Inledning
1.Straffrätten har av tradition betraktats som ett rättsområde med en ut präglad nationell inriktning. Visserligen har man sedan länge - bl.a. inom Europarådet - utarbetat internationella konventioner som har berört straffrättsliga frågor, men för den enskilde rättstillämparen har det för hållandet att ett visst straffbud har sin bakgrund i en konvention i prak tiken oftast haft mycket begränsad betydelse. Under de senaste tio eller femton åren har emellertid så mycket hänt att det inte är helt obefogat att tala om en straffrättens internationalisering.2 I sammanhanget kan man bl.a. peka på upprättandet av brottmålstribunalerna rörande brott i det forna Jugoslavien och Rwanda samt på tillskapandet av en interna tionell brottmålsdomstol (enligt den s.k. Romstadgan). En av de viktigare förändringarna i ett mer internt svenskt perspektiv är utan tvekan Sveriges medlemskap i den Europeiska unionen.s. 2
2.I detta kapitel avser jag dels att ge en allmän bild av EU-rättens bety delse för den nationella straffrätten, dels att kort beskriva utvecklingen från ett 1950-talets EG där straffrätten i princip var ett rättsområde som var skyddat från EG-rättsligt inflytande till 2000-talets EU där straffrätts liga frågor tar en allt större plats på dagordningen.3 Mot bakgrund av att bokens tre huvudkapitel (kapitlen 3, 4 och 5) till största del rör frågor som uppkommer till följd av EG-rättsliga föreskrifter inom den första pelaren har jag valt att i detta kapitel vara något utförligare i fråga om den tredje pelaren.s. 2
3.Jag kommer att beskriva utvecklingen utifrån tre olika synsätt som är kopplade till olika faser i det europeiska samarbetets utveckling. Det första synsättet som jag beskriver (se delkapitel 2.2 nedan) motsvarar en upp fattning som sannolikt aldrig varit korrekt och som måste sägas vara ganska naiv. Inte desto mindre har detta synsätt haft ganska stor betydelse ge nom åren och det lär, till inte allt för länge sedan, ha funnits en hel del jurister, både i Sverige och utomlands, som intagit denna hållning till sam arbetet inom EG. Det andra synsättet (se delkapitel 2.3 nedan) syftar till att representera vad som idag kan sägas vara den rådande uppfattningen om EU-rättens betydelse för den nationella straffrätten. Delkapitel 2.3 kan således sägas vara en beskrivning av gällande rätt. Även om det finns osäkerhet och olika uppfattningar i flera avseenden så torde det som sägs i delkapitlet i huvudsak kunna sägas vara (i sak) vedertaget och accepterat såväl av EGdomstolen som på nationell nivå. (När det gäller systematik och be greppsbildning finns emellertid så många varianter att det vore fel att tala som om det funnes någon accepterad lösning.) Det tredje synsättet (som behandlas i delkapitel 2.4) representerar en uppfattning som kan sägas vara progressiv i den meningen att den inne bär att den straffrättsliga kompetensen i den första pelaren är betydligt mer omfattande än vad som hittills ansetts vara fallet. Noga taget är det naturligtvis missvisande att tala om ”tre synsätt”. Vad det handlar om är snarare att jag i detta kapitel sammanför olika upp fattningar och argumentationslinjer och typiserar dem så att de kan repre sentera olika strömningar (detta gäller särskilt det tredje synsättet). En poäng med framställningssättet är att det tydligt visar att mycket olika slutsatser kan dras ur en, om man håller sig till de tillämpliga fördrags texterna, i många avseenden statisk normmängd.s. 2
Dåtid
1.I början, dvs. från slutet av 1950-talet och fram till EU-fördragets ikraft trädande 1993, fanns ingen tredje pelare och EG-samarbetet bedrevs i huvudsak i enlighet med de tre grundfördragen: Romfördraget (EG-fördraget), Parisfördraget och Euratomfördraget.4 Utgångspunkten kan under denna tid (åtminstone till en början) sägas ha varit att EG saknade straff rättslig kompetens och att de nationella straffrättssystemen därför i prin cip inte skulle påverkas av gemenskapsrätten. Om EG-rättsliga normer på sådana områden där EG onekligen hade (och har) kompetens av någon anledning skulle komma att beröra den nationella straffrätten -1, ex. genom att regler om fri rörlighet skulle komma att fa betydelse för tilllämpningen av nationella straffbestämmelser - fanns alltså med detta synsätt anledning att protestera.5s. 3
2.I EG-domstolens rättspraxis finner man bl.a. flera exempel där med lemsstaterna ifrågasatt EG-domstolens kompetens att meddela förhands avgöranden i sådana situationer där förhandsavgörandet skulle kunna komma att få betydelse för tillämpningen av den nationella straffrätten.6s. 28
3.Som skall påvisas nedan (se delkapitel 2.3) fanns det emellertid redan i grundfördragen krav på att medlemsstaterna skall kriminalisera vissa former av överträdelser, t.ex. mened inför EG-domstolen. Enligt det här beskrivna synsättet utgjorde dylika bestämmelser emellertid närmast undantaget som bekräftar regeln, dvs. dessa uttryckliga fördragsbestämmelser tolkades e contrario och sågs som en bekräftelse på att någon straff rättslig kompetens i övrigt inte överförts till EG (om EG hade haft straffrättslig normgivningskompetens skulle dessa fördragsbestämmelser ha varit mer eller mindre överflödiga).s. 28
Nutid
Inledning
1.Det synsätt som beskrivits i föregående delkapitel blev successivt över spelat och ersatt av en annan, och mer nyanserad, syn på relationen mel lan EG och den nationella straffrätten.s. 28
2.Av betydelse för det förändrade synsättet var bl.a. att EG-domstolen relativt tidigt slog fast att EG-rättens verkan inte kan upphöra endast på den grunden att den råkar passera en nationellt fastlagd gräns mellan olika juridiska ämnesområden.7 Viktigt var också att domstolen uttalade att dess behörighet att meddela förhandsavgöranden rörande tolkningen av EG-rättsliga regler inte kan ifrågasättas enbart på den grunden att förhandsavgörandet skulle kunna fa betydelse i ett brottmål: ”Article [234] which is worded in general terms, draws no distinction ac cording to the nature, criminal or otherwise, of the national proceedings within the framework of which the preliminary questions have been formu lated. The effectiveness of community law cannot vary according to the various branches of national law which it may affect. The court therefore has jurisdiction to reply to the questions submitted.”8 Härtill kommer att EG-domstolen genom åren har utvecklat flera bety delsefulla principer om medlemsstaternas skyldigheter enligt bl.a. artikel 10, vilka på olika sätt har betydelse för straffrätten på nationell nivå. Slut ligen bör naturligtvis också nämnas att straffrätten genom EU-fördraget (Maastricht) kom att bli en delvis institutionaliserad del av samarbetet inom EU och att samarbetet i denna del också vidareutvecklats genom de ändringar i EU-fördraget som gjordes genom Amsterdamtraktaten. Mot bakgrund av utvecklingen av gemenskapsrätten i den första pelaren och tillskapandet (Maastricht) och utvecklingen (Amsterdam och Nice)9 av den tredje pelaren skulle man kunna beskriva det idag dominerande synsättet på följande sätt.s. 28
. Första pelaren
1.2.3.2.1 Inledning Den EG-rätt som finns inom ramen för den första pelaren har, även om man ännu håller fast vid utgångspunkten att EG saknar en positiv straff rättslig kompetens,10 betydelse för den nationella straffrätten på en rad olika sätt.11 2.3.2.2 Positiva förpliktelser Till en första kategori kan föras de situationer i vilka EG-rätten - på ett mer eller mindre direkt sätt - ställer krav på att medlemsstaterna skall straffbelägga eller annars införa sanktioner i syfte att undertrycka visst beteende.s. 29
2.Först bör nämnas att det redan av vissa fördragsbestämmelser följer (mer eller mindre) uttryckliga krav på att medlemsstaterna skall straff belägga visst beteende. Det krav som uppställs är att medlemsstaterna i vissa avseenden skall behandla brott som riktar sig mot EG-rättsliga intressen på samma sätt som de behandlar brott som riktar sig mot mot svarande inhemska intressen. Dylika fördragsbestämmelser finns när det gäller:s. 30
3.1. mened inför EG-domstolen (artikel 27 i stadgan för EG-domstolen),s. 30
4.2. brott mot tystnadsplikt eller statens säkerhet (artikel 194 i Eur-s. 30
5.atomfördraget), samts. 30
6.3. bedrägerier som riktar sig mot EG:s finansiella intressen (artikels. 30
7.280 i EG-fördraget).12 Den form av (positiv) påverkan som följer av dessa fördragsartiklar kan kallas för specifik primärrättslig påverkan. Påverkan är specifik eftersom den rör vissa särskilda områden och primärrättslig eftersom den bygger direkt på grundfördragen.s. 30
