tjäna som illustration. Antag att testator har skrivit att han vill testamentera sitt bibliotek till en god vän. Då bör texten väl snarast ses som bevisning för att han ville att vännen skulle få hans böcker. Man gör helt enkelt en tolkning av texten utifrån normalt språkbruk. Därutöver kan det finnas andra bevisfakta; vittnen berättar att han alltid tidigare kallat sin vinkällare för bibliotek, och någon kan intyga att han överhuvudtaget inte hade några böcker. Dessa fakta, testamentstexten och vittnesuppgifterna, bör sammantaget kunna leda till slutsatsen att testator ville att den gode vännen skulle tilldelas innehållet i vinkällaren. Slutresultatet om vad testator avsett med texten baserar sig alltså på en tolkning, där hänsyn tas även till andra fakta än texten. När texten används i sin tredje funktion, för att fastställa gränserna för vilka tolkningar som är godtagbara med hänsyn tagen till formkravet, bör den språkliga tolkningen inte begränsa sig till att fastställa betydelsen enligt normalt språkbruk. Det avgörande är om texten kan sägas innehålla en anknytningspunkt för testators vilja, sådan den fastställts. Den bedömningen bör göras utifrån en betydligt mer generös och långtgående tolkning av texten än den tidigare omnämnda prima facie-tolkningen. Exakt hur långtgående språkliga tolkningar som bör vara tillåtna är dock till syvende och sist en rättslig fråga, som inte kan avgöras endast utifrån språkliga regler. Sammanfattningsvis kan sägas att texten används dels som underlag för en prima facie-tolkning, dels som ett viktigt bevisfaktum för testators vilja – ibland det enda. I båda dessa fall bör den språkliga tolkningen syfta till att bedöma textens betydelse enligt ett normalt språkbruk. Därutöver utgör texten också en gräns för om testators vilja kan tolkas in med hänsyn tagen till formkravet. I dessa fall bör den språkliga tolkningen av texten dock vara långtgående, i vissa fall kanske till och med långsökt. Vad kravet på tolkningens anknytning i förordnandet ska anses innebära avgörs dock på rättsliga grunder, genom en avvägning mellan formkravets syften och intresset av att låta testators vilja bli vägledande för fördelningen av hans kvarlåtenskap.s. 3

Formkravets betydelse vid tolkning av testamente

1.3.4.1 Allmänt om formkravets betydelse vid tolkning av testamente I detta avsnitt behandlas frågan om vilken anknytningspunkt en viss tolkning måste ha i förordnandet för att kunna godtas med tanke på formkravet, eller med andra ord vilken gräns formkravet uppställer för tolkningen. Frågeställningen exemplifieras med några fall ur rättspraxis, men med tyngdvikten lagd vid det rättsfall, NJA 1991 s 152, där frågan kan sägas ha ställts på sin spets. I nästkommande avsnitt, 3.4.2, behandlas en närbesläktad fråga, nämligen hur man bör se på möjligheten att tolka in testators hypotetiska vilja. HD:s domskäl i 1991 års fall antyder nämligen att man bör ställa högre krav på att tolkningen ska ha en anknytningspunkt i förordnandet i de fall när det gäller testators hypotetiska vilja än när det gäller hans faktiska vilja. Tolkningen av testamente ska vara subjektiv, dess syfte är enligt ÄB 11:1 att fastställa vad testator avsåg med sitt förordnade. Om ett förordnande kan tolkas på flera olika sätt, ska man naturligtvis välja den tolkning som testator kan antas ha avsett. Men vid denna tolkning är man samtidigt enligt lagberedningen tvungen att beakta att viljan måste ha kommit till uttryck i en viss form för att bli gällande. Tolkningens föremål är enligt lagberedningen den i laga form avgivna viljeförklaringen. Tolkningen måste alltså vara anknuten till testamentets lydelse. Om tolkningen skulle vara så fri att det inte krävdes någon anknytningspunkt i förordnandet, skulle man motverka de syften som formkravet avsåg att uppfylla. Men formbundenheten innebär inte att testamentet bara kan verkställas i enlighet med ordalydelsen i förordnandet. Om testator har gjort ett misstag i sitt förordnande kan misstaget rättas till utan att formkravet ställer hinder i vägen, se 3.4.3. Att ett förordnande är otydligt behöver inte heller alltid innebära att det uppkommer en konflikt mellan formkravet och tolkningen. Ett exempel på detta är NJA 1940 s 615. Testator hade förordnat att den eller de personer som skötte om honom till hans död skulle tilldelas ett legat. Genom vittnesbevisning framkom att testators avsikt varit att legatet skulle tillfalla ett par makar, vilket också skedde. Visserligen innebar inte formuleringen något tydligt utpekande av vem som avsågs, men det var ingen tvekan om att testators vilja hade en anknytningspunkt i förordnandet. Vem testator hade avsett var egentligen bara en fråga om bevisning. Ibland kan tolkningen av ett förordnande innebära att det ges ett innehåll som i ganska hög grad skiljer sig ifrån det innehåll som förordnandet tycks ha enligt sin ordalydelse. Testator kan till exempel, utan att direkt ha begått något misstag, ha lagt in en helt annan betydelse i en formulering än den normalt har. Om testator kallar sitt handeldvapen för ”Gamla Bettan” är det alltså ingen tvekan om att begreppet Bettan – trots testators högst personligt ordval – kan utgöra en anknytningspunkt för förordnandet om vapnet. Tveksamhet om det finns tillräcklig anknytning i texten kan också uppstå om testator har utgått ifrån felaktiga förutsättningar när han upprättade sitt förordnande. Inte heller sådana fall behöver alltid innebära någon konflikt mellan tolkningen och formkravet, även om det naturligtvis kan göra det. Ett krav på anknytning finns i princip även här. Den centrala frågan när det gäller formkrav och tolkning är dock i vilken mån man kan tolka in testators vilja, när det är tveksamt om det finns någon anknytningspunkt i förordnandet. Även om ett förordnande är otydligt eller rentav tyst i en viss fråga, kan det ju finnas stark bevisning för att testator haft en viss uppfattning i frågan. En tolkning i strid med testators uttryckliga förordnande kan knappast godtas trots stark bevisning om testators vilja, och inte heller en tolkning som är helt oberoende av förordnandet. Men hur stark måste anknytningen mellan testators vilja och förordnandet då vara? Det har hävdats att formkravet i allt mindre utsträckning innebär någon inskränkning av det möjliga tolkningsresultatet och att kravet på att det ska vara förankrat i det skriftliga – eller muntliga – förordnandet numera är minimalt. HD har i ett antal fall prövat var gränsen mellan tillåtna tolkningar och otillåtna tillägg går, varav vissa kommenteras här. Ett äldre exempel på att man godtagit att egendom tilldelats en person som inte omnämnts i förordnandet finns i NJA 1942 s 135. Två makar hade förordnat till förmån för sina två fosterbarn. Fosterfadern avled först, därefter fosterdottern, som dock efterlämnade sin dotter Anna. Vid fostermoderns senare död ansågs Anna, trots att hon aldrig hade träffat testatorerna, ha rätt till den andel som i de tillförordnat hennes mor. Betydelsen av fallet är svår att bedöma, eftersom det är något oklart om utgången i fallet verkligen kan sägas ha baserat sig på en tolkning av testators vilja. Omständigheterna liknade ju i hög grad förutsättningarna som gällde för presumtionen i ÄB 11:6. Den enda skillnaden var att testamentstagarna inte var biologisk släkt med testatorerna, utan deras fosterbarn. Bland annat tycks HD i sin motivering i fallet NJA 1991 s 152 