Hela artikeln

1.2.4 Framtid 51s. 10

2.2.4.1 Inledning 51s. 10

3.2.4.2 Konkreta försök att föra in straffrätten i den förstas. 10

4.pelaren 52s. 10

5.2.4.3 Analys av kompetensfrågan 54s. 10

6.2.4.3.1 Inledning 54s. 10

7.2.4.3.2 Straffrättslig kompetens enligt artikel 280? 54s. 10

8.2.4.3.3 Straffrättslig kompetens enligt artikel 175? 58s. 10

9.2.4.4 Kriminalpolitiska synpunkter på samarbetets. 10

10.och dess utveckling 61s. 10

11.2.5 Särskilt om Corpus Juris och förslaget om inrättande av ens. 10

12.europeisk åklagare 66s. 10

Normkonflikter mellan nationell straffrätt

och EG-rätt 69

1.3.1 Inledning 69s. 10

2.3.2 Om normkonflikter och relationen mellan de involverades. 10

3.subjekten 73s. 10

4.3.2.1 Normkonflikter 73s. 10

5.3.2.2 Relationen mellan de inblandade subjekten 76s. 10

6.3.3 Grunderna för EG-rättens verkan på nationell nivå 80s. 10

7.3.3.1 Inledning 80s. 10

8.3.3.2 Lagstiftningsnivån 80s. 10

9.3.3.3 Rättstillämpningsnivån 80s. 10

10.3.3.3.1 Lojalitetsplikten 80s. 10

11.3.3.3.2 Principen om EG-rättens företräde 81s. 10

12.3.3.3.3 Principen om EG-rättens direkta effekt 83s. 10

13.3.3.4 EG-domstolens kompetens att meddelas. 10

14.förhandsavgöranden 88s. 10

15.3.3.5 Sammanfattning 89s. 10

16.3.4 Typfallsindelning 89s. 10

17.3.5 Förhållningsregler i strid med EG-rätten 91s. 10

18.3.5.1 Inledning 91s. 10

19.3.5.2 Aktuella frågeställningar och strukturer med utgångs­s. 10

20.punkt i reglerna om fri rörlighet för varor 92s. 10

21.3.5.2.1 Inledning 92s. 10

22.3.5.2.2 Grundlinjer rörande tillämpningen avs. 10

23.artikel 28 93s. 10

24.3.5-2.3 Tillåtligheten av undantag 95s. 10

25.3.5.3 Exempel från EG-domstolens praxis på andras. 11

26.områden 103 3.6 Sanktionsregler i strid med EG-rätten 109s. 11

27.3.6.1 Inledning 109s. 11

28.3.6.2 EG-domstolens praxis 109s. 11

29.3.6.3 EG-domstolen eller nationell domstol? 118 3.7 Lagstiftningsförfarandet eller den rättsliga hanteringen striders. 11

30.mot EG-rätten 119s. 11

31.3.7.1 Inledning 119s. 11

32.3.7.2 Diskriminering 120s. 11

33.3.7.3 Legalitetsprincipen och andra allmännas. 11

34.rättsprinciper 125s. 11

35.3.7.4 Icke tillämplighet till följd av att formella EG-rättsligas. 11

36.regler ej följts 128 3.8 EG-rätten, normkonflikter och den intertemporalas. 11

37.straffrätten 130s. 11

38.3.8.1 EG-rätten och straffrättens tillämpning i tiden 130s. 11

39.3.8.2 5 § lagen (1964:163) om införande av brottsbalkens. 11

40.och EG-rättsliga direktiv 134 3.9 Analys och problematisering av svenska avgöranden 138s. 11