8.För det andra har EG-domstolen, sannolikt delvis mot bakgrund av de två förstnämnda artiklarna (den tredje artikeln existerade inte vid tid punkten för EG-domstolens dom och torde i praktiken kunna sägas ut göra en kodifiering av EG-domstolens praxis), utvecklat en princip av innebörd att medlemsstaterna, såvitt det i en gemenskapsrättslig regle ring saknas sanktionsbestämmelser, skall skydda EG:s intressen på samma sätt som de skyddar motsvarande nationella intressen (assimilationsprincipen). Från straffrättslig synpunkt är rättsfallet Kommissionen mot Grek land (1988) det grundläggande,13 men principen har bekräftats i ett antal andra rättsfall.14 Av denna praxis följer, utöver ett krav på assimilering, att de sanktioner som används i varje fall, dvs. oberoende av hur medlemsstaterna skyddar sina interna intressen, måste vara effektiva, proportionella och avskräck ande (dvs. assimilationsprincipen kompletteras med vissa minimikrav).15 Det är emellertid högst oklart vad som ligger i dessa krav (utöver en all män riktlinje av innebörd att skyddet för EG:s intressen inte får vara alltför svagt). Beroende på hur medlemsstaterna hanterar överträdelser på nationell nivå kan det naturligtvis i assimilationsprincipen ligga ett krav på krimi nalisering. Den plikt som här beskrivits anses följa av artikel 10 i EG-fördraget vari det föreskrivs en allmän lojalitetsplikt för medlemsstaterna.16 Assimilationsprincipen (och minimikraven) gäller i princip generellt, vilket åtminstone i teorin innebär att det ställs väldigt höga krav på med lemsstaterna. För att fullgöra assimileringsförpliktelserna fordras egent ligen en fullständig genomgång av olika EG-rättsliga intressen (dvs. en inventering av vilka EG-rättsliga förhållningsregler och intressen som inte är skyddade genom sanktionsföreskrifter på EG-rättslig nivå) samt en undersökning av hur motsvarande intressen skyddas på nationell nivå. Detta ställer naturligtvis till problem: å ena sidan genom att medlemssta terna får uppenbara svårigheter att fullgöra sina åtaganden, å andra sidan såtillvida att medlemsstaterna i vissa fall använder (eller frestas att an vända) mycket generellt hållna blankettstraffbud (som riktar sig mot överträdelser av EG-rätten) för att uppfylla sina förpliktelser på centrala områden. (Se vidare nedan i kapitel 5.) Denna form av påverkan kan lämpligen karaktäriseras som allmän primärrättslig påverkan (eftersom kraven är generella, dvs. inte tar sikte på några specifika områden, och föl jer av grundfördragen). För det tredje kan EG i sekundärrättsliga rättsakter (förordningar och direktiv) uppställa krav på att medlemsstaterna skall införa sanktioner för överträdelser av de EG-rättsliga reglerna. Den rådande uppfattning en torde vara att EG har kompetens att uppställa ett krav på nationella sanktioner för överträdelser av EG-rättsliga regler, men att EG saknar kompetens att uppställa krav på specifikt straffrättsliga sanktioner (dvs. det ankommer på medlemsstaterna att inom de ramar som ges av assi milationsprincipen osv. välja sanktionsform).17 Man kan i sammanhang et tala om sekundärrättslig påverkan. (På ett teoretiskt plan skulle — efter som den allmänna primärrättsliga påverkan gäller generellt - kunna sägas att den sekundärrättsliga påverkan inte bör ha särskilt stor själv ständig betydelse. I praktiken torde det emellertid, bl.a. med hänsyn till att det är svårt att överblicka vilka förpliktelser som följer av den allmän na primärrättsliga påverkan, förhålla sig annorlunda.)s. 30
9.De ovan nämnda positiva förpliktelserna riktar sig i första rummet till lagstiftaren; det är denne som är skyldig att i vissa fall införa straffrättsliga bestämmelser för att skydda gemenskapens intressen. Om lagstiftaren inte fullgjort sina förpliktelser åligger det alltså inte domstolarna att i rättstillämpningen korrigera detta missförhållande.18 Det skulle stå i mindre god överensstämmelse med såväl allmänna EG-rättsliga principer som den straffrättsliga legalitetsprincipen att låta regler som är betung ande för den enskilde få direkt effekt (dvs. tillämpas direkt av nationella domstolar).19 I princip förutsätts alltså, för att de ovan nämnda former na av EG-rättslig påverkan skall få betydelse på rättstillämpningsnivå, att den svenske lagstiftaren har uppfyllt de EG-rättsliga förpliktelserna.20 23.2.3 Negativa förpliktelser Av EG-rätten följer vidare en generell förpliktelse för medlemsstaterna att inte ha rättsregler som står i strid med EG-rätten. Också denna förplik telse kan ytterst härledas från artikel 10 i EG-fördraget och den allmänna lojalitetsplikten. I artikel 10 i EG-fördraget stadgas bl.a. att medlemssta terna skall avstå från att vidta åtgärder som kan äventyra att fördragets mål uppnås.s. 32
10.På straffrättens område innebär detta primärt att den svenske lagstifta ren inte skall ha eller införa lagar som strider mot EG-rätten eller äventyrar dess genomslag. Man kan alltså med fog säga att de negativa förpliktel serna, på samma sätt som de positiva, i första hand riktar sig mot lagstif taren. Det är lagstiftaren som har till uppgift att se till att svensk rätt inte står i strid med EG-rätten. Till följd av principerna om EG-rättens företräde och EG-rättens direk ta effekt,21 kan de negativa förpliktelserna - till skillnad från de positiva — slå igenom direkt också på rättstillämpningsnivå. Om det förhåller sig så att det finns svenska straffbestämmelser som står i strid med EG-rätten så åligger det följaktligen de svenska domstolarna att åsidosätta dessa regler. Går man vidare till den yrkesgrupp som har mest utpräglat straff rättsliga arbetsuppgifter, dvs. åklagarna, så kan sägas att de redan på den grunden att åklagarrollen är knuten till domarrollen (för åtal fordras att man på goda grunder kan förvänta en fällande dom) måste beakta EGrätten på åtalsnivå. Denna slutsats följer också av EG-rätten; plikten att åsidosätta nationell rätt som strider mot EG-rätten gäller inte endast domstolar utan alla myndigheter i medlemsstaterna.22 Det bör också framhållas att det i ett tredje steg åligger den nationella lagstiftaren att ta bort sådana regler som visat sig stå i strid med EG-rätten (och denna förpliktelse gäller oavsett om reglerna, till följd av vad som ovan anförts, inte tillämpas i praktiken).23 I princip är den påverkan som följer av de negativa förpliktelser som EG-rätten ger upphov till ganska enkel: det skall inte finnas några mot EG-rätten stridande straffrättsliga bestämmelser och om det finns sådana bestämmelser skall de, försåvitt de EG-rättsliga bestämmelserna har direkt effekt, åsidosättas till följd av principen om EG-rättens företräde. I prak tiken är emellertid området väldigt svårhanterligt, dels eftersom det är oerhört svårt att överblicka i vilka fall en straffbestämmelse kan tänkas stå i strid med EG-rätten (bl.a. fordras naturligtvis en mycket god känne dom om EG-rättens innehåll), dels eftersom det sällan är en enkel sak att avgöra huruvida en viss nationell straffbestämmelse strider mot EG-rät ten eller ej. I tysk doktrin har ledande rättsvetenskapare på området pekat på behovet av kunskap (och uppmanat till ”kriminologisk” forsk ning om i vilken utsträckning EG-rätten beaktas i domstolarna samt huruvida den beaktas i den utsträckning den bör beaktas).24 Den vanligaste konfliktsituationen är tvivelsutan att nationella bestäm melser på något sätt står i strid med EG-rättsliga regler och principer om fri rörlighet. I EG-domstolens praxis kan man se att det i vissa fall är själva förhållningsregeln som står i strid med EG-rätten (den förhållningsregel som kan utläsas ur det nationella straffbudet inskränker den fria rörlig heten på ett otillåtet sätt), medan det i andra fall är den sanktion som utdöms för överträdelser av en i och för sig tillåten förhållningsregel som är otillåten (t.ex. beroende på att sanktionen är oproportionerligt sträng). Såvitt jag kan se bygger de avgöranden där sanktionsregeln underkänts bl.a. på tanken att oproportionerligt stränga sanktioner för överträdelser av regler som på olika sätt omgärdar den fria rörligheten i sig kan komma att avhålla medborgarna från att utnyttja de rättigheter som förlänas dem genom EG-rätten.25s. 32
11.När det gäller förhållningsregler som på något sätt inskränker den fria rörligheten är det naturligtvis inte så enkelt att alla sådana regler är otillåt na. Regelmässigt ges visst utrymme för undantag. Exempelvis kan, när det gäller fri rörlighet för varor, en reglering som i princip är otillåten enligt artikel 28 eller 29 i EG-fördraget (förbud mot import- och export restriktioner samt åtgärder med motsvarande verkan) vara tillåten enligt artikel 30 (som säger att den fria rörligheten far inskränkas för att till godose vissa intressen såsom allmän moral, allmän ordning, skydd av liv och hälsa osv.). Väldigt förenklat kan, när det gäller artikel 30, sägas att en tillåten inskränkning förutsätter 1) att inskränkningen sker för att tillgodo se ett sådant intresse som enligt EG-rätten kan utgöra grund för en in skränkning, 2) att inskränkningen är proportionell i förhållande till det intresse som motiverar den, samt 3) att inskränkningen inte utgör ett medel för godtycklig diskriminering eller innefattar en förtäckt begräns ning av den fria rörligheten.26s. 34
12.Även om det, vid bedömning av huruvida nationella bestämmelser står i strid med EG-rätten, finns möjlighet att erhålla hjälp via systemet med förhandsavgöranden (EG-domstolen kan tolka de EG-rättsliga be stämmelserna) står det klart att detta på intet sätt kommer att vara till räckligt för att förhindra att rättstillämpare på nationell nivå kommer att ställas inför en rad ”nya” och besvärliga frågeställningar.27 Det är dessa frågor som avses att bli behandlade i kapitel 3.s. 34