möjligen ha menat att det rörde sig om en analog tillämpning av presumtionsregeln i ÄB 11:6. Men det finns också de som menat att utgången baserade sig på en tolkning av förordnandet. Om man menar att utgången var resultatet av en tolkning av förordnandet snarare än en analog tillämpning av presumtionen, så verkar det ändå sannolikt att presumtionen hade en viss betydelse. Genom presumtionen hade lagstiftaren redan klargjort att formkravet inte utgjorde något hinder för att fylla ut ett förordnande med istadarätt för testamentstagarens bröstarvingar om de var arvsberättigade efter testator. Det kan därför ha tett sig lättare för domstolen i 1942 års fall att komma fram till att dottern hade istadarätt. Sammanfattningsvis innebar fallet att det var möjligt att tolka in istadarätt för testamentstagarens barn, trots att testamentet inte innehöll något förordnande detta, och trots att barnet över huvud taget inte omnämnts i förordnandet. En förutsättning var dock sannolikt att testatorerna och testamentstagaren stod i ett så nära förhållande till varandra att det kunde liknas vid ett förhållande mellan föräldrar och barn. I ett liknande fall, NJA 1942 s 265, ansågs testators vilja däremot inte ha någon tillräcklig anknytningspunkt i förordnandet för testators vilja. Även här gällde det möjligheten att ge en andel av kvarlåtenskapen till en person som inte var omnämnd i förordnandet. Testator hade upprättat ett förordnande till förmån för Birgit, som hon inte var släkt med. Sedan Birgit avlidit hade testator i en annan, icke formenligt handling i stället förklarat att arvet skulle tillfalla Birgits änkeman och Birgits syster Gudrun, som i ett tillägg kallades ”min fosterdotterdotter”. Förordnandet till mannen ströks senare eftersom han hade gift om sig. Frågan var om man i det första formenliga förordnandet kunde tolka in en rätt för Gudrun att träda i den bortgångna systerns ställe. Enligt HD kunde varken innehållet i det formlösa förordnandet eller övriga omständigheter medföra att testamentet skulle tolkas så att, om Birgit avled före testator, och dennas änkeman skulle ingå nytt äktenskap, kvarlåtenskapen skulle tillfalla Gudrun. Det tycks i fallet ha varit klart att testator verkligen velat att Gudrun skulle få egendomen, och att hon trott att den valda formen var tillräcklig för att så skulle bli fallet. Domstolarna bedömde dock att ”förordnandet” till Gudrun var att se som ett tillägg, som därför borde ha upprättats i enlighet med formkraven. En dissident ville dock godkänna förordnandet till Gudrun. Enligt honom var det klart att testator betraktat testamentet som gällande. Dessutom hade framkommit att testator velat utesluta sin närmaste släktarvinge från arv. På grund av detta, och då testator betraktat Gudruns mor som sin fosterdotter, skulle testamentet enligt dissidenten tolkas så att testator velat tillgodose fosterdotterns familj före arvingarna och att, sedan hennes äldsta barn avlidit, kvarlåtenskapen skulle tillfalla hennes arvingar, det vill säga Gudrun. Bortsett från dissidenten tycks domstolarna ha ansett att det inte fanns någon tillräcklig anknytningspunkt i förordnandet för att tolka in testators vilja. Formkravet utgjorde alltså ett hinder för tolkning i enlighet med testators vilja. I ett annat rättsfall, NJA 1948 s 768, hade testator förordnat om att hans kvarlåtenskap skulle delas lika mellan ett barnsjukhus och en förening. Sedan förordnandet till barnsjukhuset återkallats uppstod frågan om återkallelsen kunde innebära att sjukhusets andel i kvarlåtenskapen skulle tillfalla den andre universella testamentstagaren, nämligen föreningen. RR menade att en sådan ändring av kvotdelarna för övriga testamentstagare inte kunde göras utan ett formenligt testamente och att barnsjukhusets andel därför skulle tillfalla de legala arvingarna. HD ansåg däremot att den ledigblivna lotten skulle tillfalla föreningen. Domstolen ansåg det visat att testator avsett att föreningen skulle tilldelas lotten, och dessutom trott att det inte behövdes något nytt förordnande. Även omständigheterna i detta fall liknade förutsättningarna i en presumtion, nämligen ÄB 11:7. Det har också hävdats att domstolen har sökt stöd i presumtionen, eller i vart fall i grunderna för den. Domstolens motivering tycks dock tyda på att slutet beror på en tolkning av testators vilja. Möjligen har likheten med presumtionen även här underlättat bedömningen att viljan hade tillräcklig anknytning i förordnandet – en bedömning som nog får anses ha varit tämligen generös. Vad domstolen kom fram till var ju att testators förordnande om att föreningen skulle ha halva kvarlåtenskapen var en tillräcklig anknytningspunkt för testators vilja att föreningen, efter en partiell återkallelse av förordnandet, skulle tilldelas hela kvarlåtenskapen. Det mest centrala rättsfallet rörande frågan om tolkning och formkrav är dock NJA 1991 s 152, eftersom det är det exempel där den subjektiva tolkningen har drivits längst, och därmed kravet på tolkningens anknytning till förordnandet ställts på sin spets. Förordnandet till förmån för en testamentstagare utvidgades till att gälla dennas släktingar, trots att dessa varken var legala arvingar efter testator eller avkomlingar till testamentstagaren, och presumtionsregeln i ÄB 11:6 därför inte var tillämplig. Bakgrunden i målet var ovanlig, och i viss mån kan förordnandet sägas ha haft både onerösa och benefika inslag. Omständigheterna var följande: Den som ägnat fallet mest uppmärksamhet är Göran Lind, som i en rättsfallskommentar har gjort en grundlig och kritisk genomgång av domen. Lind börjar med att ifrågasätta om HD har tolkat testamentet eller gjort en extensiv tillämpning av presumtionsregeln i ÄB 11:6. Den första delen av HD:s resonemang tyder på att man velat tillämpa presumtionen. Bland annat talas i anslutning till presentationen av presumtionsregeln om det ovan nämnda rättsfallet, NJA 1942 s 135, där istadarätt tillämpades, trots att varken testamentstagaren eller dennes barn hade arvsrätt efter testator. HD menar att frågan i det aktuella fallet är om man kan gå ett steg längre och tillämpa istadarätten även i de fall när de som gör anspråk på istadarätt varken är avkomlingar till den avlidne testamentstagaren eller släkt med testator. Eftersom HD tillerkänner släktingarna istadarätt kan det tyckas som om domstolen besvarar frågan jakande. Lind drar dock slutsatsen att HD både i 1991 års fall och i NJA 1942 s 135 i själva verket tolkat testamentet. Det är mycket som talar för att Lind har rätt. Om man menar att domstolen tillämpade presumtionen analogt innebär det att man även i andra fall skulle presumera att en testator som förordnat till förmån för en person, som han inte är släkt med, i allmänhet skulle vilja att dennes släktingar fick istadarätt. Men det finns knappast någon grund för en sådan presumtion. Det är svårt att tro att utgången i fallet skulle ha blivit densamma utan den starka bevisningen för att testator velat att Sveas släktingar skulle ha istadarätt. Utgången grundades alltså på en tolkning av testators vilja. Tolkningen baserades, vilket Lind påpekat, på testators muntliga uttalanden, som inte hade direkt stöd i testamentet. Enligt honom är tolkningen långtgående med tanke på formkravet, men bekräftar bara en sedan länge pågående utveckling av praxis. Agell tycks anse att utgången var rimlig. Han hyser inte några större betänkligheter att