41.3.9.1 Inledning 138s. 11

42.3.9.2 Franzén 138s. 11

43.3.9.2.1 Allmänt om målet 138s. 11

44.3.9.2.2 EG-domstolens förhandsavgörande ochs. 11

45.Landskronas tingsrätt dom 139s. 11

46.3.9.2.3 Vad hade hänt om EG-domstolen kommit tills. 11

47.motsatt slut angående systembolaget? 144s. 11

48.3.9.2.4 Franzén-domens implikationer förs. 11

49.smugglings lagstiftningen 147s. 11

50.3.9.2.5 EG-domstolen, artikel 234 och skillnadens. 11

51.mellan tolkning och tillämpning 152s. 11

52.3.9.3 Belgisk blå 156s. 11

53.3.9.3.1 Allmänt om målet 156s. 11

54.3.9.3.2 Godtagbart syfte, normskäl och beslutsskäl 159s. 11

55.3.9.4 Spelbolagsfallen 163s. 11

56.3.9.4.1 Allmänt om målen 163s. 11

57.3.9.4.2 Bevisbördan vid invändningar som bygger pås. 11

58.att nationella straffbud står i strid meds. 11

59.EG-rätten 167s. 11

60.3.9.4.3 Om bedömningen av rättsfrågan 174s. 11

61.3.10 Några speciella frågeställningar 176s. 12

62.3.10.1 Inledning 176s. 12

63.3.10.2 Begränsningar i EG-rättens inflytande 176s. 12

64.3.10.3 Konsekvenser av EG-rättsstridighet 181s. 12

65.3.10.4 Negativa förpliktelser och EG-rättskonforms. 12

66.tolkning 184s. 12

67.3.10.5 EG-rätten och utvisning på grund av brott 186s. 12

EU-rättskonform tolkning av strafföreskrifter 191

1.4.1 Inledning 191s. 12

2.4.2 EG-rättskonform tolkning; utveckling, syften m.m. 192s. 12

3.4.2.1 EG-domstolens rättspraxis 192s. 12

4.4.2.1.1 Plikt till direktivk onform tolkning —s. 12

5.von Colson & Kamann 192s. 12

6.4.2.1.2 Pliktens omfattning 193s. 12

7.4.2.2 Hur kan kravet på EG-rättskonform tolknings. 12

8.motiveras 198s. 12

9.4.3 Närmare om EG-domstolens praxis på straffrättens område 201s. 12

10.4.3.1 Inledning 201s. 12

11.4.3.2 Direktivkonform tolkning av strafföreskrifter närs. 12

12.implementeringslagstiftning helt saknas 202s. 12

13.4.3.3 Felaktig implementering av relevantas. 12

14.bestämmelser 205s. 12

15.4.3.4 Sammanfattande synpunkter 212s. 12

16.4.4 Tysk praxis och synpunkter i tyskspråkig doktrin 213s. 12

17.4.4.1 Tysk rättspraxis 213s. 12

18.4.4.2 Ståndpunkter i tyskspråkig doktrin 215s. 12

19.4.4.3 Sammanfattning och synpunkter 223s. 12

20.4.5 EG-rättskonform tolkning - några modeller 223s. 12

21.4.5.1 Inledning 223s. 12

22.4.5.2 Huvudmodell 1: Varje utvidgning eller skärpning ärs. 12

23.förbjuden 224s. 12

24.4.5.3 Huvudmodell 2: Utvidgande tolkning inom ramen förs. 12

25.det tolkningsutrymme som följer av den nationellas. 12

26.lagstiftningen 227s. 12

27.4.5.3.1 Huvudmodell 2 med variationer 227s. 12

28.4.5.3.2 Om relationen mellan de EG-rättsliga och des. 12

29.nationella normerna 230 4.6 Om EU-rättskonform tolkning och EG-domstolenss. 12

30.roll under EU-fördraget 231s. 13

31.4.6.1 Inledning 231s. 13

32.4.6.2 Möjligheten att begära förhandsavgöranden is. 13

33.tredjepelarfrågor 231s. 13

34.4.6.2.1 Skillnader mellan första och tredje pelaren 231s. 13

35.4.6.2.2 I vilken riktning skall tolkningen av dens. 13

36.bakomliggande rättsakten kunna ges effekt? 234s. 13

37.4.6.23 Nödvändighetskriteriet 236s. 13

38.4.6.2.4 Om förhållandet mellan direktiv ochs. 13

39.rambeslut/konventioner 238 4.7 EU-rättskonform tolkning och begäran av förhandsavgöranden —s. 13