13.Till sist kan noteras att EG-rättsliga regler också på ett mer indirekt sätt kan hindra tillämpningen av nationell straffrätt. Sålunda kan exem pelvis förekomsten av administrativa sanktioner i EG-rätten28 - bl.a. med hänsyn till allmänna krav på proportionalitet29 - medföra att natio nella strafföud i praktiken trängs undan på vissa områden (t.ex. på jord bruksområdet) .30 23.2.4 Allmän normintegration Utöver vad som ovan sagts gäller på ett mer allmänt plan också att det EG-rättsliga systemet och de nationella rättssystemen successivt integre ras på olika sätt. På det straffrättsliga området är det t.ex. relativt vanligt att man genom nationella blankettstraffbud kriminaliserar överträdelser av EG-rättsliga regler. Exempel på dylika straffbestämmelser är bl.a. 29 kap. 8 § miljöbalken samt 12 § i lagen (1994:1710) om EG:s förordningar om jord bruksprodukter. Dylika konstruktioner innebär att rättstillämparen för att avgöra huruvida en överträdelse har skett direkt måste tolka och tilllämpa EG-rättsliga regler. Till följd av att det ofta inte finns särskilt gott tolkningsunderlag (i regel finns varken några förarbeten eller någon domstolspraxis) när det gäller de EG-rättsliga regler som blankettstraffbudet hänvisar till är detta sällan en helt enkel uppgift. Också i detta fall finns förstås möjlighet att begära ett förhandsavgörande från EG-dom stolen angående tolkningen av de EG-rättsliga reglerna,31 men med tanke på att det i regel inte är fråga om mer allvarliga brott och eftersom tolk ningsfrågan sällan är av något större intresse i ett mer övergripande per spektiv är det inte givet att denna utväg alltid ter sig så lockande. Det kan vidare framhållas att denna lagstiftningsteknik - med blan kettstraffbud som direkt hänvisar till EG-rätten - åtminstone emellanåt kan ifrågasättas, bl.a. i ett legalitetsperspektiv. Den som ger sig på uppgift en att närmare söka utreda vad som är straffbelagt enligt dessa bestäm melser kommer ofta att finna sig ute på en resa som, även om den kan vara spännande, är närmast svindlande i sin komplexitet. Frågor som rör blankettstraffbud som hänvisar till EG-rättsliga normer behandlas utför ligt i kapitel 5. EG-rätten kan också få betydelse för straffrätten därigenom att EGrättens innebörd kan påverka tolkningen av nationella straffstadganden. Bl.a. finns i EG-domstolens praxis uttalat att nationell rätt skall tolkas direktivkonformt.32 EG-domstolen har emellertid också framhållit att kravet på direktivkonform tolkning begränsas av andra grundläggande principer såsom ”the principles of legal certainty and non-retroactivity”.33 3 4 På straffrättens område innebär detta att den direktivkonforma tolk ningen inte får leda till att direktivet självständigt utvidgar det straff belagda området. Det är förvisso inte helt lätt att närmare bestämma var gränserna för domstolarnas tolkningsmöjligheter går. Man kan exempel vis fråga sig om EG-domstolens uttalanden lägger hinder i vägen för en tolkning som är fullt förenlig med den nationella straffbestämmelsens ordalydelse men som står i strid med klara förarbetsuttalanden. Obero ende av exakt var gränsen dras torde emellertid kunna sägas att utrymmet för en direktivkonform tolkning i skärpande riktning är relativt begränsat.s. 34
14.Störst betydelse torde principen om direktivkonform tolkning därför få i sådana fall där direktivet talar för att det straffbelagda området är mindre än vad som följer av nationell rätt, t.ex. i situationer där EG-rät ten föreskriver att något skall vara tillåtet men där det är tveksamt om nationell rätt ger utrymme för att anse att allt som enligt direktivet skall vara tillåtet också är det. Sådan direktivkonform tolkning kan naturligt vis ses som en mindre ingripande variant av den påverkan som ovan dis kuterats under rubriken negativa förpliktelser.^ Frågan om EG- (och EU-)rättskonform tolkning behandlas närmare i kapitel 4.s. 36
15.En än lösare form av normintegration uppstår när EG-rättsliga be stämmelser beaktas vid olika rättsliga bedömningar som domstolarna har att utföra enligt nationell straffrätt. Ett enkelt exempel är att domstolarna vid bedömande av huruvida en viss gärning är oaktsam eller ej kan ha att ta hänsyn till olika typer av EG-rättsliga föreskrifter. Man skulle sålunda kunna tänka sig att en överträdelse av en föreskrift av relevans för säker heten i arbetsmiljön eller rörande produktsäkerhet som återfinns i en EG-rättslig förordning skulle kunna beaktas som ett skäl för att anse att gärningen är oaktsam och att gärningsmannen därför skall dömas för vållande till kroppsskada.35 Det är också möjligt att dylika regler kan ha betydelse för huruvida en viss person befinner sig i garantställning och därför kan göras ansvarig för underlåtenhet.36 På motsvarande sätt kan EG-rätten tänkas bli av relevans för bl.a. bedömningen av huruvida ett visst intresse är ett sådant viktigt av rättsordningen skyddat intresse som avses i brottsbalkens bestämmelse om nöd (24 kap. 4 §). I sammanhang et kan hänvisas till NJA 2000 s. 302 där EG-rättsliga bestämmelser på detta sätt beaktades av ett skiljaktigt justitieråd.s. 36
Samarbetet inom ramen för den tredje pelaren
1.2.3.3.1 Allmänt om samarbetet pä det straffrättsliga området Även om EG-rätten, som ovan påvisats, också inom den första pelaren påverkar den nationella straffrätten på en rad olika sätt, så är det fort farande så att det straffrättsliga samarbetet inom unionen i princip hör hemma inom ramen för den tredje pelaren. Samarbetet inom den tredje pelaren är mellanstatligt till sin karaktär, dvs. det är fråga om samarbete mellan suveräna stater och någon beslutskompetens har egentligen inte överförts till unionen.37 Man torde emellertid kunna säga att samarbetet numera - efter de ändringar i EU-fördraget som gjordes genom Amsterdamfördraget - har blivit så institutionaliserat att det är svårt att, utan reservationer, direkt jämställa det med annat mellanstatligt samarbete. I sammanhanget kan bl.a. pekas på kommissionens initiativrätt, EG-domstolens möjligheter att meddela förhandsavgöranden, fastslagna proce durer för tvistlösning osv. Samarbetet när det gäller lagstiftning på det straffrättsliga området i vid mening (här inkluderar jag den materiella straffrätten och den inter nationella straffprocessrätten) bedrivs framför allt i två olika arbetsgrup per: rådsarbetsgruppen för materiell straffrätt och rådsarbetsgruppen för straffrättsligt samarbete.38 Något förenklat kan sägas att frågor som rör harmonisering av nationella straffbestämmelser förhandlas i den först nämnda arbetsgruppen (i instrumenten finns emellertid regelmässigt också vissa mer specifika bestämmelser om jurisdiktion, utlämning, rättsverkningar av utländsk dom osv.), medan den internationella straff processrätten behandlas i arbetsgruppen för straffrättsligt samarbete. Den sistnämnda arbetsgruppen var fram t.o.m. år 1999 i praktiken en ”enfrågegrupp” som uteslutande behandlade den nu antagna konventionen om ömsesidig rättslig hjälp mellan medlemsstaterna i den Europeiska unio nen.39 Numera finns emellertid ett flertal instrument på agendan. 2.33.2 Rättsakter, initiativrätt, institutionernas roller Enligt EU-fördraget (efter Amsterdam) kan fyra typer av rättsakter an vändas inom ramen för den tredje pelaren: konventioner, rambeslut, beslut och gemensamma ståndpunkter. För syftet att harmonisera lag stiftningen i medlemsstaterna används rambeslut och konventioner. Konventionerna fungerar i princip som konventioner som antas i andra fora. Sedan Amsterdamfördraget trädde ikraft gäller emellertid att kon ventioner träder ikraft redan när de ratificerats av hälften av medlemssta terna. Tidigare fordrades ratifikation av alla medlemsstater.s. 37
2.Rambesluten å sin sida är uppbyggda på ett sätt som motsvarar direk tiven i första pelaren. Detta innebär att de är bindande för medlemssta terna redan genom antagandet (det fordras således inte godkännande av de nationella parlamenten) och det anges också en tidsfrist inom vilken rambesluten skall vara genomförda på nationell nivå. De viktigaste skill naderna mellan rambeslut (i tredje pelaren) och direktiv (i första pela ren) är dels att det beträffande rambesluten uttryckligen, dvs. direkt i fördragstexten, sägs att de inte skall ha direkt effekt (för att rambeslut skall få effekt i den nationella rättstillämpningen i medlemsstaterna fordras således alltid att de först genomförs av lagstiftaren), dels att rambeslut alltid antas med enhällighet.s. 38
3.Det ovan sagda torde medföra att rambesluten i praktiken är betydligt effektivare än konventionerna, bl.a. eftersom det faktum att en tidsfrist anges sätter en viss press på medlemsstaterna att genomföra rambesluten i rimlig tid. (När det gäller konventioner kan erfarenheterna från ratifi kations- och genomförandeprocessen inte sägas vara särskilt uppmunt rande; det har visat sig ta mycket lång tid för medlemsstaterna att ratifi cera konventionerna till följd varav många ännu inte trätt i kraft.)40s. 38
4.För svensk del har emellertid rambesluten ställt till en del besvär i praktiken. Enligt 10 kap. 2§ regeringsformen får en bindande interna tionell överenskommelse i regel inte ingås utan riksdagens godkännande. Riksdagens godkännande krävs dels om överenskommelsen förutsätter att lag stiftas, ändras eller upphävs eller om den annars gäller ett ämne i vilket riksdagen skall besluta, dels om överenskommelsen (annars) är av större vikt (i detta fall finns möjlighet till undantag om rikets intresse kräver det). I samband med riksdagens behandling av Amsterdamfördra get uppmärksammades detta problem bl.a. av Lagrådet, som gav uttryck för uppfattningen att regeringen kan medverka till beslut om att anta rambeslut som rör riksdagsbundna frågor endast om det redan finns en svensk lag som täcker beslutet.41 Det är uppenbart att denna uppfatt ning, om den dras till sin ytterlighet, i praktiken starkt begränsar Sveri ges möjligheter att medverka till antagandet av rambeslut inom den tredje pelaren; Sverige skulle i princip (och med bortseende från den teo retiska möjligheten att lagstifta innan rambeslutet antas) endast kunna godta rambeslut som inte innebär något för Sveriges del. Frågan har emellertid i praktiken lösts så att regeringen, när det gäller rambeslut inom den tredje pelaren, har lämnat två propositioner i samma ärende: en för att, innan rambeslutet antas, inhämta riksdagens godkän nande och senare en för att genomföra rambeslutet. Detta förfarande har godtagits av Justitieutskottet: ”Frågan blir då mot bakgrund av Lagrådets uttalande under riksdagsbe handlingen av Amsterdamfördraget ... om det är möjligt för riksdagen att godkänna ett utkast till rambeslut och först därefter fatta beslut om den lagstiftning som nödvändiggörs av beslutet. Utskottet kan för sin del inte se några avgörande skäl häremot. Överensstämmer det av riksdagen godkända utkastet till rambeslut med det beslut som sedan fattas av rådet, måste det anses att regeringen ingår denna för riket bindande internationella överens kommelse med riksdagens godkännande. Att avvakta med lagstiftningen på det sätt som skett i förevarande ärende bör emellertid enligt utskottets me ning inte ske annat än när det är påkallat av de tidsramar som gäller för EU:s antagande av rambeslutet.”42 Denna konstitutionella fråga utgjorde också en del av Författningsutredningens uppdrag. Utredningen föreslog emellertid i princip inte något annat än en legalisering av det sätt att hantera problemet som framgår av citatet ovan.43 Initiativrätt på tredjepelarområdet tillkommer såväl kommissionen som medlemsstaterna. Det torde kunna sägas att denna ”breda” initiativ rätt i praktiken har en viss pådrivande effekt eftersom den innebär att varje medlemsstat som anser att det finns ett behov av att reglera en viss fråga på EU-nivå kan lägga fram ett förslag härom (och erfarenheten visar att ett initiativ regelmässigt också till slut leder till någon form av resultat).s. 38
