Inledning
1.I detta kapitel skall diskuteras om och i vilken utsträckning så kallad EUrättskonform tolkning1 kan användas vid tolkning av nationella strafifstadganden. En EU-rättskonform tolkning innebär förenklat uttryckt att nationella domstolar och myndigheter vid tillämpning av nationell rätt tolkar denna mot bakgrund av EU-rätten (exempelvis direktiv inom första pelaren eller rambeslut och konventioner inom tredje pelaren). Som skall påvisas nedan finns särskilt inom straffrätten, men också inom andra offentligrättsliga områden, vissa betänkligheter mot att, i alltför stor utsträckning, använda en dylik tolkningsprincip. Vad gäller straff rätten beror betänkligheterna i första hand på att förutsebarhet tillmäts stor betydelse inom ramen för straffrätten (jfr legalitetsprincipen). Vidare kan vad gäller tolkning i linje med EG-rättsliga föreskrifter den invänd ningen göras att EG saknar (eller anses sakna) straffrättslig kompetens. Kapitlet disponeras så att jag först översiktligt redogör för utveckling en av principen om EU-rättskonform tolkning i EG-domstolens praxis (delkapitel 4.2). Därefter analyseras praxis på straffrättens område mer ingående (delkapitel 4.3). När detta gjorts sägs något om vilka synpunk ter som förts fram i (främst) den tyskspråkiga doktrinen (delkapitel 4.4), varefter två modeller som båda kan sägas ha stöd i domstolens praxis presenteras (delkapitel 4.5). Avslutningsvis följer ett par delkapitel där det diskuteras vad de principer som växt fram inom den första pelaren har för betydelse inom ramen för tredje pelaren (delkapitlen 4.6 och 4.7). Inledningsvis skall också något sägas om terminologin. Jag kommer i detta kapitel tala om direktivkonform tolkning, EG-rättskonform tolk ning och EU-rättskonform tolkning.2 Med direktivkonform tolkning avses, naturligtvis, tolkning av nationella bestämmelser i överensstämmel se med direktiv antagna under den första pelaren. När termen EG-rätts konform tolkning används vidgas perspektivet till att avse inte endast direktiv, utan samtliga typer av rättsakter som förekommer under den första pelaren (dvs. utöver direktiven framför allt fördragsbestämmelser och förordningar). EU-rättskonform tolkning, slutligen, omfattar tolk ning mot bakgrund av alla typer av EU-rätt. Här inkluderas således även rättsakter tagna under (andra och) tredje pelaren.s. 4
2.Att alla dessa termer används beror på flera faktorer. För det första begränsar man sig i vissa domar samt i viss litteratur uttryckligen till att diskutera direktivkonform tolkning (varför det vore fel att behandla tex ten som om den handlade om EU- eller EG-rättskonform tolkning i all mänhet). För det andra är det ibland, av framställningstekniska skäl, be händigt att kunna tala om EG-rättskonform tolkning i allmänhet (dvs. utan begränsning till en särskild typ av rättsakt).3 För det tredje bör rätts akter under tredje pelaren behandlas särskilt eftersom det på intet sätt är givet att de principer som utvecklats under den första pelaren är direkt överförbara till tredje pelaren (det kan följaktligen finnas skillnader mel lan den EG-rättskonforma och den EU-rättskonforma tolkningen).s. 192
EG-rättskonform tolkning; utveckling,
1.syften m.m.s. 192
EG-domstolens rättspraxis