40.diskussion kring några typfall 239s. 13

41.4.7.1 Allmänt 239s. 13

42.4.7.2 EU-rättskonform tolkning? 240s. 13

43.4.7.2.1 Lagtexten omfattar inte allt som bör varas. 13

44.kriminaliserat enligt EU-rätten 240s. 13

45.4.7.2.2 Lagtexten står i överensstämmelse meds. 13

46.EU-rätten men rättskällor av lägre dignitets. 13

47.pekar i annan riktning 241s. 13

48.4.7.23 Svensk rätt kriminaliserar mer än vad som börs. 13

49.vara kriminaliserat enligt EU-rätten 244s. 13

Blankettstraffstadganden och EG-rätt 246

1.5.1 Inledning 246 5.2 Olika typer av blankettstraffstrafifbud 248s. 13

2.5.2.1 Inledning 248s. 13

3.5.2.2 Klassificeringar gjorda i tysk litteratur 248s. 13

4.5.2.3 Klassificeringar gjorda i svensk litteratur 252s. 13

5.5.2.4 Frändes indelning på grundval av graden avs. 13

6.obestämdhet 254s. 13

7.5.2.5 Sammanfattning 257 5.3 Blankettstraffbudsteknikens funktioner 259 5.4 De svenska blankettstraffbuden 261s. 13

8.5.4.1 Inledning 261s. 13

9.5.4.2 Om karaktären på de svenska blankettstraffbuden 261s. 13

10.5.4.3 Svenska blankettstraffbud — statiska ellers. 13

11.dynamiska? 263s. 13

12.5.4.4 Svenska blankettstraffstadganden med hänvisningar tills. 14

13.EG-rätten 265s. 14

14.5.5 Blankettstraffbud där utfyllnadsnormen finns i EG-rätten -s. 14

15.legalitetsperspektivet 266s. 14

16.5.5.1 Inledning 266s. 14

17.5.5.2 Allmänt om legalitetsprincipen 267s. 14

18.5.5.3 Legalitet och blankettstraffstadganden 275s. 14

19.5.5.4 Tysk rätt 277s. 14

20.5.5.4.1 Inledning Tils. 14

21.5.5.4.2 Grundgesetz och Bundesverfassungsgericht 277s. 14

22.5.5.4.3 Uppfattningar i doktrinen 280s. 14

23.5.5.4.4 Kommentarer 283s. 14

24.5.5.5 Konfrontation 284s. 14

25.5.5.5.1 . Inledning 284s. 14

26.5.5.5.2 Vilka skillnader föreligger mellan nationella ochs. 14

27.EG-rättsliga förhållningsregler? 285s. 14

28.5.5.5.3 29 kap. 8 § miljöbalken 286s. 14

29.5.5.5.4 12 § lagen (1994:1710) om EG:s förordningars. 14

30.om jordbruksprodukter 288s. 14

31.5.5.6 Sammanfattande slutsatser 291s. 14

32.5.6 Blankettstraffbud där utfyllnadsnormen finns i EG-rätten —s. 14

33.kompetensperspektivet 292s. 14

34.5.6.1 Inledning 292s. 14

35.5.6.2 Allmänt om normgivning på det straffrättsligas. 14

36.området 292s. 14

37.5.6.2.1 Straffrättsliga föreskrifter hör till det primäras. 14

38.lagområdet 292s. 14

39.5.6.2.2 Fullständiga straffrättsliga föreskrifter genoms. 14

40.delegation till regeringen m.m. 293s. 14

41.5.6.2.3 Blankettstraffbuden och regeringsformen 293s. 14

42.5.6.3 Konfrontation 298s. 14

43.5.6.3.1 Inledning 298s. 14

44.5.6.3.2 Problembeskrivning 298s. 14

45.5.63.3 Analys och konstruktion 300s. 14

46.5.6.3.4 Bedömning av 29 kap. 8§ miljöbalken 304s. 14

47.5.6.3.5 12§ lagen (1994:1710) om EG:s förordningars. 14

48.om jordbruksprodukter 305s. 14

49.5.6.4 Sammanfattning 306s. 14

50.5.7 Blankettstraffbud där utfyllnadsnormerna finns i EG-rätten —s. 14

51.kriminaliseringsperspektivet 307 5.8 Blankettstraffstadganden i rättstillämpningen 308s. 14

52.5.8.1 Inledning 308s. 15

53.5.8.2 EG-domstolen 309s. 15

54.5.8.3 Svensk rättspraxis 310s. 15

55.5.8.4 Tysk rättspraxis 313s. 15

56.5.8.4.1 BGH:s beslut av den 16 augusti 1996s. 15

57.(IStR 745/95) 313s. 15

58.5.8.4.2 OLG Koblenz dom av den 26.1.1989s. 15

59.(1 Ss 567/88) samt OLG Stuttgart doms. 15

60.av den 28.8.1989 (3 Ss 589/88) 315s. 15

Litteratur m.m. 317

Rättsfall 327

Sakregister 333

Förkortningar

1.AbfGGesetz iiber die Vermeidung und Entsorgung vons. 16

2.Abfällen AmsterdamfördragetAmsterdamfördraget om ändring av Fördraget oms. 16

3.Europeiska unionen, Fördragen om upprättandets. 16

4.av Europeiska gemenskaperna och vissa akter soms. 16

5.hör samman med dem A-proprortionalitet den administrativa proportionalitetsprincipen BGH(St) Bundesgerichtshof (Strafsenat) BVerfG(E)Bundesverfassungsgericht (Entscheidungen) DMtyska mark Dsdepartementsserien ECREuropean Court Reports ECHREuropean Court of Human Rights EESEuropeiska ekonomiska samarbetsområdet EGEuropeiska gemenskapen (Europeiska gemenska­s. 16

6.perna) EG-fördragetFördraget om upprättandet av Europeiska gemen­s. 16

7.skapen EGTEuropeiska gemenskapernas officiella tidning EPSEuropeiska politiska samarbetet EUEuropeiska unionen EU-fördragetFördraget om Europeiska unionen EuratomfördragetFördraget om upprättandet av Europeiska atom­s. 16

8.energigemenskapen (Euratom) EuropakonventionenEuropeiska konventionen om skydd för de mänsk­s. 16

9.liga rättigheterna och de grundläggande friheterna f och följande sida ff och följande sidor hsp. högerspalt jfr jämför KBrBkommentar till brottsbalken (Norstedts blå) Maastrichtfördraget Fördraget om Europeiska unionen OLAFOffice de Lutte Anti-Fraud OLGOberlandesgericht OJ (L) (C)Official Journal (Legislatio) (Communicatio) NJANytt juridiskt arkiv, avd. I NJWNeue juristische Wochenschrift NStZNeue Zeitschrift fiir Strafrecht ParisfördragetFördraget om upprättandet av Europeiska kol-s. 16

10.och stålgemenskapen prop, proposition rdnrrandnummer REG Rättsfall från Europeiska gemenskapens domstol RH Rättsfall från hovrätterna RomfördragetFördraget om upprättandet av Europeiska gemen­s. 17

11.skapen s.sida SFSsvensk författningssamling StGBStrafgesetzbuch SOUStatens offentliga utredningar S-proportionalitetden straffrättsliga proportionalitetsprincipen UCLAFUnite de coordination de la lutte antifraudes vsp.vänsterspalts. 17

Inledning

Om ämnet

1.Denna bok handlar om hur det svenska EU-medlemskapet påverkar den svenska straffrätten. Enkelt uttryckt kan sägas att EU-rätten (EG-rätten i den första pelaren och rättsakter inom ramen för de båda andra pelarna) kan innebära krav på att Sverige skall ingripa med straffrättsliga medel mot vissa typer av gärningar, att Sverige inte far ingripa straffrättsligt i vissa fall, att de svenska domstolarna skall beakta EG-rätten vid tillämp­ ning av svensk straffrätt osv. Samtidigt som det står klart att EU-med­ lemskapet har dessa konsekvenser har området, med undantag för korta­ re framställningar, inte bearbetats i svensk doktrin. Avsikten med denna bok är att lämna ett bidrag till en sådan bearbetning. Mitt intresse för dessa frågor väcktes för drygt åtta år sedan. Vid den tidpunkten hade EG blivit en del av EU, men det hade inte antagits några instrument under den tredje pelaren och för Sveriges del gällde att vi ännu inte var medlemmar av unionen. I ett större perspektiv framstod EU som en företeelse som möjligen kunde komma att i framtiden få en viss, men trots allt ganska begränsad, betydelse för den nationella straff­ rätten. Idag är situationen väsentligt annorlunda. EG-rätten dyker faktiskt - ibland likt gubben i lådan1 — upp då och då inom ramen för brottmål i våra domstolar och inom den tredje pelaren antas rättsakter av straffeller internationellt straffprocessrättslig betydelse i snabb takt. EU-rätten kan i ett straffrättsligt perspektiv inte längre karaktäriseras som en mar­ ginalföreteelse. Det är naturligtvis svårt att sia om vart utvecklingen kommer att leda oss - mot punktvis harmonisering och förbättrat sam­ arbete inom ramen för en fortsatt ”decentraliserad” straffrätt, mot en mer eller mindre enhetlig europeisk strafflag etc. - men det torde, hur som helst, kunna förutsättas att vad vi sett hittills bara är början på utveck­ lingen.s. 1