5.Till sist bör också nämnas att EG-domstolen enligt artikel 35 i EUfördraget har kompetens bl.a. att granska lagenligheten av rambeslut och beslut och - under förutsättning att medlemsstaterna avger en förklaring härom - att meddela förhandsavgöranden angående bl.a. tolkningen av konventioner och rambeslut. Rättsakter som antas under den tredje pelaren kan således sägas ingå i en sorts institutionaliserad struktur vars viktigaste beståndsdel torde vara möjligheten att erhålla olika typer av avgöranden från EG-domstolen. Det faktum att EG-domstolen har viss kompetens att meddela förhandsavgöranden under den tredje pelaren kan vara en delförklaring till att man i olika konventioner och rambeslut emellanåt ”återskapar” tidigare överenskommelser (antagna i andra fora); eftersom de gamla överenskommelserna därigenom förs in i EU-samarbetet får EG-domstolen kompetens att tolka bestämmelserna. 2.3.3.3 Instrument som antagits eller är under förhandling För att få en bild av det samarbete som sker på tredjepelarområdet kan det vara av värde att se vilka rättsakter som har antagits och vad de lett till i fråga om svensk lagstiftning. I detta avsnitt kommer därför att ges en mycket kortfattad översikt över de viktigaste rättsakterna som antagits.s. 40
6.På området för materiell straffrätt förtjänar följande instrument ett omnämnande:s. 40
7.1) En konvention av den 26 juli 1995 om skydd av Europeiskas. 40
8.gemenskapernas finansiella intressen (den s.k. bedrägerikonventios. 40
9.nen).44 Konventionen innehåller bl.a. krav på kriminalisering avs. 40
10.bedrägeri enligt definitionerna i artikel 1, vilket i Sverige fick tills. 40
11.följd att s.k. subventionsmissbruk kriminaliserades; se 9 kap. 3 a §s. 40
12.brottsbalken och prop. 1998/99:32.s. 40
13.2) Ett första tilläggsprotokoll till bedrägerikonventionen, av den 26s. 40
14.september 1996.45 Protokollet innehåller bl.a. krav på kriminalis. 40
15.sering gällande mutbrott och bestickning av nationella tjänstemän,s. 40
16.EG-tjänstemän och ledamöter av Europaparlamentet, EG-doms. 40
17.stolen och Revisionsrätten, vilket i Sverige föranledde ändringar is. 40
18.17 kap. 7 § och 20 kap. 2 § brottsbalken. Se prop. 1998/99:32.s. 40
19.3) En konvention av den 26 maj 1997 om bekämpande av korrups. 40
20.tion. De åtaganden som finns i konventionen motsvaras i det vä-s. 40
21.sentliga av åtagandena enligt bedrägerikonventionen och det förstas. 41
22.tilläggsprotokollet. Enligt korruptionskonventionen är emellertids. 41
23.åtagandena inte kopplade till skyddet av EG:s finansiella intressen.s. 41
24.Några lagstiftningsåtgärder, utöver de som föranleddes av bedräs. 41
25.gerikonventionen och det första tilläggsprotokollet, ansågs inte bes. 41
26.höva vidtas. Se prop. 1998/99:32. 4) Ett andra tilläggsprotokoll till bedrägerikonventionen, av den 19s. 41
27.juni 1997.46 Protokollet innehåller bl.a. krav på kriminalisering avs. 41
28.penningtvätt och ansvar för juridiska personer. I Sverige förans. 41
29.ledde protokollet bl.a. en kriminalisering av försök, förberedelses. 41
30.och stämpling till grovt häleri eller grovt penninghäleri. Se prop.s. 41
31.2000/01:133. 5) Ett rambeslut av den 29 maj 2000 om penningförfalskning meds. 41
32.anledning av införandet av Euron.47 Rambeslutet innehåller bl.a.s. 41
33.krav på kriminalisering av förfalskning av sedlar och mynt som ärs. 41
34.beslutade men ännu inte givits ut samt krav på kriminalisering avs. 41
35.viss befattning med falska pengar. I Sverige föranledde rambeslutets. 41
36.bl.a. ändringar i 14 kap. 6§ brottsbalken och en kriminaliserings. 41
37.av olovlig befattning med falska pengar (14 kap. 6 a§ brottsbals. 41
38.ken) samt vissa former av försök härtill. Se prop. 2000/01:40. 6) Ett rambeslut av den 28 maj 2001 om bekämpning av bedrägeris. 41
39.och förfalskning som rör andra betalningsmedel än kontanter.48s. 41
40.Rambeslutet kräver, för svensk rätts del, inga lagändringar och dets. 41
41.har därför inte lagts någon proposition till riksdagen. 7) Ett rambeslut av den 26 juni 2001 om penningtvätt, identifiering,s. 41
42.spårande, spärrande, beslag och förverkande av hjälpmedel till ochs. 41
43.vinning av brott.49 Se prop. 2000/01:58 (angående antagande avs. 41
44.rambeslutet). Förslag till genomförandelagstiftning har ännu intes. 41
45.presenterats. 8) Ett rambeslut av den 13 juni 2002 om bekämpande av terrorism.s. 41
46.Rambeslutet innehåller bl.a. krav på att vissa typer av brott, om des. 41
47.utförs i vissa syften, skall betraktas som terroristbrott samt krav pås. 41
48.de påföljder som skall användas. Se prop. 2001/02:135 (angåendes. 41
49.antagandet) och Ds 2002:35 (för förslag till genomförandelagstifts. 41
50.ning).50s. 41
51.9) Ett rambeslut av den 19 juli 2002 om åtgärder för att bekämpas. 42
52.människohandel.51 Se prop. 2001/02:99 (angående antagande avs. 42
53.rambeslutet). Förslag till genomförandelagstiftning har ännu intes. 42
54.presenterats (jfr dock prop. 2001/02:124 och 4 kap. la§ brottss. 42
55.balken).s. 42
56.10) En lång rad gemensamma åtgärder av straffrättslig relevans.52 Vidare finns ett par utkast till rambeslut beträffande vilka det föreligger en politisk eller preliminär överenskommelse. Detta gäller (1) ett utkast till rambeslut om straffrättsligt skydd av miljön (där en preliminär över enskommelse nåddes den 15-16 mars 2001; eftersom rambeslutet inte kräver några lagstiftningsåtgärder från svensk sida har det inte lagts någon proposition till riksdagen)53 samt (2) ett utkast till rambeslut om för stärkning av den straffrättsliga ramen för bekämpande av hjälp till olaglig inresa, transitering och vistelse (politisk överenskommelse nåddes den 29 maj 2001 varefter rambeslutet har godkänts av riksdagen, se prop. 2001/02:37).54s. 42
57.För närvarande (september 2002) pågår förhandlingar om rambeslut gällande bl.a., 1) bedrägligt beteende eller annan illojal konkurrens vid offentlig upphandling,55 2) sexuell exploatering av barn och barnporno grafi,56 3) olaglig handel med narkotika,57 4) rasism och främlingsfient lighet,58 5) angrepp mot informationssystem,59 6) bekämpande av korrup tion i den privata sektorn60 samt 7) förverkande av vinning, hjälpmedel och egendom från brottsligt förvärv.61s. 42
58.Av särskilt intresse är att det förhållandet att det i EU-fördraget (sedan de ändringar som följer av Amsterdamfördraget trätt i kraft) uttryckligen ges utrymme för att besluta om miniminivåer avseende brottsrekvisit och påföljder har lett till att man i några instrument fastslagit eller (i den mån instrumenten fortfarande behandlas) föreslagit miniminivåer för maximistraffen för de brottstyper som instrumenten avser. I det ram beslut som angående människosmuggling, som det nåddes politisk över enskommelse om den 29 maj 2001, låg t.ex. den föreslagna miniminivån för maximistraff ursprungligen på 12 års fängelse.62 Sätter man denna nivå i relation till svensk rätt kan konstateras att maximistraffet för män niskosmuggling skulle mer än fördubblas. Även om förslaget på ett min sta gemensamt maximistraff på 12 år har ändrats under förhandlingarna - och även om ändringar avseende maximistraffen i praktiken far ett ganska begränsat genomslag vid straffmätningen på nationell nivå63 — illustrerar det litet av den inneboende dynamiken i tanken på minimi nivåer. Det kan mot denna bakgrund framhållas att de farhågor som undertecknad tidigare gett uttryck för när det gäller den allmänna utveck lingen av kriminalpolitiken inom EU, i vart fall inte ännu visat sig vara obefogade.64 Se närmare avsnitt 2.4.4 där EU-samarbetet diskuteras i ett kriminalpolitiskt perspektiv. När det gäller den internationella straffprocessrätten (tagen i mycket vid mening) bör bland de instrument som hittills antagits särskilt nämnas: 1) En konvention av den 10 mars 1995 om ett förenklat utlämnings-s. 42
59.förfarande.65 Konventionen innehåller regler som syftar till atts. 43
60.skapa ett förenklat utlämningsförfarande (under förutsättning avs. 43
61.samtycke av den berörde) med minskade krav på dokumentations. 43
62.och med direktkontakter mellan berörda myndigheter. I Sveriges. 43
63.implementerades konventionen genom införandet av nuvarandes. 43
64.28-39 §§ i lagen (1957:668) om utlämning för brott. Se prop.s. 43
65.1996/97:88. 2) En konvention av den 27 september 1996 om utlämning mellans. 43
66.medlemsstaterna i EU.66 Konventionen innehåller en rad artiklars. 43
67.om utlämningsvillkor och den ledde i Sverige till flera ändringar is. 43
68.utlämningslagstiftningen, vilka bl.a. innefattade ändringar av ins. 43
69.nebörd att utlämning av svenska medborgare blev möjlig unders. 43
70.vissa förutsättningar. Se närmare prop. 2000/01:83. 3) En konvention av den 29 maj 2000 om ömsesidig rättslig hjälp is. 43
71.brottmål.67 2000 års konvention innehåller bl.a. regler om förhörs. 43
72.genom videokonferens, förhör genom telefonkonferens, kontrolles. 44
73.rade leveranser och avlyssning av telemeddelanden. Konventionens. 44
74.torde för svensk del ha genomförts till ca 80 % genom ikraftträdans. 44
75.det av lagen (2000:562) om internationell rättslig hjälp i brottmål.s. 44
76.Förslag till implementering av resterande delar av konventionens. 44
77.har ännu inte presenterats.s. 44