1.4.2.1.1 Plikt till direktivkonform tolkning — von Colson & Kamann Kravet på EG-rättskonform tolkning av nationella bestämmelser bedöm des av EG-domstolen för första gången i fallet von Colson & Kamann (1984).4 Fallet rörde två kvinnliga tyska socialarbetare som hade sökt anställning på ett fängelse där uteslutande manliga interner vistades. Fängelseledningen vägrade att anställa kvinnorna med hänvisning till deras kön, och åberopade att det var förenat med både problem och ris ker att ha kvinnliga anställda på ett dylikt ställe. En tysk arbetsdomstol fann att detta var att anse som diskriminering. Enligt tysk lag kunde dock ersättning utgå endast för ”Vertrauensschaden”, dvs. skador som åsamkats till följd av att de som utsatts för diskri mineringen inte trodde att diskriminering skulle förekomma. Detta inne bar att von Colson enbart kunde få ersättning för portoutlägg om tillhopa DM 7.20. Domstolen fann då anledning att begära förhandsavgörande avseende frågan om EG:s direktiv 76/207/EEG (om likabehandling för män och kvinnor vid tillträde till anställning osv.) krävde sanktioner gentemot dis kriminerande åtgärder. EG-domstolen framhöll att direktivet visserligen inte kräver sanktioner av någon särskild typ men att det finns ett allmänt krav på effektiva sanktioner. Såvitt gällde de tyska sanktionsreglerna - som alltså gav en mycket begränsad ersättning - var oklart huruvida man tolk ningsvägen kunde använda också allmänna ersättningsregler. I samman hanget slog EG-domstolen fast att direktivens bindande verkan och den allmänna lojalitetsplikten (som följer av artikel 10 i EG-fördraget) gäller för alla myndigheter i medlemsstaterna, inklusive domstolar. Av detta följer, enligt EG-domstolen, en plikt att vid tillämpning av nationell rätt, och särskilt sådan nationell rätt som införts för att implementera ett direktiv, tolka denna i ljuset av direktivets ordalydelse och syfte: ”It is for the national court to interpret and apply the legislation adopted for the implementation of the directive in conformity with the require ments of community law, in so far as it is given discretion to do so under national law.”5 Avgörandet har senare bekräftats i ett ganska stort antal rättsfall, i vilka EG-domstolen åter framhåller att nationella domstolar, inom ramen för sin behörighet och så långt som möjligt, är skyldiga att tolka nationell rätt i ljuset av EG-rätten.6 4.2.1.2 Pliktens omfattning EG-domstolens rättspraxis har i första hand tagit sikte på direktivkon form tolkning, dvs. tolkning av nationell rätt i ljuset av direktiv. En första fråga som bör ställas är huruvida plikten att tolka nationella bestämmel ser i ljuset av EG-rätten gäller endast i förhållande till direktiv eller om denna plikt kan aktualiseras avseende alla typer av rättsakter. Redan av mina terminologiska utläggningar i inledningen till detta kapitel fram går att det enligt min uppfattning inte finns skäl att särbehandla direk tiven. Här skall några ord sägas om varför det bör vara på detta vis.s. 192
2.Inledningsvis kan framhållas att det är naturligt att EG-domstolens avgörande i huvudsak gällt kravet på direktivkonform tolkning. Direkti ven är den typ av rättsakt som i första hand används för att ge medlems staterna olika former av ”legislativa uppdrag”.7 Vidare lämnar direktiven en viss frihet till medlemsstaterna att välja form och tillvägagångssätt för att fullgöra detta uppdrag. Det är mot denna bakgrund lätt att inse att det just när det gäller direktiv ofta uppstår frågor om den nationella genomförandelagstiftningen i alla delar uppfyller direktivets krav. Efter som sådana frågetecken i praktiken är en förutsättning för att frågan om EG-rättskonform tolkning skall uppkomma kan det sägas vara naturligt att denna fråga i första hand har uppkommit i förhållande till direktiv.s. 194
3.Ett första och starkt skäl som talar för att plikten till EG-rättskonform tolkning inte bara gäller i förhållande till direktiv är att EG-domstolen i Murphy (1988) uttalade att också när fråga uppkommer om nationell rätt är förenlig med en primärrättslig bestämmelse (i detta fall dåvarande artikel 119 i EG-fördraget) ” [i] t is for the national court, within the limits of its discretion under national law, when interpreting and applying do mestic law, to give to it, where possible, an interpretation which accords with the requirements of the applicable community law”.8 Aven om detta fall gällde en bestämmelse med direkt effekt (vilket medför att EGrätten slår igenom även vid en underlåten EG-rättskonform tolkning) och även om EG-domstolen uttrycker sig förhållandevis försiktigt (ord valet är i den svenska versionen ”ankommer” inte ”åligger”), så måste detta fall anses tala för att kravet på EG-rättskonform tolkning är gene rellt och inte begränsat till att gälla direktiv.s. 194