Om syftet

1.Syftet med undersökningen är på ett övergripande plan dels att skapa en förståelse för EU:s betydelse för den svenska straffrätten, dels att fördju­ pa analysen av de frågor som uppstår när EU-rätten och den nationella straffrätten integreras på olika sätt.s. 20

2.Ursprungligen var boken tänkt att uteslutande behandla sådana spörs­ mål som uppstår när EG- och EU-rätten blir av relevans i nationella brott­ mål. Tanken var alltså att boken skulle vara skriven i ett rättstillämparperspektiv och att enbart sådana problem som kan aktualiseras i den praktiska rättstillämpningen skulle diskuteras. Boken kan visserligen fort­ farande sägas ha denna inriktning (det gäller särskilt kapitlen 3 och 4, men även delar av kapitlen 2 och 5), men den omfattar också en del annat.s. 20

3.Skälen bakom denna delvis förändrade inriktning är dels att det har synts mig angeläget att inte mer eller mindre helt förbigå arbetet inom den tredje pelaren (som sällan blir av omedelbar betydelse i de svenska domstolarna),2 dels att vissa frågeställningar berör såväl lagstiftningssom rättstillämpningsnivån.s. 20

4.Mot bakgrund av det sagda kan syftet med undersökningen beskrivas i följande punkter:s. 20

5.1. att skapa förståelse för de sätt på vilka EG-rätten (inom ramen förs. 20

6.den första pelaren) påverkar den nationella straffrätten,s. 20

7.2. att ge en översikt över och, i viss mån, analysera arbetet i den tredjes. 20

8.pelaren,s. 20

9.3. att mer i detalj diskutera och analysera vissa frågor som uppstår närs. 20

10.EU-rätt och nationell straffrätt möts på lagstiftnings- och rättstill-s. 20

11.lämpningsnivå. Det bör kanske sägas att boken i första hand skall ses som en forsknings­ rapport (till skillnad från en handbok eller en lärobok). Detta hindrar inte att boken bör kunna vara av intresse för praktiskt verksamma juris­ ter som på ett eller annat sätt kommer i kontakt med frågor i skärnings­ punkten mellan EU och den nationella straffrätten. Som ovan antytts kan sägas att de frågeställningar som tas upp till mer ingående behand­ ling delvis är valda därför att de gäller frågor som kan aktualiseras i svenska domstolar. Av det faktum att boken i första hand är att se som en forskningsrap­ port följer emellertid att jag inte sett det som en primär uppgift att åstad­ komma någon sorts kvantitativ balans mellan de frågeställningar som kan anses falla inom ämnesområdet; tvärtom behandlas somligt ingåen­ de medan annat behandlas översiktligt. Man kan uttrycka det så att jag, av skäl som diskuteras strax nedan, har valt att begränsa mig till tre spe­ cifika men centrala problem inom det övergripande ämnesområdet (jfr dock den mer allmänna översikten i kapitel 2).s. 20

Om disposition, terminologi och formalia

1.Boken består, utöver detta inledande kapitel, dels av ett kapitel i vilket jag på ett övergripande plan redogör för utvecklingen på det område som kan sammanfattas under rubriken ”EU och straffrätten”, dels av tre större kapitel i vilka vissa specifika problemområden behandlas. Dessa områden är:s. 21

2.1) normkonflikter mellan EG-rätt och nationell straffrätt (kap. 3), 2) EG- (och EU-)rättskonform tolkning av straffstadganden (kap. 4), samt 3) blankettstraffbud som hänvisar till EG-rättsliga bestämmelser (kap. 5). Generellt kan sägas att EU-rättens påverkan på straffrätten i många fall går vägen via lagstiftaren (det gäller t. ex. såväl samarbetet inom den tredje pelaren som de kriminaliseringskrav som följer direkt av EG-rätten inom den första pelaren). För rättstillämparen innebär detta att han eller hon, åtminstone i första läget, möter en rättslig materia som ser ut på klassiskt vis (svensk lagtext, förarbeten etc.) och att EU-rätten i prak­ tiken oftast inte blir särskilt intressant annat som ett slags bakgrunds­ material. De ovan nämnda problemområdena är dock (möjligen med viss reservation för problemen med blankettstraffbud) sådana att de aktuali­ seras också på rättstillämpningsnivå. I kapitlet som handlar om normkonflikter mellan EG-rätten och natio­ nell straffrätt beskrivs på vilka sätt konflikter mellan EG-rätt och nationell straffrätt kan uppkomma och det diskuteras hur dylika konflikter bör hanteras av svenska domstolar. I många av de fall där detta problemområ­ de har aktualiserats i Sverige (Franzén, Belgian Blue, hampa-odlingarna osv.) är det mycket lätt att se att domstolar och myndigheter ställs inför en rad ”nya” frågor som är i behov av en närmare analys. Det förhållandet att detta område ligger i gränslandet mellan EG-rätt och straffrätt gör att de frågeställningar som aktualiseras sällan eller aldrig är av renodlat straffrättslig karaktär.s. 21

