1.2.3.2.1 Inledning Den EG-rätt som finns inom ramen för den första pelaren har, även om man ännu håller fast vid utgångspunkten att EG saknar en positiv straff rättslig kompetens,10 betydelse för den nationella straffrätten på en rad olika sätt.11 2.3.2.2 Positiva förpliktelser Till en första kategori kan föras de situationer i vilka EG-rätten - på ett mer eller mindre direkt sätt - ställer krav på att medlemsstaterna skall straffbelägga eller annars införa sanktioner i syfte att undertrycka visst beteende.s. 29
2.Först bör nämnas att det redan av vissa fördragsbestämmelser följer (mer eller mindre) uttryckliga krav på att medlemsstaterna skall straff belägga visst beteende. Det krav som uppställs är att medlemsstaterna i vissa avseenden skall behandla brott som riktar sig mot EG-rättsliga intressen på samma sätt som de behandlar brott som riktar sig mot mot svarande inhemska intressen. Dylika fördragsbestämmelser finns när det gäller:s. 30
3.1. mened inför EG-domstolen (artikel 27 i stadgan för EG-domstolen),s. 30
4.2. brott mot tystnadsplikt eller statens säkerhet (artikel 194 i Eur-s. 30
5.atomfördraget), samts. 30
6.3. bedrägerier som riktar sig mot EG:s finansiella intressen (artikels. 30
7.280 i EG-fördraget).12 Den form av (positiv) påverkan som följer av dessa fördragsartiklar kan kallas för specifik primärrättslig påverkan. Påverkan är specifik eftersom den rör vissa särskilda områden och primärrättslig eftersom den bygger direkt på grundfördragen.s. 30
8.För det andra har EG-domstolen, sannolikt delvis mot bakgrund av de två förstnämnda artiklarna (den tredje artikeln existerade inte vid tid punkten för EG-domstolens dom och torde i praktiken kunna sägas ut göra en kodifiering av EG-domstolens praxis), utvecklat en princip av innebörd att medlemsstaterna, såvitt det i en gemenskapsrättslig regle ring saknas sanktionsbestämmelser, skall skydda EG:s intressen på samma sätt som de skyddar motsvarande nationella intressen (assimilationsprincipen). Från straffrättslig synpunkt är rättsfallet Kommissionen mot Grek land (1988) det grundläggande,13 men principen har bekräftats i ett antal andra rättsfall.14 Av denna praxis följer, utöver ett krav på assimilering, att de sanktioner som används i varje fall, dvs. oberoende av hur medlemsstaterna skyddar sina interna intressen, måste vara effektiva, proportionella och avskräck ande (dvs. assimilationsprincipen kompletteras med vissa minimikrav).15 Det är emellertid högst oklart vad som ligger i dessa krav (utöver en all män riktlinje av innebörd att skyddet för EG:s intressen inte får vara alltför svagt). Beroende på hur medlemsstaterna hanterar överträdelser på nationell nivå kan det naturligtvis i assimilationsprincipen ligga ett krav på krimi nalisering. Den plikt som här beskrivits anses följa av artikel 10 i EG-fördraget vari det föreskrivs en allmän lojalitetsplikt för medlemsstaterna.16 Assimilationsprincipen (och minimikraven) gäller i princip generellt, vilket åtminstone i teorin innebär att det ställs väldigt höga krav på med lemsstaterna. För att fullgöra assimileringsförpliktelserna fordras egent ligen en fullständig genomgång av olika EG-rättsliga intressen (dvs. en inventering av vilka EG-rättsliga förhållningsregler och intressen som inte är skyddade genom sanktionsföreskrifter på EG-rättslig nivå) samt en undersökning av hur motsvarande intressen skyddas på nationell nivå. Detta ställer naturligtvis till problem: å ena sidan genom att medlemssta terna får uppenbara svårigheter att fullgöra sina åtaganden, å andra sidan såtillvida att medlemsstaterna i vissa fall använder (eller frestas att an vända) mycket generellt hållna blankettstraffbud (som riktar sig mot överträdelser av EG-rätten) för att uppfylla sina förpliktelser på centrala områden. (Se vidare nedan i kapitel 5.) Denna form av påverkan kan lämpligen karaktäriseras som allmän primärrättslig påverkan (eftersom kraven är generella, dvs. inte tar sikte på några specifika områden, och föl jer av grundfördragen). För det tredje kan EG i sekundärrättsliga rättsakter (förordningar och direktiv) uppställa