4.Ett andra skäl till att det av EG-domstolen uttryckta kravet inte bör inskränkas till att gälla i relation till direktiv är att de grunder som anges för att rättfärdiga kravet är tillämpliga också i förhållande till andra typer av rättsakter. Kravet på direktivkonform tolkning bygger (såsom närma re utvecklas nedan i avsnitt 4.2.2) dels på den allmänna lojalitetsplikten som kommer till uttryck i artikel 10 i EG-fördraget, dels på direktivens bindande verkan enligt artikel 249 i nämnda fördrag. Utifrån denna ut gångspunkt finns det knappast skäl att särbehandla direktiven i förhål lande till primärrättsliga regler eller förordningar. Lojalitetsplikten gäller naturligtvis generellt och oberoende av vilken typ av rättsakt som används för att ge uttryck för EG-rättens innehåll. Vidare är såväl primärrätten som förordningar bindande för medlemsstaterna (låt vara att det i artikel 249 endast beträffande direktiv uttryckligen anges att de är bindande i förhållande till medlemsstaterna). Rent allmänt synes det sålunda inte finnas några goda skäl för att anse att plikten till EG-rättskonform tolk ning inskränker sig till direktiv. Slutligen kan framhållas att den övervägande meningen i doktrinen synes vara att kravet på nationella domstolar att, i möjligaste mån, tolka nationell rätt i ljuset av EG-rätten inte är begränsad till att gälla just direk tiv. Exemplifierat med utgångspunkt i svensk doktrin kan t.ex. nämnas att Bernitz och Kjellgren talar om att nationell lagstiftning skall tolkas med ”med hänsyn tagen till relevanta bestämmelser i gemenskapsrätten” och om tolkning ”i ljuset av innehåll och syfte i de på området gällande direktiven (och annan relevant gemenskapsrätt)”.9 Kellgren, som disku terar frågan i ett skatterättsligt perspektiv, anför på ett liknande sätt (utan närmare motivering) i en not att: ”Såväl direktiv som fördrag och även EG-rättsliga förordningar kan påverka tolkningen. Eftersom EG-domstolen tolkar nämnda rättskällor blir förstås även EG-domstolens praxis relevant vid EG-rättskonform tolkning. Dess utom bör även icke bindande EG-rättskällor beaktas i viss utsträckning [...]. I ljuset av detta är termen EG-rättskonform tolkning att föredra.”10 Det bör visserligen beaktas att Kellgren synes diskutera närmast vad som far eller bör beaktas av rättstillämparen och att det sagda därför inte nödvändigtvis gäller plikten till EG-rättskonform tolkning, men även i övrigt synes flertalet författare utgå ifrån att kravet på EG-rättskonform tolkning gäller EG-rätten i alla dess former.11 En andra fråga gäller huruvida det har någon betydelse för kravet på EG-rättskonform tolkning om de relevanta EG-rättsliga reglerna har direkt effekt eller ej. I denna del kan blott konstateras att kravet gäller i situationer där de relevanta EG-rättsliga bestämmelserna inte har direkt effekt. Det förhåller sig till och med så att det är just i dessa situationer kravet på EG-rättskonform tolkning är av särskild betydelse.12 Schilling uttrycker det på följande sätt:s. 194
5.”Kommt einer völkerrechtlich vereinbarten Norm abstrakter Vorrang zus. 196
6.und ist sie unmittelbar anwendbar, so ist fur eine völkerrechtskonformes. 196
7.Auslegung generell kein Platz; die Norm verdrängt die etwa konform auszu-s. 196