3.Kapitlet om EG- (och EU-)rättskonform tolkning innehåller en ana­ lys av i vilken mån principen om EU-rättskonform tolkning — dvs. prin­ cipen att nationell rätt såvitt möjligt skall tolkas på så sätt att det inte uppkommer konflikter med EU-rättsliga normer - kan användas på det straffrättsliga området. Frågeställningen har sin grund däri att EG-domstolen dels har utvecklat en princip enligt vilken nationella domstolar är skyldiga att om möjligt tolka nationell rätt på ett sådant sätt att det inte uppkommer konflikter med EU-rätten, dels upprepade gånger har uttalat att principen om EU-rättskonform tolkning begränsas av hänsynstaganden till allmänna rättsprinciper (med vilket domstolen på det straffrättsliga området i första hand torde avse legalitetsprincipen). Man kan uttrycka det så att frågan som det gäller att besvara är var gränserna går för en EU-rättskonform tolkning på det straffrättsliga området.s. 22

4.I kapitel 5 görs en analys av olika typer av blankettstraffstadganden som innehåller hänvisningar till EG-rättsliga regler. Det rör sig alltså om svenska straffstadganden som kriminaliserar överträdelser av EG-rättsliga normer och som i regel är uppbyggda enligt följande modell: ”Den som överträder [vissa mer eller mindre noggrant angivna EG-rättsliga regler] döms till böter eller fängelse”. I kapitlet diskuteras och analyseras de problem som dylika blankettstraffstadganden för med sig för, i första hand, lagstiftaren. Det kan redan här förutskickas att åtminstone vissa av de blankettstraffbud som förekommer i den svenska författningsfloran enligt min uppfattning måste anses tvivelaktiga såväl i ett legalitets- som i ett normgivningsperspektiv.s. 22

5.Den huvudsakliga anledningen till att jag har valt att lägga upp arbe­ tet på detta sätt - med ett mer allmänt kapitel och tre mer utförliga djupdykningar i olika frågeställningar - är att det på detta område, inter­ nationellt, finns alldeles för många framställningar som, förenklat ut­ tryckt, täcker mycket men säger litet. Detta har naturligtvis delvis att göra med att området har ägnats relativt litet uppmärksamhet genom åren, varför också ganska allmänt hållna - ”kunskapsinhämtande” eller ”kunskapsöverförande” — översikter har haft sitt värde. Från ett rättsvetenskapligt perspektiv framstår det emellertid såsom mindre fruktbart att söka täcka allt, eftersom detta medför att man av utrymmesskäl tvingas vara ganska ytlig och lämna svåra frågor otillräckligt behandlade. Samti­ digt leder en fokusering på vissa mer begränsade frågeställningar, åtmin­ stone på ett område som det här, till att det uppstår ett behov av en bak­ grundsbild avseende de frågor som diskuteras. Läsaren är, om hon inte är expert på området, i behov av att se de olika frågeställningarnas plats i en större struktur eller kontext. För att tillgodose detta behov finns i kapitel 2 en framställning över EU-rättens förhållande till den nationella straff­ rätten (som trots sitt begränsade omfång torde vara en av de mest utförliga och heltäckande framställningar som har skrivits i Sverige). Det finns relativt många hänvisningar mellan olika delar av boken. Vid hänvisningar har jag valt att använda termerna kapitel (för hänvis­ ningar till text som finns under rubriknivå 1), delkapitel (för hänvisningar till text som finns under rubriknivå 2), och avsnitt (för hänvisningar till text som finns under rubriknivåerna 3 och 4). Beträffande terminologin kan i första rummet min användningarna av termerna EG (och EG-rätt) samt EU (och EU-rätt) tarva en förklaring; som den uppmärksamme läsaren har noterat har termerna redan använts litet omvartannat. En kort, men förhoppningsvis klargörande, förklaring är att jag använder termerna EG och EG-rätt när jag uteslutande syftar på första pelaren (rättsakter tagna under första pelaren osv.) och termer­ na EU och EU-rätt när jag syftar på hela trepelarstrukturen (rättsakter tagna under någon av de tre pelarna) utan närmare precisering.3 När det gäller avgöranden från EG-domstolen hänvisar jag, i linje med statsrådsberedningens anvisningar,4 till REG (dvs. den svenska versionen av rättsfallssamlingen) också när det rör sig om rättsfall från tiden innan det svenska EU-inträdet. Läsaren uppmärksammas härmed på att den svenska versionen av rättsfallssamlingen inte existerade före 1995 och att man såvitt avser fall från denna tid får uppsöka andra språkversioner (eller finna översättningar på annat håll).5 Citat från EG-domstolen återges såvitt avser fall som avgjordes före 1995 på engelska och för fall som avgjorts därefter på svenska. Skälet till att jag inte konsekvent återger citat på svenska är framför allt att det inte alltid finns svenska versioner av avgöranden från tiden före 1995 (varför det är omöjligt att uteslutande hålla sig till svenska). Till detta kan läggas att de svenska översättningar som existerar avseende tiden före 1995 knappast kan ses som jämställda med de översättningar till EU-språk som fanns vid den aktuella tidpunkten.s. 22

Om forskningsläget

1.Relationen mellan EU och straffrätten har i Sverige behandlats relativt sparsamt. I praktiken finns frågan behandlad endast i ett mindre antal tidskriftsartiklar samt i vissa längre och kortare partier i olika monografier och läroböcker.6s. 24

2.Förhållandet till min egen avhandling (EG:s sanktionsrätt) kan be­ skrivas så att avhandlingen tog sikte på de administrativa sanktioner som förekommer inom EG-rätten (böterna inom konkurrensrätten, de speci­ ella sanktioner som förekommer inom jordbruksområdet etc.), medan denna bok är inriktad på att diskutera konsekvenserna av EU-medlemskapet för den svenska straffrätten. Man skulle kunna säga att forsk­ ningsobjektet i avhandlingen (jfr dock den allmänna översikten i kapitel 3) befann sig på en närmast renodlad EG-rättslig nivå, medan forsk­ ningsobjektet i förevarande fall befinner sig på nationell nivå (eller kanske snarare i det gränsland vari EU-rätten och den nationella rätten möts).s. 24