78.4) Ett tilläggsprotokoll av den 16 oktober 2001 till 2000 års konvens. 44
79.tion.68 I protokollet behandlas bl.a. rättslig hjälp avseende olikas. 44
80.typer av bankinformation samt avslagsgrunder. Förslag till genoms. 44
81.förandelagstiftning har ännu inte presenterats.s. 44
82.5) Ett rambeslut av den 15 mars 2001 om brottsoffrets ställning is. 44
83.straffrättsliga förfaranden.69 Rambeslutet bedöms inte föranledas. 44
84.några ändringar avseende svensk lag och det har därför inte lagtss. 44
85.någon proposition till riksdagen.s. 44
86.6) En gemensam åtgärd om goda rutiner vid ömsesidig rättslig hjälp.70s. 44
87.7) Ett rambeslut av den 13 juni 2002 om en europeisk arresterings-s. 44
88.order och om överlämnande mellan medlemsstaterna.71 Se prop.s. 44
89.2001/02:118 (angående antagande av rambeslutet). Förslag till ges. 44
90.nomförandelagstiftning har ännu inte presenterats. Politisk överenskommelse föreligger om ett rambeslut om verkställighet i Europeiska unionen av beslut om frysning av egendom eller bevismate rial.72 Vidare pågår förhandlingar om ett rambeslut om tillämpning av principen om ömsesidigt erkännande vid bötesstraff73 samt om ett ram beslut om verkställighet inom EU av beslut om förverkande.74s. 44
91.Rambesluten angående frysning, bötesstraff och förverkande förtjänar ett särskilt omnämnande såtillvida att de syftar till att inleda genomföran det av principen om ömsesidigt erkännande, som betonades bl.a. i de s.k. Tammerforsslutsatserna år 1999. Även om begreppet ömsesidigt erkännan de inte har någon väl utmejslad betydelse, kan det förenklat sägas innebära att en dom eller ett beslut meddelat i en medlemsstat utan några ingående kontroller eller förnyade materiella prövningar skall erkännas och kunna verkställas i en annan medlemsstat; se vidare nedan i avsnitt 2.3.3.5. Mot bakgrund av det sagda, och med hänsyn tagen till att samarbetet ännu får sägas vara på startsträckan, får det numera anses framstå som klart att det straffrättsliga samarbetet inom EU (för Sveriges och andra medlemsstaters del) i framtiden kommer att vara minst lika viktigt som det arbete som uträttas inom Europarådet.75 Om man bibehåller nuvaran de utvecklingstakt - och dessutom ser till att antagna instrument fak tiskt genomförs på nationell nivå - kommer vi inom en relativt snar framtid att kunna se att EU-samarbetet sätter både viktiga och kvantita tivt sätt betydande avtryck i vår straffrättsliga lagstiftning. 2.3.3.4 Handlingsplanerna. Till ledning för arbetet under tredje pelaren har antagits en rad hand lingsplaner, strategier och slutsatser, varav de s.k. Tammerforsslutsatserna från oktober 1999 har haft central betydelse under de senaste åren.76 Dessa dokument har i praktiken mycket stor betydelse för hur arbetet byggs upp och bedrivs och för vad som prioriteras. De kan därför också tjäna som en källa till upplysningar för den som vill få information om vad som kan förväntas komma att stå på dagordningen i framtiden. I sammanhanget bör även nämnas kommissionens s.k. resultattavla som innehåller väl specificerade mål med samarbetet och därjämte också tids frister inom vilka de uppsatta målen skall vara uppnådda.77 2.3.3.5 Särskilt om utvecklingen mot ömsesidigt erkännande Ömsesidigt erkännande är ett begrepp som blivit allt mer populärt inom EU. Ömsesidigt erkännande kan sägas vara ett samlingsbegrepp som in nebär att domar, beslut etc. fattade i en medlemsstat skall erkännas och kunna användas i en annan medlemsstat. Man kan t.ex. tala om ömsesi digt erkännande av universitetsexamina och andra beslut som har bety delse för en persons behörighet att utöva visst yrke, ömsesidigt erkännan de av familjerättsliga domar, ömsesidigt erkännande av brottmålsdomar etc. T.o.m. den grundläggande principen att varor som lagligen har pro ducerats och sålts i en medlemsstat skall kunna säljas i andra medlems stater kan ses som ett uttryck för principen om ömsesidigt erkännande.78 Den vikt som fästs vid principen om ömsesidigt erkännande framgår bl.a. av Tammerforsslutsatserna punkt 33:s. 44
92.”Ett ökat ömsesidigt erkännande av rättsliga avgöranden och domar samts. 46
93.en nödvändig tillnärmning av lagstiftningen skulle underlätta samarbetets. 46
94.mellan myndigheter och det rättsliga skyddet av enskildas rättigheter. Euros. 46
95.peiska rådet stöder därför principen om ömsesidigt erkännande, som enligts. 46
96.dess förmenande bör bli en hörnsten i det rättsliga samarbetet på både dets. 46
97.civilrättsliga och det straffrättsliga området inom unionen. Principen börs. 46
98.gälla såväl domar som andra avgöranden som fälls av rättsliga myndigheter.” Vidare antogs ett åtgärdsprogram för genomförande av principen om ömsesidigt erkännande i november år 2000.79 På det straffrättsliga om rådet har diskuterats och förhandlats kring bl.a. ömsesidigt erkännande av brottmålsdomar och beslut om tvångsmedel.80 Förhandlingar kring två pilotprojekt (eller pilotinstrument) avseende ömsesidigt erkännande av bötesdomar respektive beslut om frysning av tillgångar har pågått i rådsarbetsgruppen för straffrättsligt samarbete sedan sommaren 2001.81s. 46
99.Det kan redan inledningsvis vara värt att framhålla att frågan om ömse sidigt erkännande inte är en fråga om ”antingen eller” utan att det här, som på andra områden, finns gradskillnader som bör uppmärksammas. I sammanhanget kan t.ex. sägas att ett erkännande kan vara såväl fullstän digt som partiellt. Ett fullständigt erkännande skulle med denna termi nologi innebära att t.ex. en brottmålsdom meddelad i en annan med lemsstat i alla avseenden behandlas som en inhemsk brottmålsdom. Ett partiellt erkännande skulle istället innebära att domen erkänns för vissa syften (t.ex. verkställighet), men inte för andra (t.ex. såvitt avser ne bis in idem, recidivräkning82 etc.). Vidare kan man tala om villkorliga och ovill korliga erkännanden, varvid ett villkorat erkännande förutsätter att vissa villkor är uppfyllda, medan ett ovillkorat erkännande är automatiskt och villkorslöst. Om man sätter denna begreppsbildning i relation till den hittillsvarande diskussionen inom EU kan sägas att den på det straff- och straffprocessrättsliga området i första hand gällt partiella och villkorade erkännanden. Medlemsstaterna har, åtminstone hittills, förutsatt att principen om ömse sidigt erkännande skall gälla för vissa syften och under vissa förutsätt ningar. Detta faktum leder vidare till frågan om principen om ömsesidigt erkännande egentligen - i ett principiellt perspektiv - innebär något nytt, eller om den endast bör ses som en i många delar relativt försiktig vidare utveckling av existerande former av rättsligt samarbete.83 Om man exempelvis ställer ett väl fungerande samarbete rörande verk ställighet av brottmålsdomar mot ett partiellt och villkorat system för ömsesidigt erkännande av brottmålsdomar kan skillnaderna tyckas vara små. I båda fallen handlar det om att en medlemsstat (efter viss pröv ning och under vissa villkor) kan verkställa en dom som meddelats i en annan medlemsstat. I sammanhanget kan även, och omvänt, framhållas att brottmålsdomskonventionen från 1972 skulle kunna sägas bygga på principen om ömsesidigt erkännande, även om konventionsstaterna har förbehållit sig rätten att vägra överföring av verkställighet på en rad grunder. Måhända kan man säga att det i ett system som bygger på principen om ömsesidigt erkännande förutsätts att villkoren är färre och att pröv ningen i den verkställande staten är begränsad och i huvudsak formell till sin karaktär; det är svårt att överhuvudtaget tala om ömsesidigt er kännande om prövningen i den verkställande staten är långtgående och avser en lång rad villkor och förutsättningar. Väljer man istället att rikta blicken mot området för internationell rättslig hjälp blir skillnaden mellan samarbete och erkännande möjligen mer entydig. Traditionellt rättsligt samarbete innebär att stat A ber stat B om hjälp i visst avseende (exempelvis kan stat A be stat B fatta beslut om, och genomföra, viss tvångsmedelsanvändning). Om man istället tillämpar principen om ömsesidigt erkännande fattar stat A ett beslut om tvångsmedelsanvändning vilket sedan erkänns (och verkställs) av stat B. Övergången från traditionell rättslig hjälp till ömsesidigt erkännande in nebär alltså att beslutet (om att vidta en viss åtgärd) förflyttas från stat B till stat A.84 Huruvida utvecklingen mot ömsesidigt erkännande kommer att inne bära att dagens regler om internationell rättslig hjälp kommer att bli mindre betydelsefulla, eller om ömsesidigt erkännande endast kommer att fungera som ett komplement till dessa regler återstår att se. Om ett erkännande av det i stat A fattade beslutet förutsätter någon form av be slut i stat B och detta beslut i sin tur är i beroende av förutsättningar som inte nämnvärt skiljer sig från de som gällde för den traditionella rättsliga hjälpen kan man fråga sig om man vunnit särskilt mycket.s. 46
100.Mot bakgrund av det sagda är det naturligt att man inom EU strävar efter ett system där villkoren för erkännande är få och praktiskt sett oproblematiska och där den verkställande statens prövningsrätt är be gränsad. Om man inte tar detta steg riskerar principen om ömsesidigt erkännande att urholkas på ett sätt som innebär att vi visserligen princi piellt har bytt fot (från samarbete till erkännande), men i praktiken är kvar i det gamla.s. 48