8.legende ... Bestimmung.”13 Det Schilling säger är att det knappast finns någon plats för ett krav på konformitetstolkning i de fall en folkrättsligt bindande norm dels har företräde framför nationell rätt, dels är direkt tillämplig inom ramen för det normsystem som domaren arbetar, vilket beror på att den folkrättsligt bindande normen i sådana fall ”slår ut” den nationella normen. Eftersom EG-rättsliga regler som har direkt effekt kännetecknas av att de har såväl företräde framför nationell rätt som direkt tillämplighet är denna tanke applicerbar på direkt effektiv EG-rätt.s. 196
9.Det vore dock förhastat att dra slutsatsen att direkt effektiv EG-rätt aldrig kan ha betydelse genom att ligga till grund för en EG-rättskon form tolkning. En EG-rättslig norm som har direkt effekt har naturligtvis ett begränsat tillämpningsområde, dvs. den kan göra nationell rätt icke tillämplig endast inom ett visst begränsat område. Det finns emellertid knappast något som hindrar att normen kan ha betydelse utanför detta omedelbara tillämpningsområde. Man skulle sålunda kunna tänka sig att direkt effektiv EG-rätt läggs till grund för en EG-rättskonform tolk ning på ett område som ligger utanför den aktuella normens omedelbara tillämpningsområde.s. 196
10.Dessutom är det naturligtvis möjligt att använda sig av EG-rättskonform tolkning för att undvika normkonflikter mellan nationell rätt och direkt effektiv EG-rätt. Om Sverige implementerar en direkt effektiv EGrättslig regel och det senare i en rättstillämpningssituation framstår som tvivelaktigt huruvida Sverige har uppfyllt sina förpliktelser enligt denna regel, kan en konflikt mellan svensk rätt och den direkt effektiva regeln undvikas genom att den senare beaktas vid tolkningen av den svenska bestämmelsen.14 Innebörden av - eller kanske snarare följderna av - en underlåten EGrättskonform tolkning, i fall där de EG-rättsliga bestämmelserna har direkt effekt och det finns behov av en EG-rättskonform tolkning, blir alltså något mer dramatiska än när den EG-rättsliga regeln inte har direkt effekt. I praktiken innebär en underlåten EG-rättskonform tolkning i dylika situa tioner att den nationella bestämmelsen och den EG-rättsliga bestämmel sen icke kommer att stå i överensstämmelse med varandra. I den mån man kan tala om en konflikt bestämmelserna emellan åligger det då rättstillämparen att åsidosätta den nationella bestämmelsen. Med andra ord kan sägas att när den EG-rättsliga bestämmelsen har direkt effekt blir re sultatet av en underlåten EG-rättskonform tolkning (när det finns behov av sådan) att den nationella bestämmelsen blir icke tillämplig. När det gäller icke direkt effektiv EG-rätt kan vidare på ett generellt plan sägas att om frånvaron av direkt effekt beror på att den ifrågavarande direktivbestämmelsen inte är ovillkorlig, dvs. om den nationella lagstifta ren har flera olika möjligheter vid implementeringen, eller om den är mycket oprecis så är det naturligtvis regelmässigt svårt att tillmäta direk tivet någon omedelbar betydelse vid tolkningen av en någorlunda be stämd nationell föreskrift.15 För det tredje bör noteras att det vare sig av von Colson & Kamann (1984) eller av något av de andra fallen görs en inskränkning till något särskilt rättsområde, varför EG-domstolens praxis tagen efter ordalydel sen är tillämplig också på det straffrättsliga området.16 Att denna tolk ning är korrekt bekräftas av att EG-domstolen senare (se delkapitel 4.3) sett sig tvungen att göra vissa inskränkningar eller reservationer när den tolkar principen i förhandsavgöranden som har kopplingar till den natio nella straffrätten. Om principen sålunda gäller generellt på alla rättsområden kan man, för det fjärde, fråga sig om principen gäller endast i förhållande till implementeringslagstiftning eller om den gäller generellt. I denna del har EG-domstolen, bl.a. i Marleasing (1990),17 explicit fastslagit att kravet på direktivkonform tolkning skall användas i förhållande till all nationell lagstiftning, dvs. inte bara i förhållande till sådan lagstiftning som tillska pats i syfte att implementera ett direktiv. Plikten gäller också oberoende av om den nationella lagstiftningen trätt i kraft före eller efter det ifråga varande direktivets tillkomst.s. 196