3.I sammanhanget bör nämnas att jag i viss begränsad utsträckning åter­ använt text som tidigare publicerats i uppsatsform. I huvudsak rör det sig om att jag låtit viss text från två uppsatser7 (som författats inom ramen för detta forskningsprojekt) inflyta i boken.s. 24

4.Vad gäller utländsk litteratur finns det ett mycket stort antal artiklar i tidskrifter och samlingsverk som på ett eller annat sätt berör relationen mellan EU å den ena sidan och straffrätten på nationell nivå å den andra. Inte sällan (eller kanske snarare oftast) är det emellertid, som ovan antytts, fråga om mer övergripande, närmast introducerande, framställningar som försöker ge en bild av området i sin helhet. Bland de mest produktiva författarna är Gerhard Dannecker, Mireille Delmas-Marty, Vagn Greve, Klaus Tiedemann och John A.E. Vervaele att nämna.8s. 24

5.Vidare finns det naturligtvis också ett antal monografier som är inrik­ tade på mer eller mindre väl avgränsade delar av området. Bland de tyska verken förtjänar Helmut Satzgers {Die Europäisierung des Strafrechts) och Christian Schröders (Europäische Richtlinien und deutsches Strafreht) om­ fångsrika habilitationsskrifter att nämnas särskilt.9 Användningen av den utländska litteraturen har naturligtvis styrts av mina egna språkkunska­ per, vilket har medfört att jag endast beaktat tillgänglig litteratur skriven på svenska, norska, danska, engelska och tyska. Det förhållandet att det också i ett internationellt perspektiv finns relativt få rättsvetenskapliga verk vari de i denna bok behandlade frågor­ na behandlas på allvar, medför naturligtvis att det blir naturligt och nöd­ vändigt att förhålla sig till de verk som faktiskt existerar. En följd av detta är att några författare, åtminstone i viss utsträckning, överexponeras i notapparaten (detta gäller exempelvis Satzgers ovan nämnda habilitationsskrift).s. 24

Om metoden

1.Envar tänker efter sin förmåga ochs. 25

2.i enlighet med sitt kynne. [...]s. 25

Allmänt om EU och straffrätten1

Inledning

1.Straffrätten har av tradition betraktats som ett rättsområde med en ut­ präglad nationell inriktning. Visserligen har man sedan länge - bl.a. inom Europarådet - utarbetat internationella konventioner som har berört straffrättsliga frågor, men för den enskilde rättstillämparen har det för­ hållandet att ett visst straffbud har sin bakgrund i en konvention i prak­ tiken oftast haft mycket begränsad betydelse. Under de senaste tio eller femton åren har emellertid så mycket hänt att det inte är helt obefogat att tala om en straffrättens internationalisering.2 I sammanhanget kan man bl.a. peka på upprättandet av brottmålstribunalerna rörande brott i det forna Jugoslavien och Rwanda samt på tillskapandet av en interna­ tionell brottmålsdomstol (enligt den s.k. Romstadgan). En av de viktigare förändringarna i ett mer internt svenskt perspektiv är utan tvekan Sveriges medlemskap i den Europeiska unionen.s. 2

2.I detta kapitel avser jag dels att ge en allmän bild av EU-rättens bety­ delse för den nationella straffrätten, dels att kort beskriva utvecklingen från ett 1950-talets EG där straffrätten i princip var ett rättsområde som var skyddat från EG-rättsligt inflytande till 2000-talets EU där straffrätts­ liga frågor tar en allt större plats på dagordningen.3 Mot bakgrund av att bokens tre huvudkapitel (kapitlen 3, 4 och 5) till största del rör frågor som uppkommer till följd av EG-rättsliga föreskrifter inom den första pelaren har jag valt att i detta kapitel vara något utförligare i fråga om den tredje pelaren.s. 2

3.Jag kommer att beskriva utvecklingen utifrån tre olika synsätt som är kopplade till olika faser i det europeiska samarbetets utveckling. Det första synsättet som jag beskriver (se delkapitel 2.2 nedan) motsvarar en upp­ fattning som sannolikt aldrig varit korrekt och som måste sägas vara ganska naiv. Inte desto mindre har detta synsätt haft ganska stor betydelse ge­ nom åren och det lär, till inte allt för länge sedan, ha funnits en hel del jurister, både i Sverige och utomlands, som intagit denna hållning till sam­ arbetet inom EG. Det andra synsättet (se delkapitel 2.3 nedan) syftar till att representera vad som idag kan sägas vara den rådande uppfattningen om EU-rättens betydelse för den nationella straffrätten. Delkapitel 2.3 kan således sägas vara en beskrivning av gällande rätt. Även om det finns osäkerhet och olika uppfattningar i flera avseenden så torde det som sägs i delkapitlet i huvudsak kunna sägas vara (i sak) vedertaget och accepterat såväl av EGdomstolen som på nationell nivå. (När det gäller systematik och be­ greppsbildning finns emellertid så många varianter att det vore fel att tala som om det funnes någon accepterad lösning.) Det tredje synsättet (som behandlas i delkapitel 2.4) representerar en uppfattning som kan sägas vara progressiv i den meningen att den inne­ bär att den straffrättsliga kompetensen i den första pelaren är betydligt mer omfattande än vad som hittills ansetts vara fallet. Noga taget är det naturligtvis missvisande att tala om ”tre synsätt”. Vad det handlar om är snarare att jag i detta kapitel sammanför olika upp­ fattningar och argumentationslinjer och typiserar dem så att de kan repre­ sentera olika strömningar (detta gäller särskilt det tredje synsättet). En poäng med framställningssättet är att det tydligt visar att mycket olika slutsatser kan dras ur en, om man håller sig till de tillämpliga fördrags­ texterna, i många avseenden statisk normmängd.s. 2