anse formkravet uppfyllt, eftersom testators verkliga vilja, att sambons släktingar skulle ha istadarätt, kommit till uttryck redan vid testamentets upprättande. Förvisso verkar utgången – trots den långtgående tolkningen – rimlig. Tvisten beskriver enligt min mening på ett bra sätt motsättningen mellan de generella fördelar som finns med ett starkt formkrav och den nackdel det kan innebära att testators vilja åsidosätts. Det är väl ingen tvekan om att tolkningen var långtgående – ett förordnande till en viss person godtogs som anknytningspunkt för ett förordnande till dennes arvingar. Utfallet av tvisten kan nog sägas utgöra ett exempel på att den individuelle testatorns – och för all del också testamentstagarnas – intresse av en fördelning i enlighet med hans vilja fått väga tyngre än det generella intresset av att undvika framtida tvister. Lind skriver också om förhållandet mellan tolkning av testamenten och tillämpning av i lagen uppställda presumtionsregler. Enligt honom är det aktuella fallet ett exempel på hur svag presumtionsregeln i ÄB 11:6 är. Ett annat exempel sägs NJA 1948 s 405 vara, där testators vilja kan sägas ha prövats mot presumtionsregeln i ÄB 11:4. Enligt regeln ska ett förordnande anses vara utan verkan om egendomen inte längre finns i boet vid testators död. I fallet hade testator förordnat att flera fastigheter skulle tillfalla en legatarie, men sålde några år senare fastigheterna. I samband med försäljningen uppgav hon att legatarien nu i stället skulle få köpeskillingen. HD godtog också detta. Lind menar att konsekvenserna av svaga presumtionsregler blir att testatorer får svårt att lita på dem. Man kommer därför oftare att skriva in presumtionsreglerna i förordnanden, för att förvissa sig om att de blir gällande. Jag har svårt att hålla med Lind om denna analys. Visserligen är det riktigt att domstolen i NJA 1948 s 405 valde att bortse från presumtionsregeln i ÄB 11:4. I fallet fanns dock stark bevisning om testators faktiska vilja, bevisning som tycks ha vägt tyngre än bevisvärdet hos försäljningen i sig. I sådana fall finns det knappast någon anledning att tillämpa presumtionen. Som Lind själv skriver ska ju presumtionsreglerna träda in endast i de fall där testators vilja är oklar. Jag menar nog snarare att en tillämpning av presumtionsregeln i detta fall skulle ha riskerat leda till onödig aktivitet hos testatorer. Det skulle med rätta te sig svårt att åstadkomma något annat än den som en tillämpning av presumtionsregeln leder till. När det gäller det andra fallet, NJA 1991 s 152 är uttalandet om en försvagad presumtionsregel ännu mindre träffande. Dels var bevisningen rörande testators vilja mycket stark, dels innebar tolkningen av testamentet en fördelning i samma riktning som presumtionsregeln; HD tycks ju själv ha funderat över möjligheten att tillämpa presumtionsregeln analogt. Möjligen tycks Lind mena att presumtionsreglerna bör tillämpas e contrario för att vara starka, men det är svårt att se någon grund för en sådan uppfattning. Styrkan hos en presumtionsregel hör väl endast ihop med de beviskrav som ställs för att den motsatta uppfattningen ska anses följa av förordnandet. Om det bara finns svag bevisning för testators vilja, men den ändå, i strid med presumtionen, blir styrande för fördelningen, tyder detta förvisso på en svag presumtion. Om det däremot finns mycket stark bevisning för testators vilja, och den, i strid med presumtionen, blir styrande för fördelningen, säger det inte särskilt mycket om presumtionens styrka. I systemet ligger ju att presumtionen endast ska tillämpas om inget annat får anses följa av förordnandet. I 1942 års fall tycks bevisningen för testators vilja ha varit relativt stark, vilket innebär att utgången inte sa så mycket om presumtionens relativa styrka – i vart fall inte i den här förstådda meningen. Sammanfattningsvis kan alltså sägas att det ställs ett krav på att tolkningsresultatet ska ha en anknytningspunkt i förordnandet, och att en tolkning inte kan godtas om den är helt oberoende av förordnandet. Men detta krav är inte särskilt högt ställt. Redan i äldre praxis har man accepterat att en person som inte omnämnts i ett förordnande ändå fått istadarätt då hon varit testamentstagarens avkomling. I ett annat fall har det faktum att en förening utsetts som universell testamentstagare i ett förordnande räckt som anknytningspunkt när testator genom ett senare återkallande av ett annat förordnande velat öka föreningens andel i kvarlåtenskapen. Båda dessa fall utgör exempel på att omständigheterna i stor utsträckning har liknat de omständigheter som redan tidigare varit förutsättningar för tillämpning av två av lagstiftaren uppställda presumtioner. Möjligen har detta haft betydelse – antingen på så sätt att utgången i fallen kan sägas ha varit en effekt av att presumtionerna tillämpats analogt, eller på så sätt att domstolen ansett det vara lättare att motivera en sådan långtgående omtolkning av förordnandet med hänsyn till formkravet. Kronan på verket tycks dock 1991 års rättsfall utgöra. I fallet var det ingen som helst tvekan om vad testator velat. Han ville att testamentstagarens släktingar skulle få egendomen. Att förordnandet till testamentstagaren ansågs utgöra en tillräcklig anknytningspunkt för släktingarnas rätt till egendomen måste dock anses anmärkningsvärt. Det är lätt att sympatisera med domstolens avgörande i sak; Svea tycktes ju en gång i tiden själv ha finansierat köpet genom att uppta ett lån. Men det är lika lätt att förena sig med Linds farhågor om att utgången nog riskerar att leda till en del tolkningstvister. 3.4.2 Tiden, formkravet och den hypotetiska viljan Domstolen fastslog alltså i NJA 1991 s 152 att ett förordnande till en testamentstagare kan vara en tillräcklig anknytningspunkt för testators vilja att testamentstagarens släktingar ska ha istadarätt. Men i domskälen aktualiserades ytterligare en fråga, nämligen skillnaden mellan de uttalanden om sin vilja som testator har gjort vid tiden för upprättandet och sådana som har gjorts vid ett annat tillfälle. Denna skillnad, och den eventuella skillnaden mellan formkravets påverkan på tolkningen när det gäller testators faktiska respektive hypotetiska vilja, kommer att behandlas i detta avsnitt. Domstolen hänvisade i sin motivering till 1991 års fall till utgången i det ovan nämnda fallet NJA 1942 s 265. Det var ett fall där domstolen inte accepterade den subjektiva tolkningen med hänsyn tagen till formkravet. Testator hade i ett formenligt förordnande lämnat sin kvarlåtenskap till Birgit. Sedan Birgit dött upprättades en ny formlös handling där Gudrun uppgavs skola ha istadarätt efter Birgit. Detta godtogs inte av majoriteten i HD. HD tycks i NJA 1991 s 152, vilket också Lind framhåller, ha velat betona skillnaden mellan uttalanden som gjorts vid tiden för upprättandet, och sådana uttalanden som gjorts vid ett senare tillfälle – i 1942 års fall två år senare. HD tycks ha menat att eftersom testator uttalat sig om släktingarnas representationsrätt vid upprättandet, så kunde uttalandena läggas till grund för tolkningen av förordnandet. Lind är själv tveksam till denna distinktion och menar att den avgörande frågan bör vara om uttalandet är ett uttryck för ”testators vilja vid tidpunkten för testamentets upprättande” – inte när uttalandet gjordes. Jag delar denna uppfattning; frågan om när ett uttalande har gjorts bör snarast