101.När detta sagts bör framhållas att det är viktigt att man — i den all männa utvecklingsyran — inte glömmer bort att medborgarna i gemen i medlemsstaterna i regel är långtifrån lika ”EU-fierade” som de ministrar som fattar beslut på tredjepelarområdet eller som de personer som ägnar sig åt gränsöverskridande organiserad brottslighet. De flesta medborgare lever i ett och samma land från födsel till död och de lämnar i regel landet endast för semestervistelser och kortare arbetsresor. Vidare är det uppenbart att de flesta medborgare behärskar blott ett eller några få av de språk som används i de olika medlemsstaterna. Sett i detta perspektiv är det i vart fall inte självklart att det är ett framsteg att ett tyskt, franskt eller italienskt tvångsmedelsbeslut skall verkställas i Sverige utan att svenska myndigheter har någon reell prövningsrätt.85 2.3.3.6 Samarbetsområdet Efter denna allmänna beskrivning av samarbetet på tredjepelarområdet skall jag säga något om hur det tilltänkta samarbetsområdet har definie rats. Klart är att de bestämmelser som gäller straffrättsligt samarbete har utökats både till antal och till omfång. I den ursprungliga fördragstexten (Maastricht) sades egentligen inte mer än att straffrättsligt samarbete var en fråga av gemensamt intresse. Det lämnades alltså i princip öppet vad samarbetet skulle gälla (harmonisering, internationell straffprocessrätt etc.). Numera uttalas (sedan Amsterdam) i artikel 29 att målet är att ge medborgarna en hög säkerhetsnivå inom ett område med frihet, säker het och rättvisa. På ett mer allmänt plan uttalas vidare att målet skall nås genom gemensamma insatser på områdena polissamarbete och straff rättsligt samarbete och särskilt nämns förebyggande och bekämpande av sju olika brottskategorier: terrorism, människohandel, brott mot barn, olaglig narkotikahandel, olaglig vapenhandel, korruption och bedrägeri. Därefter uttalas emellertid i tre strecksatser, och här är konkretionen betydande, att målen skall nås på tre olika sätt: 1. genom samarbete mellan polismyndigheter och tullmyndigheter osv., 2. genom samarbete mellan rättsliga myndigheter (här avses bl.a. ins. 48
102.ternationell rättslig hjälp, utlämning osv.), samt 3. genom tillnärmning, när det är nödvändigt, av straffrättsliga bes. 49
103.stämmelser i enlighet med reglerna i artikel 3le. Först kommer alltså två strecksatser där det sägs att målen skall nås genom samarbete mellan olika myndigheter i medlemsstaterna. Därefter sägs att tillnärmning av straffrättsliga bestämmelser skall ske när det är nödvän digt och att tillnärmningen då skall ske i enlighet med reglerna i artikel 31e. Om man går vidare till artikel 31 e så sägs där att tillnärmning skall ske genom gradvisa beslut om åtgärder som fastställer minimiregler avseende brottsrekvisit och påföljder när det gäller organiserad brottslig het, terrorism och olaglig narkotikahandel. Vi kan alltså se att av de sju brottskategorier som nämndes inledningsvis så återstår nu bara tre delvis annorlunda och delvis vidare formulerade brottskategorier. Skall man nu ta texten på allvar och följa ordalydelsen så skall målen med samarbetet i rättsliga och inrikes frågor uppnås genom tillnärmning av den materiella straffrätten endast i vissa fall; dels krävs att tillnärm ningen är nödvändig, dels krävs att den avser terrorism, narkotika eller organiserad brottslighet. Om nödvändighetskriteriet skall jag inte orda; i praktiken utgör det inte grund för annat än en ganska fri lämplighetsprövning.86 När det gäller ordalydelsens begränsning till de tre brottskategorier som nämns i artikel 3le ligger det emellertid nära till hands att fråga sig om fördrags texten i denna del innebär att tillnärmning på andra områden skulle vara utesluten. Enligt min mening bör svaret på den frågan rimligen vara nej. Som stöd för denna slutsats kan man bl.a. peka på att Amsterdamfördraget i annat fall skulle innebära en begränsning av det potentiella samarbetsområdet. Enligt EU-fördraget i dess lydelse efter Maastricht sades ju i princip bara att samarbete på det straffrättsliga området var möjligt (det fanns alltså inga egentliga begränsningar av samarbetsområdet) och det förefaller minst sagt långtgående att anta att Amsterdamfördraget, som allmänt ses som en utveckling av tredjepelarsamarbetet, skulle ha varit avsett att innebära ett steg tillbaka härvidlag.s. 49
104.För det andra kan framhållas att de här diskuterade fördragsbestämmelserna knappast skall eller bör läsas som om fråga vore om väl utmejs lade rättsregler som anger absoluta ramar för samarbetet, utan snarare som ett uttryck för politiskt samförstånd om att det finns ett värde i att gå vidare på vissa områden. Med andra ord bör fördragstexten i denna del kanske snarare betraktas som någon form av agenda än som en ut tömmande reglering av vad som är möjligt att göra inom ramen för den tredje pelaren. Detta gäller naturligtvis särskilt som såväl konventioner som andra typer av beslut inom tredje pelare kräver enhällighet; det är helt enkelt (även om överenskommelser på tredjepelarsamarbetet s.a.s. förs in i ett system där rådet har vissa tvistlösande funktioner, där EGdomstolen har kompetens att meddela förhandsavgöranden etc.) svårt att se att det skulle finnas några direkta hinder mot att 15 eniga med lemsstater beslutar sig för att samarbeta på mellanstatlig basis.87s. 50
105.För det tredje kan det ifrågasättas om alla de instrument som antagits i enlighet med reglerna i EU-fördraget (efter Amsterdam) egentligen borde ha kunnat antas om man antar att artikel 3le sätter upp absoluta gränser för samarbetet. Exempelvis kan ifrågasättas om rambeslutet om skydd för andra betalningsmedel än kontanter faller in under artikel 31 e. Det faktum att något faktiskt har skett (att en regel har tolkats och tillämpats på visst sätt etc.) är inom juridiken naturligtvis i regel inget starkt skäl för att anse att detta också utgör gällande rätt, men på detta område, som i så hög grad utgör praktisk politik, torde ”normgivningspraxis” åtminstone böra tillmätas viss betydelse.s. 50
106.Slutligen bör framhållas att organiserad brottslighet (som är en av de brottskategorier som nämns i artikel 31 e) kan fungera som något av en slasktratt för den som vill argumentera för att artikel 31 e i praktiken inte innebär någon avgränsning. Den brottslighet som man i första hand lär vara intresserad av att bekämpa med gemensamma krafter torde i prak tiken alltid i åtminstone viss utsträckning begås i organiserade former. Härigenom torde man kunna pressa in de flesta brottskategorier inom fördragets ram (och eftersom det är relativt sällsynt att medlemsstaterna tillskapar särskilda straffbestämmelser för att genomföra överenskommel ser inom den tredje pelaren uppstår en slags smittoeffekt också på den rent nationella straffrätten). Sammanfattningsvis kan sägas att det förefaller oerhört formalistiskt att hävda att artikel 31 e i sig skulle innebära någon egentlig begränsning av i vilken utsträckning tillnärmning av den materiella straffrätten kan komma i fråga (även om detta noga taget är vad som står i fördragstexten). Det kan emellertid konstateras att den ovan återgivna argumentationslinjen har använts och förts fram med stor kraft och från högst oväntat håll. Kommissionen har nämligen, helt i linje med vad som ovan konstaterats vara fördragstextens ordalydelse, bestritt att det finns rättslig grund för att anta ett av Danmark föreslaget rambeslut rörande straffrättsligt skydd av miljön: miljöskydd rör ju normalt sett varken narko tika, organiserad brottslighet eller terrorism!88 Att just kommissionen skulle använda sig av denna argumentation framstår naturligtvis i försto ne som litet oväntat (argumentationen kunde snarare förväntas appellera till en medlemsstat med en mycket återhållsam attityd till det straffrätts liga samarbetet). Kommissionens påpekanden vad gäller miljöinstrumen tet utgör emellertid ett led i en argumentation för att miljöstraffrätten, istället för att falla under den tredje pelaren, i inte obetydlig omfattning faller under den första pelaren (med allt vad det innebär ifråga om be slutsformer etc.). Därmed har vi också fått en naturlig övergång till vad jag har valt att kalla det ”tredje synsättet”.s. 50
Framtid
Inledning
1.Den nyss beskrivna traditionella synen på EU:s betydelse för straffrätten har på senare tid fått konkurrens av ett mer progressivt synsätt — i ordva let ligger ingen värdering. Allt oftare, och från alltmer röststarkt håll, görs gällande att det finns en positiv straffrättslig kompetens också inom ramen för den första pelaren. Enligt detta synsätt har alltså EG:s institutioner kompetens att i sekundärrättsliga rättsakter utfärda regler som omedelbart ställer krav på medlemsstaternas straffrättsliga sanktionssystem. (Som ovan nämnts står det klart att EG har kompetens att i exempelvis direk tiv uppställa krav på att medlemsstaterna skall möta överträdelser av di rektivet med någon form av sanktioner, men det ställs regelmässigt inga specifika krav på straffrättsliga sanktioner.) Argumentationen för att det också inom första pelaren finns viss straffrättslig kompetens bygger på litet olika argumentationslinjer. För det första finns de som menar att en strafFrättslig kompetens kan grundas på artikel 280 i EG-fördraget. Som ovan nämnts stadgas i artikel 280 att medlemsstaterna skall vidta samma åtgärder för att skydda gemenskapens finansiella intressen som de vidtar för att skydda sina egna finansiella in tressen. Så långt innebär artikeln i praktiken endast en kodifiering av den allmänna assimilationsplikt som följer av EG-domstolens praxis. I arti kelns fjärde stycke stadgas emellertid också att rådet får besluta om nöd vändiga åtgärder som rör förebyggande av och kamp mot bedrägerier, och artikeln har i denna del tolkats så att den också, med vissa undantag, omfattar straffrättsliga åtgärder. Argumentation i denna riktning har bl.a. framförts av olika framstående rättsvetenskapare i diskussionerna kring Corpus Juris.89 Det bör i sammanhanget noteras att en straffrätts lig kompetens som bygger på artikel 280 endast kan gälla just bedrägeri bekämpning.s. 51