Dåtid

1.I början, dvs. från slutet av 1950-talet och fram till EU-fördragets ikraft­ trädande 1993, fanns ingen tredje pelare och EG-samarbetet bedrevs i huvudsak i enlighet med de tre grundfördragen: Romfördraget (EG-fördraget), Parisfördraget och Euratomfördraget.4 Utgångspunkten kan under denna tid (åtminstone till en början) sägas ha varit att EG saknade straff­ rättslig kompetens och att de nationella straffrättssystemen därför i prin­ cip inte skulle påverkas av gemenskapsrätten. Om EG-rättsliga normer på sådana områden där EG onekligen hade (och har) kompetens av någon anledning skulle komma att beröra den nationella straffrätten -1, ex. genom att regler om fri rörlighet skulle komma att fa betydelse för tilllämpningen av nationella straffbestämmelser - fanns alltså med detta synsätt anledning att protestera.5s. 3

2.I EG-domstolens rättspraxis finner man bl.a. flera exempel där med­ lemsstaterna ifrågasatt EG-domstolens kompetens att meddela förhands­ avgöranden i sådana situationer där förhandsavgörandet skulle kunna komma att få betydelse för tillämpningen av den nationella straffrätten.6s. 28

3.Som skall påvisas nedan (se delkapitel 2.3) fanns det emellertid redan i grundfördragen krav på att medlemsstaterna skall kriminalisera vissa former av överträdelser, t.ex. mened inför EG-domstolen. Enligt det här beskrivna synsättet utgjorde dylika bestämmelser emellertid närmast undantaget som bekräftar regeln, dvs. dessa uttryckliga fördragsbestämmelser tolkades e contrario och sågs som en bekräftelse på att någon straff­ rättslig kompetens i övrigt inte överförts till EG (om EG hade haft straffrättslig normgivningskompetens skulle dessa fördragsbestämmelser ha varit mer eller mindre överflödiga).s. 28

Nutid

Inledning

1.Det synsätt som beskrivits i föregående delkapitel blev successivt över­ spelat och ersatt av en annan, och mer nyanserad, syn på relationen mel­ lan EG och den nationella straffrätten.s. 28

2.Av betydelse för det förändrade synsättet var bl.a. att EG-domstolen relativt tidigt slog fast att EG-rättens verkan inte kan upphöra endast på den grunden att den råkar passera en nationellt fastlagd gräns mellan olika juridiska ämnesområden.7 Viktigt var också att domstolen uttalade att dess behörighet att meddela förhandsavgöranden rörande tolkningen av EG-rättsliga regler inte kan ifrågasättas enbart på den grunden att förhandsavgörandet skulle kunna fa betydelse i ett brottmål: ”Article [234] which is worded in general terms, draws no distinction ac­ cording to the nature, criminal or otherwise, of the national proceedings within the framework of which the preliminary questions have been formu­ lated. The effectiveness of community law cannot vary according to the various branches of national law which it may affect. The court therefore has jurisdiction to reply to the questions submitted.”8 Härtill kommer att EG-domstolen genom åren har utvecklat flera bety­ delsefulla principer om medlemsstaternas skyldigheter enligt bl.a. artikel 10, vilka på olika sätt har betydelse för straffrätten på nationell nivå. Slut­ ligen bör naturligtvis också nämnas att straffrätten genom EU-fördraget (Maastricht) kom att bli en delvis institutionaliserad del av samarbetet inom EU och att samarbetet i denna del också vidareutvecklats genom de ändringar i EU-fördraget som gjordes genom Amsterdamtraktaten. Mot bakgrund av utvecklingen av gemenskapsrätten i den första pelaren och tillskapandet (Maastricht) och utvecklingen (Amsterdam och Nice)9 av den tredje pelaren skulle man kunna beskriva det idag dominerande synsättet på följande sätt.s. 28

. Första pelaren

1.2.3.2.1 Inledning Den EG-rätt som finns inom ramen för den första pelaren har, även om man ännu håller fast vid utgångspunkten att EG saknar en positiv straff­ rättslig kompetens,10 betydelse för den nationella straffrätten på en rad olika sätt.11 2.3.2.2 Positiva förpliktelser Till en första kategori kan föras de situationer i vilka EG-rätten - på ett mer eller mindre direkt sätt - ställer krav på att medlemsstaterna skall straffbelägga eller annars införa sanktioner i syfte att undertrycka visst beteende.s. 29

2.Först bör nämnas att det redan av vissa fördragsbestämmelser följer (mer eller mindre) uttryckliga krav på att medlemsstaterna skall straff­ belägga visst beteende. Det krav som uppställs är att medlemsstaterna i vissa avseenden skall behandla brott som riktar sig mot EG-rättsliga intressen på samma sätt som de behandlar brott som riktar sig mot mot­ svarande inhemska intressen. Dylika fördragsbestämmelser finns när det gäller:s. 30

3.1. mened inför EG-domstolen (artikel 27 i stadgan för EG-domstolen),s. 30

4.2. brott mot tystnadsplikt eller statens säkerhet (artikel 194 i Eur-s. 30

5.atomfördraget), samts. 30

6.3. bedrägerier som riktar sig mot EG:s finansiella intressen (artikels. 30

7.280 i EG-fördraget).12 Den form av (positiv) påverkan som följer av dessa fördragsartiklar kan kallas för specifik primärrättslig påverkan. Påverkan är specifik eftersom den rör vissa särskilda områden och primärrättslig eftersom den bygger direkt på grundfördragen.s. 30