ses som en fråga som påverkar bevisvärderingen. Men frågan är om inte också en sådan begränsning är problematisk; den tycks nämligen utesluta en tolkning utifrån testators hypotetiska vilja i en liknande situation. Att tolkning utifrån testators hypotetiska vilja är accepterad är klart. Frågan är om HD menade att det bör ställas högre krav på anknytning till ordalagen för testators hypotetiska vilja än för dennes faktiska vilja. Domstolen betonade ju att uttalandena gjorts vid tiden för testamentets upprättande. En sådan skillnad tycks till exempel Agell kunna utläsa av HD:s dom och NJA 1976 s 24, som behandlas nedan. Enligt honom tycks det vara avgörande om testator redan vid upprättandet haft en individuell, verklig vilja. Men om det finns en sådan åtskillnad mellan förutsättningarna för att intolka den faktiska respektive hypotetiska viljan, vad skulle i så fall motivera denna åtskillnad? Problemet kan också beskrivas från en annan vinkel. De fall där testator tydligt i efterhand har angivit vad han har för uppfattning i en viss fördelningsfråga kan förekomma i tre olika situationer. Den första är den då testator helt enkelt uppger vilken uppfattning han faktiskt hade redan vid testamentets upprättande. Dessa fall har redan behandlats, och bör som ovan nämnts vara att likställa med de fall när testator gjort sitt uttalande redan vid upprättandet. Skillnaden är bara en fråga om skillnad i bevisvärde. De andra två situationerna rör uttalanden om en uppfattning som testator har fått efter förordnandets upprättande. Den ena av dessa situationer skiljer sig från situationen i NJA 1991 s 152 på så sätt att viljan inte kan hänföras till tiden för förordnandets upprättande, vare sig som faktisk eller hypotetisk vilja. Om testators senare uttryckta vilja inte aktualiseras på grund av någon oriktig eller ändrad förutsättning, kan den normalt sett inte tolkas in genom en användning av den hypotetiska viljan. I sådana fall, när testator efter testamentets upprättande helt enkelt kommit på andra tankar, kan någon intolkning i efterhand normalt sett inte komma ifråga. Ett exempel på detta tycks NJA 1976 s 24 vara. Fallet rörde visserligen tolkningen av ett förmånstagarförordnande, men principerna är desamma som för tolkning av testamente, och fallet åskådliggör problemet på ett bra sätt. Omständigheterna var följande: HD avvisade alltså möjligheten att låta testators faktiska vilja några år senare påverka tolkningen av försäkringsvillkoret. Här uttalade HD relativt tydligt att man inte ansåg det rimligt att tolka in testators i efterhand uppkomna vilja i ett äldre förordnande. I den andra möjliga situationen har testator i efterhand uttalat vad han skulle ha velat om han redan vid upprättandet funderat på saken, eller känt till en felaktig förutsättning, något som alltså kan uppfattas som testators hypotetiska vilja. Antag att testator har förordnat att A ska tilldelas viss egendom. Någon tid senare, när A dött, säger testator att en viss person, till exempel A:s arvinge, skulle ha fått istadarätt om han tänkt på möjligheten att A skulle dö före honom själv redan vid tidpunkten för upprättandet. Här tycks möjligen, i motsats till fallet i NJA 1991 s 152, kravet på att uttalandet ska göras vid tiden för upprättandet ställa hinder i vägen för en omtolkning av förordnandet. Men finns det verkligen någon anledning för denna skillnad när det gäller att intolka testators faktiska eller hypotetiska vilja i ett förordnande? Jag har svårt att se det. Ett möjligt argument emot att tillåta intolkning av testators hypotetiska vilja på samma grunder som intolkning av dennes faktiska vilja skulle kunna vara att risken för materiellt oriktiga tolkningar är mindre när det gäller den faktiska viljan uttryckt vid testamentets upprättande. Men detta bör kunna hanteras genom det beviskrav som uppställs för att testators hypotetiska vilja ska kunna läggas till grund för fördelningen. Dessutom uppstår ju samma problem vid tolkning av testators hypotetiska vilja även i de fall som inte tangerar gränsen för vad som kan tillåtas med hänsyn till formkravet. Även om man godtar en sådan åtskillnad mellan tolkningsmöjligheterna för faktisk och hypotetisk vilja som ovan nämnts kan det naturligtvis uppstå situationer där testator i efterhand i vart fall bör kunna påverka tolkningen. Ett exempel på ett sådant fall är NJA 1948 s 405. Där uppstod frågan om testator genom att sälja ett antal fastigheter kunde anses ha återkallat ett legat rörande dem. HD ansåg inte att så var fallet, trots att försäljningen i sig enligt presumtionen i ÄB 11:4 ansågs utgöra ett bevis för att testator velat återkalla. Grunden för presumtionen i ÄB 11:4 är att om testator säljer eller ger bort egendom som han tidigare upprättat saklegat om, så uppfattas det som ett återkallande. Men om testator i samband med försäljningen själv uppger att den inte är avsedd att vara en återkallelse, måste detta uttalande vara avgörande – trots att det inte gjorts vid förordnandets upprättande. Den avgörande tidpunkten måste i sådana fall vara tidpunkten för den händelse, till exempel försäljningen, som skulle kunna uppfattas som en återkallelse. Samma resonemang gäller också till exempel en skilsmässa eller en avslutad samborelation. I ett rättfall om tolkning av ett förmånstagarförordnande, NJA 1999 s 117, fann hovrätten anledning att kommentera frågan om när den rättshandlandes vilja skulle finnas för att kunna påverka utgången. Domstolen menade att det är försäkringstagarens vilja vid tiden för förordnandets tillkomst som är utslagsgivande. ”Vad som därefter förekommit kan verka endast i den mån det kastar ljus över försäkringstagarens avsikter vid tillkomsten.” Påståendet stämmer enligt min mening väl när det gäller tolkning i allmänhet. Men när det gäller just denna typ, ett antaget återkallande på grund av bristande förutsättningar, bör utgångspunkten rimligen vara den motsatta. Sammanfattningsvis kan sägas att HD tycks ha förbehållit den långtgående tolkning som domstolen godtog i NJA 1991 s 152 för de fall när tolkningen avser testators faktiska vilja, sådan den förelåg vid upprättandet. Huruvida testators uttalanden om sin vilja verkligen måste göras redan vid upprättandet får dock anses tveksamt. Huvudsaken torde väl, som Lind påpekat, vara om uttalandet rör testators vilja vid upprättandet, inte när uttalandet gjordes. Vid bedömningen av HD:s uttalande bör man hålla i minnet att domstolen ville förhålla sig till domen i NJA 1942 s 265. Sannolikt skulle domstolen ha accepterat den distinktion Lind vill göra, om det hade aktualiserats. Att testator, om han senare har ändrat uppfattning i en fördelningsfråga, utan att direkt kunna åberopa felaktiga förutsättningar, inte kan räkna med att hans nya vilja ska få genomslag om han inte upprättar ett nytt förordnande, tycks också vara klart, jfr NJA 1976 s 24. Men det är tveksamt vilken betydelse HD:s uttalande har beträffande möjligheten att tolka in testators hypotetiska vilja vid felaktiga förutsättningar. Om HD verkligen menat att den långtgående tolkningen bara ska vara möjlig i de fall det rör tolkning av testators faktiska vilja, kan man fråga sig om det verkligen finns något skäl för en sådan begränsning. Men det är naturligtvis möjligt att HD, om man hade haft att avgöra ett fall som handlade om hypotetisk tolkning, skulle ha använt samma generösa tolkningsprincip som i NJA 1991 s 152. 