11.Det finns slutligen skäl att framhålla att domstolen lägger in vissa be gränsningar när den beskriver skyldigheten till direktivkonform tolkning. I von Colson & Kamann (1984) sägs t.ex. att nationella domstolar skall tolka nationell rätt i ljuset av direktivets ordalydelse och syfte ”in so far as [they are] given discretion to do so under national law”.18 Här finns alltså en direkt hänvisning till domstolarnas tolkningsutrymme enligt nationell rätt. Ibland används också lokutionen ”as far as possible”, dvs. domstolarna skall, så långt som möjligt, tolka nationell rätt i ljuset av direktiv.19 Vad som är möjligt preciseras emellertid inte, och någon skill nad i relation till de fall där det talas om domstolarnas ”discretion” torde inte vara avseedd.20s. 198
12.Såsom skall diskuteras senare har det argumenterats för att dessa be gränsningar möjliggör hänsynstagande till t.ex. legalitetsprincipen. Mer generellt kan sägas att dessa formuleringar kan antas syfta till att fram häva att det någonstans finns en gräns för vad en domstol kan göra; en gräns vid vilken domstolen träder in på lagstiftarens domäner. Jag har i annat sammanhang påpekat att det förefaller orimligt att tala om EGrättskonform tolkning t.ex. i situationer där domstolen tvingas ersätta ett existerande regelverk med något helt annat.21 På ett liknande sätt anses det finnas en gräns för konformitetstolkning - i allmänhet - i tysk rätt där det talas om att tolkningen inte far leda till att det innehåll som domstolen lägger i lagen ”nicht mehr nur ein Minus, sondern ein Aliud gegeniiber dem ursprtinglichen Gesetzinhalt enthält”.22s. 198
Hur kan kravet på EG-rättskonform tolkning motiveras
1.Kravet på EG-rättskonform tolkning kan, såsom utvecklas bl.a. av Satz ger, motiveras dels med utgångspunkt i nationell rätt, dels med utgångs punkt i EG-rätten.23 En skillnad mellan dessa olika utgångspunkter är naturligtvis att man endast i det senare fallet kan tala om en (EG-rättsligt grundad) plikt till EG-rättskonform tolkning. Tar man sin utgångs punkt i nationell rätt torde man på sin höjd kunna tala om en tolkningsprincip av innebörd att nationell rätt bör tolkas på ett sådant sätt att det inte uppkommer konflikter med internationella åtaganden och andra överstatliga normer. Om man utgår från nationell rätt kan för det första konstateras att det inte finns några hinder i nationell rätt mot att beakta EG-rätt eller mellanstatliga överenskommelser vid lagtolkning; domaren far alltså nyttja konformitetsargument. Med stöd av bl.a. praxis och doktrin kan man också, vilket ovan antytts, uppställa en tolkningsprincip som innebär att domaren bör tolka natio nella bestämmelser på ett sådant sätt att resultatet inte står i strid med internationella överenskommelser eller normer. I sammanhanget kan bl.a. hänvisas till NJA 1992 s. 532 i vilket justitierådet Johan Lind yttrade följande i ett tillägg: ”Vid tillämpningen av svensk lag har emellertid domstolarna att så långt det överhuvudtaget är möjligt tolka lagen på det sätt som bäst överens stämmer med en av Sverige ratificerad konvention.” Denna tolkningsprincip synes kunna återföras dels på en uppställd presumtion om den gällande lagstiftningens innebörd (låt vara att denna presumtion kan genombrytas på olika sätt), dels på en sorts normhierarkisk föreställning om att internationell rätt