krav på att medlemsstaterna skall införa sanktioner för överträdelser av de EG-rättsliga reglerna. Den rådande uppfattning en torde vara att EG har kompetens att uppställa ett krav på nationella sanktioner för överträdelser av EG-rättsliga regler, men att EG saknar kompetens att uppställa krav på specifikt straffrättsliga sanktioner (dvs. det ankommer på medlemsstaterna att inom de ramar som ges av assi milationsprincipen osv. välja sanktionsform).17 Man kan i sammanhang et tala om sekundärrättslig påverkan. (På ett teoretiskt plan skulle — efter som den allmänna primärrättsliga påverkan gäller generellt - kunna sägas att den sekundärrättsliga påverkan inte bör ha särskilt stor själv ständig betydelse. I praktiken torde det emellertid, bl.a. med hänsyn till att det är svårt att överblicka vilka förpliktelser som följer av den allmän na primärrättsliga påverkan, förhålla sig annorlunda.)s. 30
9.De ovan nämnda positiva förpliktelserna riktar sig i första rummet till lagstiftaren; det är denne som är skyldig att i vissa fall införa straffrättsliga bestämmelser för att skydda gemenskapens intressen. Om lagstiftaren inte fullgjort sina förpliktelser åligger det alltså inte domstolarna att i rättstillämpningen korrigera detta missförhållande.18 Det skulle stå i mindre god överensstämmelse med såväl allmänna EG-rättsliga principer som den straffrättsliga legalitetsprincipen att låta regler som är betung ande för den enskilde få direkt effekt (dvs. tillämpas direkt av nationella domstolar).19 I princip förutsätts alltså, för att de ovan nämnda former na av EG-rättslig påverkan skall få betydelse på rättstillämpningsnivå, att den svenske lagstiftaren har uppfyllt de EG-rättsliga förpliktelserna.20 23.2.3 Negativa förpliktelser Av EG-rätten följer vidare en generell förpliktelse för medlemsstaterna att inte ha rättsregler som står i strid med EG-rätten. Också denna förplik telse kan ytterst härledas från artikel 10 i EG-fördraget och den allmänna lojalitetsplikten. I artikel 10 i EG-fördraget stadgas bl.a. att medlemssta terna skall avstå från att vidta åtgärder som kan äventyra att fördragets mål uppnås.s. 32
10.På straffrättens område innebär detta primärt att den svenske lagstifta ren inte skall ha eller införa lagar som strider mot EG-rätten eller äventyrar dess genomslag. Man kan alltså med fog säga att de negativa förpliktel serna, på samma sätt som de positiva, i första hand riktar sig mot lagstif taren. Det är lagstiftaren som har till uppgift att se till att svensk rätt inte står i strid med EG-rätten. Till följd av principerna om EG-rättens företräde och EG-rättens direk ta effekt,21 kan de negativa förpliktelserna - till skillnad från de positiva — slå igenom direkt också på rättstillämpningsnivå. Om det förhåller sig så att det finns svenska straffbestämmelser som står i strid med EG-rätten så åligger det följaktligen de svenska domstolarna att åsidosätta dessa regler. Går man vidare till den yrkesgrupp som har mest utpräglat straff rättsliga arbetsuppgifter, dvs. åklagarna, så kan sägas att de redan på den grunden att åklagarrollen är knuten till domarrollen (för åtal fordras att man på goda grunder kan förvänta en fällande dom) måste beakta EGrätten på åtalsnivå. Denna slutsats följer också av EG-rätten; plikten att åsidosätta nationell rätt som strider mot EG-rätten gäller inte endast domstolar utan alla myndigheter i medlemsstaterna.22 Det bör också framhållas att det i ett tredje steg åligger den nationella lagstiftaren att ta bort sådana regler som visat sig stå i strid med EG-rätten (och denna förpliktelse gäller oavsett om reglerna, till följd av vad som ovan anförts, inte tillämpas i praktiken).23 I princip är den påverkan som följer av de negativa förpliktelser som EG-rätten ger upphov till ganska enkel: det skall inte finnas några mot EG-rätten stridande straffrättsliga bestämmelser och om det finns sådana bestämmelser skall de, försåvitt de EG-rättsliga bestämmelserna har direkt effekt, åsidosättas till följd av principen om EG-rättens företräde. I prak tiken är emellertid området väldigt