3.4.3 Förklaringsmisstag En gammal fråga som rör testamentes tolkning och formkrav är vad som ska gälla i de fall när testamentet på grund av misstag har fått ett felaktigt innehåll. Testator kan ha gjort ett skrivfel eller haft en felaktig uppfattning om innebörden av ett ord eller uttryck. Om innehållet i förordnandet inte stämmer med testators vilja torde det vara självklart i de flesta rättsordningar att testamentet inte blir gällande i den betydelsen. En annan fråga är om testamentet kan verkställas i enlighet med testators verkliga vilja, trots att den inte framgår av eller till och med motsägs av ordalagen i förordnandet. En sådan verkställighet kan tyckas stå i strid med formkravet. Uppbyggande tolkning vid felaktig beteckning av person och sak har dock länge varit accepterad både i svensk och utländsk rätt. Dessutom godtogs i praxis redan tidigt även andra fall av omtolkning av förordnanden i enlighet med testators vilja. Ett gammalt exempel är ett rättsfall där testator i ett inbördes förordnande hade testamenterat all egendom till sin hustru. I förordnandet angavs dock att de gemensamma barnen skulle ärva enligt lag. En bokstavlig tolkning av förordnandet skulle ha lett till att barnen fick ärva allt. Övrig bevisning visade dock att testator hade avsett att barnen skulle få sin laglott, och att resten skulle tillfalla hustrun. Alla instanser godtog en omtolkning i enlighet med testators vilja, trots förordnandets ordalydelse. Vid införandet av den nya testamentslagen diskuterades frågan av lagberedningen, och dess ledamöter hade en relativt välvillig inställning till frågan om uppbyggande tolkning. Lagberedningen menade att om man accepterade omtolkning vid felaktig beteckning, så måste detsamma gälla för förväxling; någon principiell skillnad mellan dessa fall kunde man inte se. Det ansågs inte heller möjligt att dra en gräns mellan sådana misstag, som kunde rättas till genom tolkning, och övriga fall av misstag. Därför föreslog beredningen en regel som gav möjlighet till uppbyggande tolkning i alla fall av misstag. Enligt regeln i ÄB 11:1 2 st ska således ett testamente som på grund av felskrivning eller annars på grund av misstag har fått ett annat innehåll än testator avsett verkställas enligt testators vilja. En förutsättning är förstås att testators avsedda mening kan utrönas. Om så inte kan ske riskerar förordnandet helt enkelt att bli overksamt. Regeln om förklaringsmisstag skulle kunna ifrågasättas med tanke på formkravet. Beredningen menade dock att testators vilja har en anknytningspunkt i testamentet, trots att viljan råkat få ett felaktigt uttryck. Förordnandet visar visserligen inte testators egentliga vilja, men väl avsikten att göra testamente. Därigenom kunde formkravet anses beaktat, under förutsättning att det visas vad testator egentligen velat. En svårighet med regelns tillämpning är avgränsningen till misstag i bevekelsegrunderna, error in motivis. Skillnaden skulle kunna sägas vara att vid förklaringsmisstag är viljan så att säga riktig, men den har fått ett felaktigt uttryck. Viljan och dess förklaring stämmer inte överens. Vid error in motivis är det däremot ingen skillnad mellan viljan och dess uttryck, viljeförklaringen. Felet ligger då i stället i viljan, som har grundats på felaktiga förutsättningar. Effekterna av error in motivis infördes i kapitlet om ogiltighet, ÄB 13:3. Lagberedningen noterade avgränsningsproblemet mellan förklaringsmisstag och error in motivis, men bedömde inte de praktiska svårigheterna som något hinder. Paragrafens formulering om förklaringsmisstag ansågs vara klar nog. Regeln i ÄB 11:1 har analyserats och jämförts med 32 § avtalslagen av Hjalmar Karlgren. Han menar att båda reglerna förutsätter en tvåstegstolkning för att bli rationella. Huvudregeln för tolkning av testamente innebär att ett förordnande ska tolkas subjektivt, i syfte att fastställa testators vilja. Regeln om förklaringsmisstag behandlar det fall där förordnandets innehåll inte stämmer överens med testators vilja. Det måste betyda att man utgår ifrån något annat än tolkningen av testators vilja. Karlgren menar att lagstiftaren förutsätter att tillämpningen av ett testamente inleds med en prima facie-tolkning. Enligt en sådan tolkning är innehållet det som omedelbart framgår för den som läser förordnandet. Först därefter görs en andra tolkning, som kallas sekundär, och som utreder om man med hänsyn till andra omständigheter kan fastställa en avvikande vilja hos testator. Om den tolkningen leder till att testamentet ges ett nytt materiellt innehåll kallas det omtolkning. Karlgren menar dock att man omtolkat förordnandet även när något nytt materiellt innehåll inte kan fastställas, men man vet att testators vilja inte stämmer överens med prima facie-tolkningen. Utifrån den karlgrenska analysen kan man fråga sig vad syftet med regeln om förklaringsmisstag egentligen är. Den är i sig endast ett specialfall av den generella tolkningsregeln, och omfattas väl av denna. Syftet är sannolikt att tydliggöra godtagandet av det avsteg från formkravet som kan sägas ligga i regeln. Det är väl en rimlig uppfattning som lagberedningen framför, att det felaktiga förordnandet utgör en anknytningspunkt för testators vilja. Icke desto mindre låg det nog i klarhetens intresse, att möjligheten till omtolkning i dessa fall fastställdes. 3.4.4 Muntliga och holografiska testamenten Muntliga testamenten skiljer sig på flera sätt från förordnanden som upprättats i enlighet med de ordinarie formkraven. För det första skiljer sig objektet för tolkningen åt; i det ena fallet har man en skriftlig handling att utgå ifrån vid tolkningen, i det andra en muntlig utsaga. När man ska tolka en muntlig utsaga är det sannolikt svårare att skilja utsagans form från dess materiella innehåll så som vittnena uppfattat det. För det andra kan det faktum att förordnandet upprättats i en nödsituation och ofta under tidspress kanske göra det tveksamt om man bör upprätthålla ett strikt krav på tolkningens anknytning till förordnandet. För att tydliggöra skillnaden mellan tolkning av ett skriftligt och ett muntligt förordnande kan Vahléns tolkningssystematik vara till nytta. Han skiljer mellan fyra led i tolkningsförfarandet. Dessa är bestämmandet av tolkningsunderlaget, urvalet av tolkningsdata, tydningen av dessa, och fastställandet av tolkningens resultat. Vid tolkning av ett skriftligt förordnande är tolkningsunderlaget ofta givet, nämligen det skriftliga dokumentet, och uppgiften att bestämma detta kan lätt skiljas från de andra. Vid tolkning av muntliga förordnanden är det nog ofta svårare att hålla isär de olika leden. Det är naturligtvis möjligt att ett vittne kan lägga på minnet exakt hur testators ord fallit. I ett gammalt rättsfall, NJA 1910 s 115, som avsåg ett muntligt förordnande till förmån för testators hustru, hade ett vittnesförhör hållits strax efter testamentets upprättande. Enligt protokollet skulle makan under sin livstid bli fullkomlig ägare av hela boet. Tjugo år senare uppkom en tvist om huruvida makan fått egendomen med äganderätt eller med nyttjanderätt. Vittnet kallades åter till förhör och han angav då att hans tidigare vittnesmål blivit felaktigt nedskrivet i domboken. Vittnet påstod sig dessutom med bestämdhet minnas att testator sagt om hustruns rätt att ”hon får bruka, så länge hon lever”. Vittnesmålet blev också avgörande för utgången av målet. I de fall där vittnena