Stycket

46.Dessa argument är emellertid knappast tillräckliga för att omkullkasta tanken att direktiv för vilka genomförandefristen vid domstillfället inte gått till ända bör jämställas med lagstiftning som beslutats men ännu inte trätt i kraft. Om man inte godtar att ett beslut av riksdagen angående ny lagstiftning aktiverar kompletteringsregeln finns det knappast skäl att godta att ett direktiv som trätt ikraft (men för vilket genomförandefristen inte gått till ända) kan medföra en sådan aktivering. I det första fallet har ju riksdagen, som har det huvudsakliga ansvaret för den straffrättsliga normgivningen, själv fattat ett beslut som innebär en omvärdering av gär­ ningen. I det andra fallet har denna omvärdering gjorts på EG-rättslig nivå (t.ex. i rådet) samtidigt som riksdagen har kvar sin handlingsfrihet så länge som genomförandefristen inte har gått ut. Och eftersom det knappast kan förutsättas att riksdagen i alla fall instämmer i de över­ väganden som gjorts på EG-rättslig nivå synes det just i detta senare fall vara betänkligt att låta direktivet omfattas av kompletteringsregeln innan den tidpunkt vid vilken riksdagen är tvungen att genomföra direktivet. Enligt min bedömning bör alltså för tillämpning av kompletteringsregeln krävas att genomförandefristen löpt ut vid domstillfället. (Det kan till­ läggas att tidpunkten för domstillfället naturligtvis kan påverkas av hand­ läggningen såväl på åklagar- som domstolsnivå, dvs. såväl åklagare som domare har i praktiken vissa möjligheter att påverka huruvida ett direk­ tiv vars genomförandefrist är på väg att löpa ut skall beaktas eller ej.) En ytterligare frågeställning är hur man bör se på normgivning som har sin bakgrund i EG-rätten vid tillämpning av undantagsregeln. Svaret bör enligt min mening vara enkelt och bygga på det faktum att Sverige är med i en union där normgivning ofta sker på två nivåer (bl.a. genom EG-rättsliga direktiv som sedan implementeras i medlemsstater­ na). Om det i exempelvis direktiv förekommer bestämmelser som, sedan de implementerats, medför en inskränkning av det kriminaliserade om­ rådet får man, precis som när det gäller normer som självständigt utfär­ dats av den svenske lagstiftaren, i varje enskilt fall avgöra om dessa införts (1) till följd av att lagstiftaren förändrat sin värdering av eller sitt förhåll­ ningssätt till gärningen eller (2) till följd av ändrade yttre förhållanden etc. Normer som har sin bakgrund i EG-rätten bör således vid tillämpning av undantagsregeln behandlas precis som vilka svenska föreskrifter som helst. Detta synsätt kan sägas vinna stöd av det faktum att frågan om undan­ tagsregelns tillämplighet har bedömts delvis olika i följande två rättsfall. Som exempel på en bedömning som utföll till den tilltalades förmån, dvs. så att undantagsregeln inte ansågs tillämplig, kan hänvisas till NJA 2001 s.409. I målet uttalade Högsta domstolen följande i förhållandes. 136