svårhanterligt, dels eftersom det är oerhört svårt att överblicka i vilka fall en straffbestämmelse kan tänkas stå i strid med EG-rätten (bl.a. fordras naturligtvis en mycket god känne dom om EG-rättens innehåll), dels eftersom det sällan är en enkel sak att avgöra huruvida en viss nationell straffbestämmelse strider mot EG-rät ten eller ej. I tysk doktrin har ledande rättsvetenskapare på området pekat på behovet av kunskap (och uppmanat till ”kriminologisk” forsk ning om i vilken utsträckning EG-rätten beaktas i domstolarna samt huruvida den beaktas i den utsträckning den bör beaktas).24 Den vanligaste konfliktsituationen är tvivelsutan att nationella bestäm melser på något sätt står i strid med EG-rättsliga regler och principer om fri rörlighet. I EG-domstolens praxis kan man se att det i vissa fall är själva förhållningsregeln som står i strid med EG-rätten (den förhållningsregel som kan utläsas ur det nationella straffbudet inskränker den fria rörlig heten på ett otillåtet sätt), medan det i andra fall är den sanktion som utdöms för överträdelser av en i och för sig tillåten förhållningsregel som är otillåten (t.ex. beroende på att sanktionen är oproportionerligt sträng). Såvitt jag kan se bygger de avgöranden där sanktionsregeln underkänts bl.a. på tanken att oproportionerligt stränga sanktioner för överträdelser av regler som på olika sätt omgärdar den fria rörligheten i sig kan komma att avhålla medborgarna från att utnyttja de rättigheter som förlänas dem genom EG-rätten.25s. 32
11.När det gäller förhållningsregler som på något sätt inskränker den fria rörligheten är det naturligtvis inte så enkelt att alla sådana regler är otillåt na. Regelmässigt ges visst utrymme för undantag. Exempelvis kan, när det gäller fri rörlighet för varor, en reglering som i princip är otillåten enligt artikel 28 eller 29 i EG-fördraget (förbud mot import- och export restriktioner samt åtgärder med motsvarande verkan) vara tillåten enligt artikel 30 (som säger att den fria rörligheten far inskränkas för att till godose vissa intressen såsom allmän moral, allmän ordning, skydd av liv och hälsa osv.). Väldigt förenklat kan, när det gäller artikel 30, sägas att en tillåten inskränkning förutsätter 1) att inskränkningen sker för att tillgodo se ett sådant intresse som enligt EG-rätten kan utgöra grund för en in skränkning, 2) att inskränkningen är proportionell i förhållande till det intresse som motiverar den, samt 3) att inskränkningen inte utgör ett medel för godtycklig diskriminering eller innefattar en förtäckt begräns ning av den fria rörligheten.26s. 34
12.Även om det, vid bedömning av huruvida nationella bestämmelser står i strid med EG-rätten, finns möjlighet att erhålla hjälp via systemet med förhandsavgöranden (EG-domstolen kan tolka de EG-rättsliga be stämmelserna) står det klart att detta på intet sätt kommer att vara till räckligt för att förhindra att rättstillämpare på nationell nivå kommer att ställas inför en rad ”nya” och besvärliga frågeställningar.27 Det är dessa frågor som avses att bli behandlade i kapitel 3.s. 34
13.Till sist kan noteras att EG-rättsliga regler också på ett mer indirekt sätt kan hindra tillämpningen av nationell straffrätt. Sålunda kan exem pelvis förekomsten av administrativa sanktioner i EG-rätten28 - bl.a. med hänsyn till allmänna krav på proportionalitet29 - medföra att natio nella strafföud i praktiken trängs undan på vissa områden (t.ex. på jord bruksområdet) .30 23.2.4 Allmän normintegration Utöver vad som ovan sagts gäller på ett mer allmänt plan också att det EG-rättsliga systemet och de nationella rättssystemen successivt integre ras på olika sätt. På det straffrättsliga området är det t.ex. relativt vanligt att man genom nationella blankettstraffbud kriminaliserar överträdelser av EG-rättsliga regler. Exempel på dylika straffbestämmelser är bl.a. 29 kap. 8 § miljöbalken samt 12 § i lagen (1994:1710) om EG:s förordningar om jord bruksprodukter. Dylika konstruktioner innebär att rättstillämparen för att avgöra huruvida en överträdelse har skett direkt måste tolka och tilllämpa EG-rättsliga