säger sig minnas exakt hur testators ord fallit, sätter ordalydelsen en gräns för vilka tolkningar som kan anses ha anknytning i förordnandet, precis som vid tolkning av skriftliga förordnanden. Men i många fall är det nog mer sannolikt att vittnet snarare minns det han uppfattar som det materiella innehållet i testators förordnande, än den exakta ordalydelsen. I ett sådant fall kan en sådan väl strukturerad tolkning som Vahlén förespråkar helt enkelt inte äga rum. Vittnet har själv slagit ihop de fyra leden, och presenterar så att säga slutresultatet av sin tolkningsprocess. Detta innebär naturligtvis inte att den som ska tolka förordnandet inte kan ha andra tolkningsdata att tillgå; kanske har det andra vittnet uppfattat saken annorlunda, kanske finns det andra sakförhållanden som tyder på att testator velat ge förordnandet ett visst innehåll. Men icke desto mindre – att hålla isär processen kan praktiskt sett bli omöjligt. Detta innebär att kravet på tolkningens anknytning till förordnandet – i dess muntliga form – inte kan upprätthållas på samma sätt som när det gäller skriftliga förordnanden. När det gäller det faktum att förordnandet upprättats i en nödsituation kan följande sägas. I förarbetena sades i vart fall inte uttryckligt att formkraven för nödtestamente – även i sådana situationer måste ju vissa krav uppfyllas – i sig var avsedda att uppfylla andra syften än de ordinarie kraven. Däremot antyddes att själva nödsituationen, som ju måste bevisas föreligga, innebar att risken för materiellt oriktiga förordnanden på grund av till exempel tvång eller andra obehöriga influenser minskade, och att holografiska förordnanden därför kunde godtas. På liknande sätt motiverades godtagandet av muntliga förordnanden i nödfallssituationer. Visserligen ansåg man att muntliga förordnanden vanligtvis riskerade att leda till att oöverlagda uttalanden felaktigt verkställdes som testamenten och till en osäkerhet om innehållet. Omständigheterna kring ett nödtestamentes tillkomst antogs dock leda till garantier för att testator verkligen funderade igenom situationen och till att vittnena lade hans uttalanden på minnet. Innebär då detta att ett muntligt testamente, som upprättats i en nödsituation, kan tolkas friare och med ett lägre krav på anknytning till förordnandet än ett skriftligt förordnande? Att detta skulle kunna vara motiverat antyddes i RH 1983:11. Tvisten gällde fastställande av arvsskatt och det muntliga nödtestamentet tolkades på ett relativt fritt sätt. Enligt testators förordnande skulle kvarlåtenskapen ärvas av dennes hustru, och efter hennes död tillfalla hustruns systerdotter. Efter mannens död upprättade hustrun ett testamente som innebar att egendomen skulle tillfalla systerdottern eller dennas bröstarvingar. Efter hustruns död avstod systerdottern en del av arvet till förmån för sina barn. Frågan var om arvsavståendet kunde beaktas även rörande efterarvet efter mannen. TR beaktade inte arvsavståendet när det gällde lotten efter mannen, eftersom hans förordnande inte innehållit något förordnande till förmån för systerdotterns barn, och inte heller ÄB 11:6 kunde tillämpas eftersom barnen inte var berättigade till arv efter honom. Hovrätten godtog däremot arvsavståendet med hänsyn bland annat till bevisning om vad testator sagt i andra sammanhang, och anförde: Testator har ”varit förhindrad att upprätta testamente på vederbörligt sätt och i stället mycket kort tid före sitt frånfälle nödgats muntligen förordna om sin kvarlåtenskap”. Med hänsyn till testators ”kritiska tillstånd då han avgav förordnandet, får stor hänsyn tas till övriga omständigheter, som kan vara till ledning för testamentets tolkning”. Hovrätten tycks alltså ha menat att det faktum att testamentet upprättades i en nödsituation innebar att tolkningen kunde göras på ett mindre strikt sätt, genom att stor hänsyn togs till övriga omständigheter, som kunde ha betydelse för tolkningen. Detta borde också indirekt innebära att kravet på koppling till den specifika utformning som förordnandet tagit, kan anses vara mindre strängt. Sammanfattningsvis bör den principiella utgångspunkten vara densamma oavsett om man har att göra med ett muntligt eller ett skriftligt testamente. Formkravet leder till att man vid tolkningen måste ta hänsyn till och begränsas av den utformning som testamentet getts – oavsett om den gjorts muntligen eller skriftligen. Möjligen bör det faktum att ett förordnande är upprättat i en nödsituation leda till ett något mildare krav på tolkningens anknytning till förordnandet. När det gäller den praktiska sidan av problemet kan det dessutom ofta vara svårt att skilja mellan den utformning ett muntligt förordnande fått och det innehåll vittnena uppfattat – vilket sannolikt också leder till att kravet på att tolkningen ska ha en anknytningspunkt i testamentet i praktiken ställs lägre vid muntliga än vid skriftliga förordnanden. 3.4.5 Har det materiella innehållet någon betydelse för vilken anknytningspunkt som krävs – betydelsen av en partiell återkallelse Bör det materiella innehållet i det man försöker tolka in i ett förordnande påverka vilken grad av anknytning till förordnandet som krävs? Som nedan kommer att diskuteras finns det en del som talar för att en tillämpning av en presumtionsregel innebär en lättnad från formkravet. Detta innebär samtidigt att om testator har uttryckt en vilja som stämmer överens med innehållet i en presumtionsregel, utan att det kommit till uttryck i förordnandet, så bör det rimligen kunna tolkas in utan hinder av formkravet. Denna fråga ska dock inte behandlas under detta avsnitt. På liknande sätt bör testators vilja lättare kunna tolkas in i ett förordnande, om den har potential för att utvecklas till en presumtion, det vill säga om den överensstämmer med den bedömning av den allmänna rättsuppfattningen som domstolen kommer fram till. En sådan intolkning skulle dock sannolikt ske genom att domstolen uppställer en presumtion, som också tillämpas på fallet. Men inte heller detta är huvudfrågan för avsnittet. Frågan är i stället om det finns någon anledning till att vissa förordnanden skulle vara lättare att tolka in än andra, utan att det har med den eventuella kopplingen till en presumtionsregel att göra. En utgångspunkt för den bedömningen kan vara det faktum att en återkallelse av ett förordnande kan göras formlöst. Det enda som krävs är att testator på ett entydigt sätt har gjort klart att han vill återkalla förordnandet. Detta innebär att alla ändringar och tillägg som kan klassas som en hel eller partiell återkallelse bör kunna göras utan hänsyn tagen till formkravet. Ibland kan det dock vara svårt att avgöra vilka förändringar som består av en återkallelse, och vilka som kan sägas vara en återkallelse kombinerad med ett nytt förordnande. Nedan kommer fyra typer av förändringar att diskuteras, nämligen frågan om med vilken rätt en person ska få viss egendom, vem som ska tilldelas egendomen, vilken egendom det rör, och till sist om det finns några villkor kopplade till förordnandet. En central fråga rör den rätt med vilken en testamentstagare fått viss egendom; frågan har aktualiserats i praxis åtskilliga gånger särskilt när det gäller tolkningen av inbördes testamenten. Testator har möjlighet att när som helst återkalla sitt förordnande, så länge det bara görs på ett för omgivningen tydligt sätt. Om testator i sitt förordnande har tillskrivit en