generellt sett (och trots att den i enlighet med den svenska dualismen skall implementeras natio nellt) har sådan status att den bör följas i möjligaste mån. Den presumtion som kan uppställas, och som är av relevans i detta sammanhang, har innebörden att lagstiftaren vid genomförande av direk tiv, konventioner och andra rättsakter som tagits inom EU syftar till att genomföra dessa på ett lojalt och korrekt sätt. Denna presumtion förut sätter naturligtvis att lagstiftarviljan i någon form överhuvudtaget skall tillmätas relevans vid tolkningen av olika bestämmelser. I denna del torde i vart fall på empirisk grund kunna sägas att det är ett faktum att lagstiftarens avsikter, även om det i viss utsträckning framstår som en fik tion att tala om en lagstiftarvilja, tillmäts betydelse vid tolkning av ett visst stadgande. Också från normativa utgångspunkter finns goda skäl att ta hänsyn till lagstiftarens avsikter vid lagtolkning (låt vara att det kan diskuteras hur långt dessa hänsynstaganden bör sträcka sig). Det ovan nämnda normhierarkiska skälet, som bygger på att det finns goda skäl att leva upp till de krav som uppställs i internationell rätt, blir naturligtvis ännu starkare i en EG-rättslig kontext än i en mer generell intenationellrättslig kontext. Från svensk synpunkt kan sägas att vi inte endast är bundna av EG-rätten, utan också att brott mot EG-rätten far mycket konkreta och omedelbara konsekvenser (bl.a. såtillvida att EGrätten kan göra nationell rätt icke tillämplig) och från EG-rättslig syn punkt är klart uttalat att EG-rätten har företräde framför nationell rätt.s. 198
2.Från EG-rättslig utgångspunkt kan kravet på EG-rättskonform tolk ning, vilket följer av de ovan nämnda avgörandena, motiveras med stöd dels av artikel 10 och den allmänna lojalitetsplikten, dels (åtminstone så vitt gäller direktiv) av artikel 249 stycke 3 i EG-fördraget. I den sistnämn da artikeln stadgas bl.a. att direktiv är bindande för medlemsstaterna, vilket kan likställas med en plikt för dessa att genomföra direktiven på nationell nivå. Utifrån denna utgångspunkt har det sedan argumenterats för att det i genomförandeplikten närmast nödvändigtvis måste ingå ett krav på direktivkonform tolkning. Om genomförandeplikten endast gäll de att införa generella och abstrakta normer skulle detta innebära en risk för att syftet med direktiven - nämligen att åstadkomma ett ”einheitlichen Rechtszustand” i de olika medlemsstaterna - inte skulle uppnås.24 Följaktligen fordras att den instans som i konkreta fall har att konstruera en partikulär rättssats ur den generella rättsregeln också vid denna kon struktion har en plikt att beakta direktivet.s. 200
3.Man skulle möjligen mot detta resonemang kunna anföra att direktiv, till sin konstruktion, snarare syftar till harmonisering än unifiering och att ett synsätt som betonar den direktivkonforma tolkningens betydelse för att åstadkomma enhetlighet kraftigt minskar det utrymme som direktiv trots allt lämnar till medlemsstaterna. Mot bakgrund av att direktiv är bin dande för medlemsstaterna såvitt avser målet synes emellertid en sådan argumentation bygga på delvis felaktiga premisser: den EG-rättskonforma tolkningen syftar inte i första hand till att åstadkomma enhetlighet på ett område där medlemsstaterna har viss frihet (vad gäller medlen att uppnå målen) utan till att nationell rätt skall tillgodose EG-rättens krav (vad gäller måluppfyllelse).s. 200
4.Sammanfattningsvis kan sägas att man med utgångspunkt i nationell rätt kan finna stöd för en tolkningsprincip av innebörd att rättstillämparen bör beakta EG-rätten vid tolkning av nationell rätt, och att man med utgångspunkt i EG-rätten kan grunda en pliktregel av innebörd att rättstillämparen skall beakta EG-rätten vid tolkning av nationell rätt.s. 200