2.En annan och mer generell argumentation för att det finns straffrätts lig kompetens i första pelaren bygger på de allmänna artiklarna som an vänds som rättslig grund i olika sammanhang. Enligt artikel 95 i EGfördraget skall t. ex. rådet besluta om åtgärder för tillnärmning av sådana bestämmelser i lagar och andra författningar i medlemsstaterna som syf tar till att upprätta den inre marknaden och få den att fungera. Utifrån denna artikel har det argumenterats för att sådana straffrättsliga bestäm melser som påverkar funktionen hos den inre marknaden kan tillnärmas under första pelaren.90s. 52
3.På motsvarande sätt har kommissionen (se närmare i nästa avsnitt) argumenterat för att artikel 174 och följande i EG-fördraget, dvs. de artik lar som används som rättslig grund för rättsakter på miljöområdet, ger EG kompetens att i viss utsträckning (kommissionen gör undantag för bl.a. vissa delar av det område som brukar sammanfattas med hjälp av termen straffrättens allmänna del) utöva normgivningskompetens på det straffrättsliga området.s. 52
Konkreta försök att föra in straffrätten i den första pelaren
1.I sammanhanget är särskilt intressant att notera att kommissionen under våren 2001 lade fram två förslag till direktiv, som om de hade godtagits, skulle ha inneburit att EG fått (eller sedan länge haft, men inte utnytt jat) straffrättslig kompetens under den första pelaren. Även om dessa förslag måhända kan betraktas som mer eller mindre överspelade är de intressanta som ett tydligt tecken på att kompetensfrågan i en mening kan sägas vara dynamisk. Det första direktivförslaget gäller ”skydd för miljön genom strafflag stiftning”.91 Argumentationen för att det finns en straffrättslig kompetens under första pelaren är ganska enkel. Den bygger i princip uteslutande på att det är fråga om ett EG-rättsligt kompetensområde: ”As concerns criminal sanctions the Community cannot purport to act in the criminal area in isolation — as there is no substantive Community com petence in relation to criminal matters per se. However, to the extent that this is necessary for the achievement of Community objectives, the Com munity can oblige Member States to provide for criminal sanctions. ... Competence derives from the nature and the objective of any intended ac tion. As far as the measure in question is designed to protect the environ ment the Community is competent to deal with it.”92 Utgångspunkten för kommissionen är således att det på EG-rättsliga kompetensområden finns straffrättslig kompetens i den mån detta är nödvändigt för att uppnå de gemenskapsrättsliga målen. Direktivförslaget innehåller bl.a. bestämmelser med krav på krimina lisering, krav på de påföljder som skall användas samt krav på ansvar för juridiska personer. Kommissionen menar dock att det finns gränser för den straffrättsliga kompetensen såtillvida att gemenskapen inte kan åläg ga medlemsstaterna ”to change their fundamental system of criminal law” (vilket bl.a. omfattar ”the doctrine of criminal responsibility, the general definitions of guilt, of commission of an offence, of mens rea or of com plicity”).93 Anledningen till detta anges vara att sådana generella princi per och regler inte är direkt relaterade till gemenskapens målsättningar. Det andra direktivförslaget gäller straffrättsligt skydd för EG:s finansi ella intressen.94 Detta förslag är litet speciellt såtillvida att det innehålls mässigt motsvarar stora delar av redan antagna tredjepelarinstrument (be drägerikonventionen och dess tilläggsprotokoll). Sett till det materiella innehållet utgörs alltså direktivförslaget av artiklar som rimligen (åter) bör kunna accepteras av medlemsstaterna. Syftet med att på detta sätt söka transformera tidigare antagna tredjepelarinstrument till den första pela ren anges vara att effektivisera genomförandeprocessen (när direktivför slaget lades hade ännu inget av de aktuella tredjepelarinstrumenten trätt i kraft). Det torde också kunna förmodas att syftet åtminstone till en del varit att få upp kompetensfrågan - finns straffrättslig kompetens i första pelaren? — i renodlad förm och slippa innehållsmässiga invändningar.s. 52
2.För att ge perspektiv på kommissionens förslag kan det nämnas att det i början av 1990-talet ifrågasattes huruvida gemenskapen överhuvudtaget hade kompetens att i förordningar utfärda bestämmelser om administra tiva sanktioner. EG-domstolen fann, med argument som inte är helt olika de som används av kommissionen (bl.a. att sanktionerna var nödvändiga för att uppnå de gemenskapsrättsliga målen), att en sådan kompetens finns.95 Kommissionens båda direktivförslag kan alltså i relation till detta avgörande sägas innebära att ytterligare ett steg har tagits. Diskussionen gäller inte längre straffliknande administrativa sanktioner utan straff (i strikt mening). .s. 54
Analys av kompetensfrågan
1.2.4.3.1 Inledning Hur bör man då se på argumentationen för en straffrättslig kompetens inom den första pelaren? I det följande avsnittet avser jag att granska de argument som framförts dels av i första hand rättsvetenskapliga företrä dare angående artikel 280, dels av kommissionen i samband med försla gen till de ovan nämnda straffrättsliga direktiven. 2.4.3.2 Straffrättslig kompetens enligt artikel 280i Som ovan nämnts stadgas i artikel 280 andra stycket att ”[m]edlemsstaterna skall vidta samma åtgärder för att bekämpa bedrägerier som riktar sig mot gemenskapens ekonomiska intressen, som de vidtar för att be kämpa bedrägerier som riktar sig mot deras egna ekonomiska intressen”, vilket i princip inte innebär mer än en kodifiering av, och en uttrycklig erinran om, den assimilationsprincip som EG-domstolen tillskapat (se ovan avsnitt 2.3.2.2). I artikelns fjärde stycke stadgas emellertid också följande: Rådet skall i enlighet med förfarandet i artikel 251 och efter att ha hört revisionsrätten besluta om nödvändiga åtgärder som rör förebyggande av och kamp mot bedrägerier som riktar sig mot gemenskapens ekonomiska intressen för att ge effektivt och likvärdigt skydd i medlemsstaterna. Dessa åtgärder skall inte gälla tillämpningen av nationell straffrätt eller den natio nella rättsskipningen. Detta stycke ger alltså rådet kompetens att vidta åtgärder som rör före byggande av och kamp mot bedrägerier, och frågan blir närmast om detta inkluderar straffrättsliga åtgärder. Den mest näraliggande läsningen av texten är att rådet visserligen har kompetens att vidta åtgärder (utfärda rättsakter) för att bekämpa bedrä gerier, men att man med den avslutande meningen explicit undantagit straffrätten. De som menar att artikeln förlänar straffrättslig kompetens åt EG - bl.a. flera av Europas ledande EU-straffrättsexperter såsom Tiede mann, Bacigalupo, Delmas-Marty, och Spinellis - har emellertid anfört ett antal olika skäl för att artikeln inte bör förstås på detta sätt.96 I det följande avser jag att närmare granska de argument som förts fram av Tiedemann och Spinellis. Om vi inleder med Tiedemann kan sägas att argumentationen har förts i två led. För det första har det naturligtvis varit nödvändigt att argumentera för att den första meningen i fjärde stycket i sig omfattar straffrättsliga åtgär der. Härvid har Tiedemann pekat på att begreppet ”åtgärder” förekom mer i såväl artikelns andra som fjärde stycke, och eftersom begreppet i det andra stycket uppenbarligen inkluderar straffrättsliga åtgärder (den assimileringsplikt som framgår gäller också på det straffrättsliga området) så bör begreppet tolkas på samma sätt också i det fjärde stycket: ”It would ... be strange if the same expression (’measures’), mentioned again in the first sentence of the fourth subparagraph, a priori excluded every cri minal measure (’systematic’ interpretation).”97 Ytterligare har sagts att det i det fjärde stycket talas om såväl ”förebyg gande av” som ”kamp mot” bedrägerier, och att detta, med tanke på hur begreppen används på annat håll (se t.ex. artikel 29 i EU-fördraget) måste antas inkludera straffrätten.s. 54
2.För att denna argumentation skall vara av intresse fordras emellertid att straffrätten inte är exkluderad genom styckets avslutande mening. Det är ju inte särskilt meningsfullt att först kämpa hårt för slutsatsen att straffrätten i och för sig omfattas av fjärde stycket, om man därefter tvingas konstatera att den är explicit undantagen enligt styckets avslu tande mening.s. 56
3.När det gäller denna styckets avslutande mening, där det stadgas att åtgärder som vidtas enligt fjärde stycket ”inte skall gälla tillämpningen av nationell straffrätt”, har Tiedemann hävdat att meningen bör förstås så att rådet har kompetens att föreskriva om straffrättsliga föreskrifter som är komplementära i förhållande till nationell straffrätt, dvs. före skrifter som går utöver vad som redan följer av nationella straffrättsliga regler.98 Argumentationen bygger på tanken att tillämpningen av den nationella straffrätten inte påverkas av om rådet inför eller ställer krav på kriminaliseringar vilka går utöver gällande rätt.s. 56
4.Som ett indirekt stöd för denna uppfattning har också framhållits det faktum att EG-domstolens vid sin tolkning av EG-rätten använder sig av en objektiv-teleologisk och systematisk tolkningsmetod (vilket bl.a. talar emot att ge medlemsstaternas uppfattning om vad de kommit överens om avgörande betydelse) samt att EG-domstolen vad gäller kompetens frågor ofta väljer en extensiv snarare än en restriktiv tolkning.99s. 56
5.Den viktigaste invändningen mot Tiedemanns argumentation är att den begreppsexercis som han tvingas till för att komma till slutsatsen att artikel 280 ger rådet straffrättslig kompetens, knappast torde övertyga någon om något annat än att bestämmelserna rent lexikaliskt är möjliga att läsa på ett sätt som inte utesluter straffrättslig kompetens. Ser man bestämmelsen i sitt sammanhang, och läser den avslutande meningen just mot bakgrund av att ordet ”åtgärder” skulle kunna tolkas så att det innefattar straffrättsliga åtgärder och därtill beaktar EG-domstolens prax is på det straffrättsliga området ter sig denna lexikaliskt möjliga läsning emellertid mycket krystad. Tiedemann kan således sägas ha visat att för dragstexten rent lexikaliskt tillåter en sådan tolkning som han förordar; några övertygande skäl för att denna tolkning skall väljas har emellertid inte presterats. Ytterligare argument för Tiedemanns tolkning har anförts av Spinellis:s. 56