testamentstagare äganderätt, bör rätten att återkalla ett förordnande innebära att detta också kan ske delvis. Testator bör alltså till exempel kunna ändra förordnandet till att bara avse nyttjanderätt till egendomen; rätten att i övrigt förfoga över egendomen skulle då vara återkallad. Formkravet kan inte anses hindra en sådan omtolkning av förordnandet, eftersom förordnandet om äganderätt bör anses vara anknytning nog och återkallelsen får göras formlöst. Det finns många andra möjliga exempel på inskränkande förändringar; i princip bör varje inskränkning i testamentstagarens rätt vara tillåten med hänsyn till formkravet. I den motsatta situationen, där testator vill utöka testamentstagarens rätt till viss egendom, bör förändringen snarast ses som ett nytt förordnande, som kräver att formkravet uppfylls. Om testator har föreskrivit att viss egendom ska tillfalla testamentstagaren med nyttjanderätt, men senare anger att denne i stället ska få egendomen med äganderätt, är det alltså inte på samma sätt självklart att förordnandet kan verkställas med den innebörden – med hänsyn tagen just till formkravet. En annan fråga berör vem som ska tilldelas egendomen. Även här kan testator genom återkallelse av ett förordnande till förmån för en viss person åstadkomma att en annan person tilldelas egendomen, och återkallelsen kan naturligtvis ske formlöst. Men frågan är om det är återkallelsen i sig som leder till att en sådan förändring kan genomföras utan att kravet på anknytningspunkt ställer hinder i vägen. Min uppfattning är att så inte är fallet. En återkallelse av förordnandet till en viss person innebär visserligen att egendomen i stället kommer att tillfalla någon annan. Ibland innebär det att de legala arvingarnas lotter ökas. Men i sådana fall tillfaller accrescensen inte arvingarna på grund av förordnandet, utan på grund av frånvaron av ett förordnande varigenom den legala arvsordningen träder in. Frågan om formkravet blir då helt irrelevant. I andra fall kommer de universella testamentstagarna att få dela accrescensen, i enlighet med presumtionen i ÄB 11:7. Men inte heller i dessa fall kan man hävda att återkallelsen i sig innebär att man kan bortse från formkravet. Presumtionen bör antingen ses som ett sätt att kunna bortse från formkravet, eller som något som baserar sig på en vid presumtionens uppställande bedömning av att regeln är förenlig med formkravet. Inte heller i övrigt bör en återkallelse av ett förordnande till en viss person kunna innebära att någon annan kan sättas i dennes ställe utan krav på att en anknytningspunkt ska finnas i förordnandet. Även om en ganska vid omtolkning skulle anses tillåten, jfr till exempel NJA 1991 s 152, finns det inget som talar för att en sådan omtolkning skulle kunna göras utan hänsyn till formkravet. Även frågan om vilken egendom en testamentstagare ska mottaga kan naturligtvis ändras genom en återkallelse. Om testator bara vill minska omfattningen av den egendom som ska fördelas till en viss testamentstagare kan detta göras utan krav på viss form, eftersom det kan ses som en partiell återkallelse. Om testator däremot vill ersätta viss egendom med annan, eller utöka den egendom som ska tillfalla testamentstagaren, bör detta nog normalt ses som ett nytt förordnande, vilket innebär att formkraven måste uppfyllas. Slutligen kan testator av någon anledning vilja ställa upp villkor för testamentstagarens rätt att få eller behålla egendomen. Sådana villkor är i princip tillåtna, eftersom det ju är testators vilja som ska styra kvarlåtenskapens fördelning. Om testator vill uppställa sådana villkor i efterhand, det vill säga sedan förordnandet upprättas, bör detta kunna ske utan krav på anknytningspunkt i förordnandet. Villkoren bör nämligen oftast kunna betecknas som partiella återkallelser, och därför kunna uppställas formlöst. Det motsatta bör däremot gälla om testator i efterhand vill återkalla ett inskränkande villkor. En sådan förändring bör inte kunna göras utan hänsyn till formkravet, eftersom det bör ses som ett upprättande av ett nytt, mer generöst förordnande. Sammanfattningsvis kan sägas att om det nya innehåll som testator vill åstadkomma kan beskrivas som en partiell eller hel återkallelse av det formbundna förordnandet – då innebär inte formkravet något hinder. Det nya innehållet kan då accepteras utan att någon hänsyn behöver tas till kravet på anknytningspunkt. I vart fall när testator vill inskränka testamentstagarens rätt till egendomen, minska den egendom som förordnandet omfattar eller uppställa villkor för att testamentstagaren ska få eller få behålla egendomen, bör detta vara fallet.s. 4

Formkravets betydelse vid utfyllnad av testamente

1.Formkravet har naturligtvis störst betydelse vid tolkningen av testamente, men man kan även ställa frågan vilken betydelse formkravet har när det gäller utfyllnaden av testamente. Två frågeställningar aktualiseras. Den första är om lagstiftaren och domstolarna tycks ha tagit hänsyn till formkravet vid uppställandet av nya presumtioner eller inte, eller med andra ord; verkar formkravet i praktiken begränsande på utrymmet för vilka presumtioner som kan uppställas? Den andra frågan rör behovet av formkravet när det gäller presumtionsregler. Talar rättsområdets struktur, såsom till exempel formkravets syften och den legala arvsordningens uppbyggnad, för att det finns ett behov av att formkravet ska tillämpas vid utfyllnaden av testamenten? Om man vid testamentets verkställande måste avgöra en fråga som testator inte har tagit ställning till, och det inte heller går att fastställa testators hypotetiska vilja, får man utfylla förordnandet med hjälp av presumtionsregler. I sådana fall blir de kodifierade presumtionsreglerna i ÄB 11 kapitel och andra presumtionsregler av intresse. De bygger på tanken att man i vissa fall ska kunna komplettera testamentets innehåll med ledning av vad som kan antas bäst överensstämma med uppfattningen hos testatorer i allmänhet. Finns det då några tecken på att lagstiftaren eller domstolarna har sett uppfyllandet av formkravet som en nödvändig del vid uppställandet eller tillämpningen av presumtionsreglerna? I förarbetena finns inga uttalanden som behandlar frågan. Frågeställningen förbigicks helt. Presumtionsreglerna skapades för att de ansågs ha ett materiellt rimligt innehåll. När lagberedningen varnade för att det kunde vara vanskligt att uppställa nya presumtioner och manade till försiktighet i frågan tycks det inte ha varit kravet på en anknytningspunkt som man hade för ögonen utan den svårighet det innebar att avgöra det materiella innehållet i en presumtionsregel. Tystnaden kan väl tolkas på tre sätt. Antingen ansåg lagberedningen att det var självklart att man måste ta hänsyn till formkravet vid uppställandet – eller tillämpningen – av en presumtionsregel. En sådan uppfattning har bland annat framförts av Agell. Eller så ansåg lagberedningen att det var självklart att man vid uppställande av presumtioner inte behövde ta någon hänsyn till formkravet eller – vilket också är möjligt – att frågeställningen inte hade någon praktisk betydelse. En genomgång av presumtionsreglerna i ÄB:s 11 kapitel visar att frågeställningen inte alls är aktuell när det gäller de flesta reglerna, vilket naturligtvis inte hindrar att den kan vara av principiellt intresse. Majoriteten av de kodifierade reglerna kan knappast ifrågasättas utifrån formkravet. Flera av