regler. Till följd av att det ofta inte finns särskilt gott tolkningsunderlag (i regel finns varken några förarbeten eller någon domstolspraxis) när det gäller de EG-rättsliga regler som blankettstraffbudet hänvisar till är detta sällan en helt enkel uppgift. Också i detta fall finns förstås möjlighet att begära ett förhandsavgörande från EG-dom stolen angående tolkningen av de EG-rättsliga reglerna,31 men med tanke på att det i regel inte är fråga om mer allvarliga brott och eftersom tolk ningsfrågan sällan är av något större intresse i ett mer övergripande per spektiv är det inte givet att denna utväg alltid ter sig så lockande. Det kan vidare framhållas att denna lagstiftningsteknik - med blan kettstraffbud som direkt hänvisar till EG-rätten - åtminstone emellanåt kan ifrågasättas, bl.a. i ett legalitetsperspektiv. Den som ger sig på uppgift en att närmare söka utreda vad som är straffbelagt enligt dessa bestäm melser kommer ofta att finna sig ute på en resa som, även om den kan vara spännande, är närmast svindlande i sin komplexitet. Frågor som rör blankettstraffbud som hänvisar till EG-rättsliga normer behandlas utför ligt i kapitel 5. EG-rätten kan också få betydelse för straffrätten därigenom att EGrättens innebörd kan påverka tolkningen av nationella straffstadganden. Bl.a. finns i EG-domstolens praxis uttalat att nationell rätt skall tolkas direktivkonformt.32 EG-domstolen har emellertid också framhållit att kravet på direktivkonform tolkning begränsas av andra grundläggande principer såsom ”the principles of legal certainty and non-retroactivity”.33 3 4 På straffrättens område innebär detta att den direktivkonforma tolk ningen inte får leda till att direktivet självständigt utvidgar det straff belagda området. Det är förvisso inte helt lätt att närmare bestämma var gränserna för domstolarnas tolkningsmöjligheter går. Man kan exempel vis fråga sig om EG-domstolens uttalanden lägger hinder i vägen för en tolkning som är fullt förenlig med den nationella straffbestämmelsens ordalydelse men som står i strid med klara förarbetsuttalanden. Obero ende av exakt var gränsen dras torde emellertid kunna sägas att utrymmet för en direktivkonform tolkning i skärpande riktning är relativt begränsat.s. 34
14.Störst betydelse torde principen om direktivkonform tolkning därför få i sådana fall där direktivet talar för att det straffbelagda området är mindre än vad som följer av nationell rätt, t.ex. i situationer där EG-rät ten föreskriver att något skall vara tillåtet men där det är tveksamt om nationell rätt ger utrymme för att anse att allt som enligt direktivet skall vara tillåtet också är det. Sådan direktivkonform tolkning kan naturligt vis ses som en mindre ingripande variant av den påverkan som ovan dis kuterats under rubriken negativa förpliktelser.^ Frågan om EG- (och EU-)rättskonform tolkning behandlas närmare i kapitel 4.s. 36
15.En än lösare form av normintegration uppstår när EG-rättsliga be stämmelser beaktas vid olika rättsliga bedömningar som domstolarna har att utföra enligt nationell straffrätt. Ett enkelt exempel är att domstolarna vid bedömande av huruvida en viss gärning är oaktsam eller ej kan ha att ta hänsyn till olika typer av EG-rättsliga föreskrifter. Man skulle sålunda kunna tänka sig att en överträdelse av en föreskrift av relevans för säker heten i arbetsmiljön eller rörande produktsäkerhet som återfinns i en EG-rättslig förordning skulle kunna beaktas som ett skäl för att anse att gärningen är oaktsam och att gärningsmannen därför skall dömas för vållande till kroppsskada.35 Det är också möjligt att dylika regler kan ha betydelse för huruvida en viss person befinner sig i garantställning och därför kan göras ansvarig för underlåtenhet.36 På motsvarande sätt kan EG-rätten tänkas bli av relevans för bl.a. bedömningen av huruvida ett visst intresse är ett sådant viktigt av rättsordningen skyddat intresse som avses i brottsbalkens bestämmelse om nöd (24 kap. 4 §). I sammanhang et kan hänvisas till NJA 2000 s. 302 där EG-rättsliga bestämmelser på detta sätt beaktades av ett skiljaktigt justitieråd.s. 36