6.First, the mention of‘national’ penal law presupposes that there is going to be also another kind of penal law which is not national, namely that there is going to be also a Community penal law. — Secondly, because according to that wording, the measures to be taken by the Council shall not concern the application of national criminal law. But it is obvious that measures which have no penal character could not interfere with the national criminal law. Consequently, the measures to be taken by the Council may also include penal measures. - Thirdly, it is unlikely that the national administration of justice would possibly be affected by the measures to be taken by the Council if these measures were not of a penal character. [...]”100 Dessa argument är, enligt min uppfattning, än mindre övertygande än Tiedemanns. Det första argumentet synes kunna ifrågasättas redan på den grunden att det bygger på förutsättningen att författarna av fördragstexten haft ett mycket stort intentionsdjup när orden ”national criminal law” infogades i texten. Härtill kan framhållas att det — även i en situation där det inte finns någon renodlad EG-straffrätt - måste sägas vara naturligt att hän visa till national criminal law (istället för att nöja sig med criminal law) i ett sammanhang där normgivningen och rättstillämpningen ständigt rör sig på två nivåer (EG-rättslig och nationell nivå) och där den aktuella fördragstexten befinner sig på EG-rättslig nivå. Spinellis andra och tredje argument, att endast straffrättliga åtgärder kan påverka den nationella straffrätten eller den nationella rättskipning en, är närmast obegripliga. Även om man förutsätter att han i sak har rätt ger argumentet endast stöd för att begreppet åtgärder i fjärde styck ets första mening i och för sig skulle kunna omfatta straffrättsliga åtgär der (dvs. sådana åtgärder som skulle kunna påverka den nationella straffoch straffprocessrätten). Däremot ger argumentet naturligtvis intet stöd för slutsatsen att straffrättsliga åtgärder inte är undantagna enligt den avslutande meningen i stycket. Till detta skall läggas att påståendet att endast straffrättsliga åtgärder kan påverka den nationella straffrätten är högst tvivelaktigt; REG innehåller otaliga exempel på hur EG-rätt av icke straffrättslig karaktär (t.ex. regler om fri rörlighet för varor) påver kar den nationella straffrätten.s. 57
7.En mer allmän invändning som kan anföras mot uppfattningen att artikel 280 förlänar rådet straffrättslig kompetens är att ett så viktigt steg som införandet av en positiv legislativ kompetens på det straffrättsliga området - om det varit avsett — rimligen borde ha kommit till tydligare uttryck i fördragstexten;101 den mest naturliga läsningen av det fjärde stycket måste ändå sägas vara att straffrätten är undantaget från den kom petens som ges till rådet. Det är sålunda svårt att inte ge John Spencer rätt i följande uttalande:s. 58
8.”1 believe that this final clause [sista meningen i fjärde stycket] was inserteds. 58
9.in the Article for the very purpose of making it plain that the Article wass. 58
10.not meant to confer upon the Community any power to enact criminals. 58
11.law which did not previously exist.”102 2.4.3.3 Straffrättslig kompetens enligt artikel 175? Som ovan nämnts har kommissionen även ansett att EG har straffrätts lig kompetens på miljöområdet. Som rättslig grund för denna kompe tens hänvisar kommissionen artikel 175 som har följande lydelse:s. 58
12.1. Rådet skall enligt förfarandet i artikel 251 och efter att ha hört Ekonos. 58
13.miska och sociala kommittén och Regionkommittén besluta om vilka åts. 58
14.gärder som skall vidtas av gemenskapen för att uppnå de mål som anges is. 58
15.artikel 174.s. 58
16.2. Med avvikelse från den beslutsordning som anges i punkt 1 och utan atts. 58
17.det påverkar tillämpningen av artikel 95 skall rådet enhälligt, på förslag avs. 58
18.kommissionen och efter att ha hört Europaparlamentet, Ekonomiska ochs. 58
19.sociala kommittén och Regionkommittén, besluta oms. 58
20.— bestämmelser av främst skattekaraktär,s. 58
21.— åtgärder som avser fysisk planering, markanvändning — med undantags. 58
22.av avfallshantering och åtgärder av allmän karaktär — och förvaltning avs. 58
23.vattenresurser,s. 58
24.— åtgärder som väsentligt påverkar en medlemsstats val mellan olika energis. 58
25.källor och den allmänna strukturen hos dess energiförsörjning.s. 58
26.Rådet får på det sätt som anges i föregående stycke definiera de i dennas. 58
27.punkt avsedda frågorna i vilka beslut skall fattas med kvalificerad majoritet.s. 58
28.3. På andra områden skall rådet enligt förfarandet i artikel 251 och efter atts. 58
29.ha hört Ekonomiska och sociala kommittén och Regionkommittén antas. 58
30.allmänna handlingsprogram som anger de mål som skall prioriteras. Rådet skall enligt villkoren i punkt 1 respektive punkt 2 besluta om de åt gärder som behövs för att genomföra dessa program. 4. Utan att det påverkar vissa åtgärder av gemenskapskaraktär skall med lemsstaterna finansiera och genomföra miljöpolitiken. 5. Om en på bestämmelserna i punkt 1 grundad åtgärd innebär kostnader som anses oproportionerligt stora för en medlemsstats myndigheter skall rådet, utan att det påverkar tillämpningen av principen att förorenaren skall betala, i den rättsakt där åtgärden beslutas fastställa lämpliga bestäm melser om — tillfälliga undantag och/eller — ekonomiskt stöd ur den enligt artikel 161 upprättade sammanhållnings-s. 58
31.fonden. Inledningsvis kan konstateras att frågan huruvida det finns straffrättslig kompetens enligt artikel 175 inte är helt lätt att besvara om man enbart ser till fördragstextens ordalydelse. Fördragstexten ger enligt ordalydelsen utrymme för den tolkning som kommissionen företräder (rådet skall ju enligt fördragstexten bestämma vilka åtgärder som skall vidtas för att uppnå de mål som anges i artikel 174, dvs. för att bevara, skydda och för bättra miljön etc.). Motsvarande generella och icke exkluderande skriv ningar återfinns på andra håll i EG-fördraget. Det finns med andra ord ingenting i fördragstexten som utesluter en straffrättslig kompetens under första pelaren. Enligt min uppfattning talar emellertid starka skäl för uppfattningen att EG inte har någon sådan positiv straffrättslig kompetens inom ramen för den första pelaren. Som stöd för denna slutsats kan anföras bl.a. — att de uttryckliga fördragsbestämmelserna rörande straffrättsliga frå gor motsatsvis bör anses innebära att någon normgivningskompetens inte överförts till gemenskapen, - att EG-domstolen upprepade gånger uttalat att straffrätten är ett rättsområde som i princip faller utanför EG:s kompetens103 (vilket dock inte hindrar att EG-rätten kan ha straffrättsliga implikationer; jfr delka pitel 2.3 ovan), - att det demokratiska underskottet i första pelaren gör att man kan ifrågasätta om det är godtagbart från demokratiska och konstitutionella synpunkter att, i nuvarande skede, förlägga straffrätten till första pelaren, - att uppbyggnaden av trepelarstrukturen inom EU på ett mer generelit plan kan ses som ett tecken på att straffrätten ännu ligger utanför den första pelaren.s. 59
32.Ytterst torde frågan om huruvida det finns straffrättslig kompetens i första pelaren avgöras av huruvida medlemsstaterna kan tänkas acceptera detta eller ej, eller, om frågan hamnar inför EG-domstolen, av EG-domstolen. (I sistnämnda fall kan naturligtvis också medlemsstaternas reak tion på EG-domstolens avgörande tänkas bli av relevans.) För att ett direktiv (eller en förordning) med positiva straffrättsliga bestämmelser skall kunna antas fordras naturligtvis att ett inte obetydligt antal med lemsstater är beredda att acceptera direktivet. Och om medlemsstaterna på detta sätt accepterar att det finns straffrättslig kompetens i första pelaren finns det också förutsättningar för att fa frågan om straffrättslig kompetens i den första pelaren prövad av EG-domstolen.s. 60
33.Om kommissionens direktivförslag skulle komma att godtas (av med lemsstaterna och/eller av EG-domstolen) skulle detta bl.a. få följande konsekvenser. För det första bör framhållas att EG:s kompetens i straff rättsliga frågor naturligtvis inte skulle vara begränsad till just miljöom rådet. Motsvarande kompetens skulle finnas också på andra områden under den första pelaren; direktivförslaget kan i detta perspektiv ses som något av en ”murbräcka”. För det andra skulle en straffrättslig kompetens i första pelaren innebära en övergång från krav på enhällighet (dvs. i vart fall teoretiskt sett en vetorätt för varje medlemsstat) till en ordning med majoritetsbeslut i någon form.104 För det tredje bör man hålla i åtanke att gemenskapen, om det antas finnas straffrättslig kompetens i första pelaren, inte bara skulle ha kompetens att genom direktiv tillnärma medlems staternas straffrätt på de områden som omfattas av gemenskapsrätten, utan därtill sannolikt105 skulle kunna anta direkt tillämpliga förordningar som innehåller straffrättsliga bestämmelser. Rättstillämpare på nationell nivå skulle alltså, åtminstone i teorin, kunna utdöma straffrättsligt ansvar direkt på grundval av EG-rättsliga förordningar.s. 60
34.Det behöver knappast sägas att dessa förändringar skulle få mycket stor betydelse för utvecklingen av den framtida straffrätten inom unio nen. Frågan huruvida dessa förändringar skulle vara positiva eller negati va är föremål för olika åsikter; själv är jag, försiktigt uttryckt, på intet sätt övertygad om att en straffrättslig kompetens i första pelaren skulle öka möjligheterna till en sammanhållen, effektiv och human kriminal politik.s. 60