presumtionerna handlar om att man antar att testator under vissa omständigheter velat återkalla sitt förordnande, vilket ju testator kan göra formlöst om han så önskar. Det gäller till exempel presumtionerna i ÄB 11: 4 och 11:8. Inte heller kan de övriga presumtionerna sägas innebära något problem när det gäller formkravet. I ett fall har man dock anledning att ”höja på ögonbrynen”, nämligen när det gäller regeln i ÄB 11:6. Regeln innebär att om en testamentstagare har dött, får dennes bröstarvingar istadarätt under förutsättning att de är arvingar till testator. Om man antar att systemet kräver att uppställandet av en presumtionsregel måste grunda sig på en bedömning av att det finns en anknytningspunkt, skulle alltså det faktum att man testamenterat egendom till en person vars avkomlingar är arvsberättigade efter testator ha ansetts räcka som anknytningspunkt för att dessa ska få istadarätt. Att istadarätt för testamentstagarens avkomling skulle ha ansetts vara långtgående om det rört sig om en tolkning av testators vilja framstår bättre om man tänker sig ett liknande exempel där testator förordnat att ”Min bäste vän Erik ska ärva allt”. Detta förordnande skulle alltså innehålla en tillräcklig anknytningspunkt för att säga att Eriks son eller t o m testators näst bäste vän skulle kunna ärva enligt testators uttalade eller hypotetiska vilja. En sådan tolkning skulle nog anses vara relativt fristående från formkravet och det är väl långtifrån självklart att den skulle kunna godtas. Men anknytningspunkten är väl egentligen inte annorlunda när det gäller förordnandet till vännen Eriks son eller en annan vän än när det gäller testamentstagarnas avkomlingar enligt regeln i ÄB 11:6. Det som skiljer är den materiella grunden för presumtionen. Enligt min mening utgör innehållet i ÄB 11:6 därför ett tecken på att man vid uppställandet av presumtionerna inte ansåg sig vara låst av formkravets gränser. Att praxis sedan dess har godtagit längre gående tolkningar ändrar inte detta principiella resonemang. Den andra frågan gäller om det finns några skäl som talar för att man bör upprätthålla formkravet även när det gäller utfyllnad med hjälp av presumtionsregler. Ett sätt att analysera frågan är att utgå ifrån de syften som åberopades vid formkravets uppställande. Om dessa syften ter sig relevanta även vid uppställandet och tillämpningen av en presumtionsregel, talar detta för formkravets betydelse i det sammanhanget. Om ingen sådan relevans kan ses gäller det motsatta. Det ena syftet med formkravet var att mana testator till eftertanke; var detta hans allvar, ville han verkligen förändra den legala arvsordningen på det sätt som kom till uttryck i förordnandet? Grunden för uppställandet av en presumtion, den allmänna rättsuppfattningen, innebär visserligen att regeln ofta är rimlig, det vill säga man har anledning att anta att den relativt ofta leder till samma resultat som testator själv skulle ha velat åstadkomma. Men det är svårt att hävda att man genom presumtionens uppställning eller tillämpning kan åstadkomma eftertanke hos testator. Den individuella eftertanken har i stället ersatts av en allmän bedömning, baserad på den allmänna rättsuppfattningen. Det andra syftet, att underlätta bevisföringen om att förordnandet tillkommit på ett riktigt sätt och att det riktiga materiella innehållet kommer att verkställas, kan väl knappast heller sägas ha någon betydelse vid tillämpningen av en generell presumtionsregel. Tillämpningen av en presumtionsregel förutsätter ju att det finns ett förordnande att fylla ut, och att förordnandet är formenligt, vilket rimligen innebär att formkravet redan vid upprättandet av testamentet fyllt sin funktion att försöka hindra verkställandet av förordnanden som tillkommit under oriktiga omständigheter. Det finns alltså inget behov av att presumtionsregeln ytterligare ska bekräfta detta förhållande. När det gäller bevis om det materiella innehållet, innebär väl tillämpningen av presumtionsregeln att man så att säga accepterat att man inte kan bevisa vad testator verkligen ville, och därför tillämpar presumtionen för att fylla ut. Den bedömning som ligger till grund för uppställandet av presumtionen, det vill säga bedömningen av den allmänna rättsuppfattningen, utgör då en tillräcklig försäkring för materiell riktighet. Men denna baserar sig på en generell – inte en individuell bedömning. Syftena med formkraven tycks således inte tala för att det finns något behov av att beakta formkravet vid presumtionsreglernas uppställning och tillämpning. Reglernas generella karaktär innebär att det inte finns något behov av den individuella kontroll som formkravet har till syfte att säkra. Sammanfattningsvis kan sägas att det är oklart huruvida lagstiftarens avsikt var att man vid uppställandet av presumtionsregler skulle ta hänsyn till formkravet eller inte. Exemplet med presumtionen i ÄB 11:6 kan dock möjligen sägas tyda på att så inte var fallet och något sådant krav kan knappast heller sägas vara motiverat med hänsyn till formkravets syften.s. 3

Några synpunkter på rättsutvecklingen

1.Det är en allmän uppfattning att ett formkrav inte bör skärpas på annat sätt än genom lagstiftning, och att även lagstiftaren bör besluta om sådana förändringar med försiktighet. Domstolarna bör alltså avhålla sig från att skärpa formkravet, och bör också hålla fast vid en lindring av formkravet som tidigare fastslagits i praxis. Risken för att rättshandlingar blir ogiltiga trots att den rättshandlande trott sig uppfylla formkraven är annars nämligen uppenbar. De formkrav som uppställdes i testamentslagen har sedan dess upprätthållits strikt i praxis. Denna strikta rättstillämpning är dock i sig inte problematisk; testatorer vet, eller kan i vart fall ta reda på, vilka formkrav de har att hålla sig till vid upprättandet av testamente. Samma resonemang bör – av samma skäl – vara tillämpligt när det gäller begränsningen av det tolkningsutrymme som formkravet innebär i fråga om en rättshandling, till exempel ett testamente. Domstolarna bör alltså inte begränsa ett tolkningsutrymme som tidigare godtagits. Ett belysande exempel är tillämpningen i NJA 1991 s 152. Även om omständigheterna i fallet måhända var speciella, är det ingen tvekan om att HD godtog en relativt extensiv tolkning av det formbundna testamentet. Det är rimligt att anta att domstolarna i det enskilda fallet inte alltid grundar sin bedömning på en avvägning mellan formkravets för- och nackdelar och hur formkravets syften bäst upprätthålls, allmänt sett. Billighetshänsyn med anledning av fallets särskilda omständigheter gör sig sannolikt i högre grad påminda för domstolarna vid avgörande av en faktisk tvist, än för lagstiftaren när denne ska uppställa regler för generell tillämpning. Eller med andra ord; ibland kan kanske rättsutvecklingen i praxis grundas på andra – och mer specifika – hänsyn än dem som lagstiftningen grundas på. Trots detta bör en sådan rättstillämpning som kännetecknar NJA 1991 s 152 rimligen bli rättsbildande. En återgång till en mer rigid hållning i frågan om tolkningens förankring i testamentet skulle nämligen, liksom när det gäller formkravets innehåll, innebära en risk för att en enskild testators vilja inte verkställs, trots att denne har haft befogad anledning att tro det. Man kan nog därför också utgå ifrån att praxis även fortsättningsvis kommer att godta liknande, långtgående tolkningar.s. 4