8.För det andra har EG-domstolen, sannolikt delvis mot bakgrund av de två förstnämnda artiklarna (den tredje artikeln existerade inte vid tid­ punkten för EG-domstolens dom och torde i praktiken kunna sägas ut­ göra en kodifiering av EG-domstolens praxis), utvecklat en princip av innebörd att medlemsstaterna, såvitt det i en gemenskapsrättslig regle­ ring saknas sanktionsbestämmelser, skall skydda EG:s intressen på samma sätt som de skyddar motsvarande nationella intressen (assimilationsprincipen). Från straffrättslig synpunkt är rättsfallet Kommissionen mot Grek­ land (1988) det grundläggande,13 men principen har bekräftats i ett antal andra rättsfall.14 Av denna praxis följer, utöver ett krav på assimilering, att de sanktioner som används i varje fall, dvs. oberoende av hur medlemsstaterna skyddar sina interna intressen, måste vara effektiva, proportionella och avskräck­ ande (dvs. assimilationsprincipen kompletteras med vissa minimikrav).15 Det är emellertid högst oklart vad som ligger i dessa krav (utöver en all­ män riktlinje av innebörd att skyddet för EG:s intressen inte får vara alltför svagt). Beroende på hur medlemsstaterna hanterar överträdelser på nationell nivå kan det naturligtvis i assimilationsprincipen ligga ett krav på krimi­ nalisering. Den plikt som här beskrivits anses följa av artikel 10 i EG-fördraget vari det föreskrivs en allmän lojalitetsplikt för medlemsstaterna.16 Assimilationsprincipen (och minimikraven) gäller i princip generellt, vilket åtminstone i teorin innebär att det ställs väldigt höga krav på med­ lemsstaterna. För att fullgöra assimileringsförpliktelserna fordras egent­ ligen en fullständig genomgång av olika EG-rättsliga intressen (dvs. en inventering av vilka EG-rättsliga förhållningsregler och intressen som inte är skyddade genom sanktionsföreskrifter på EG-rättslig nivå) samt en undersökning av hur motsvarande intressen skyddas på nationell nivå. Detta ställer naturligtvis till problem: å ena sidan genom att medlemssta­ terna får uppenbara svårigheter att fullgöra sina åtaganden, å andra sidan såtillvida att medlemsstaterna i vissa fall använder (eller frestas att an­ vända) mycket generellt hållna blankettstraffbud (som riktar sig mot överträdelser av EG-rätten) för att uppfylla sina förpliktelser på centrala områden. (Se vidare nedan i kapitel 5.) Denna form av påverkan kan lämpligen karaktäriseras som allmän primärrättslig påverkan (eftersom kraven är generella, dvs. inte tar sikte på några specifika områden, och föl­ jer av grundfördragen). För det tredje kan EG i sekundärrättsliga rättsakter (förordningar och direktiv) uppställa krav på att medlemsstaterna skall införa sanktioner för överträdelser av de EG-rättsliga reglerna. Den rådande uppfattning­ en torde vara att EG har kompetens att uppställa ett krav på nationella sanktioner för överträdelser av EG-rättsliga regler, men att EG saknar kompetens att uppställa krav på specifikt straffrättsliga sanktioner (dvs. det ankommer på medlemsstaterna att inom de ramar som ges av assi­ milationsprincipen osv. välja sanktionsform).17 Man kan i sammanhang­ et tala om sekundärrättslig påverkan. (På ett teoretiskt plan skulle — efter­ som den allmänna primärrättsliga påverkan gäller generellt - kunna sägas att den sekundärrättsliga påverkan inte bör ha särskilt stor själv­ ständig betydelse. I praktiken torde det emellertid, bl.a. med hänsyn till att det är svårt att överblicka vilka förpliktelser som följer av den allmän­ na primärrättsliga påverkan, förhålla sig annorlunda.)s. 30

9.De ovan nämnda positiva förpliktelserna riktar sig i första rummet till lagstiftaren; det är denne som är skyldig att i vissa fall införa straffrättsliga bestämmelser för att skydda gemenskapens intressen. Om lagstiftaren inte fullgjort sina förpliktelser åligger det alltså inte domstolarna att i rättstillämpningen korrigera detta missförhållande.18 Det skulle stå i mindre god överensstämmelse med såväl allmänna EG-rättsliga principer som den straffrättsliga legalitetsprincipen att låta regler som är betung­ ande för den enskilde få direkt effekt (dvs. tillämpas direkt av nationella domstolar).19 I princip förutsätts alltså, för att de ovan nämnda former­ na av EG-rättslig påverkan skall få betydelse på rättstillämpningsnivå, att den svenske lagstiftaren har uppfyllt de EG-rättsliga förpliktelserna.20 23.2.3 Negativa förpliktelser Av EG-rätten följer vidare en generell förpliktelse för medlemsstaterna att inte ha rättsregler som står i strid med EG-rätten. Också denna förplik­ telse kan ytterst härledas från artikel 10 i EG-fördraget och den allmänna lojalitetsplikten. I artikel 10 i EG-fördraget stadgas bl.a. att medlemssta­ terna skall avstå från att vidta åtgärder som kan äventyra att fördragets mål uppnås.s. 32

10.På straffrättens område innebär detta primärt att den svenske lagstifta­ ren inte skall ha eller införa lagar som strider mot EG-rätten eller äventyrar dess genomslag. Man kan alltså med fog säga att de negativa förpliktel­ serna, på samma sätt som de positiva, i första hand riktar sig mot lagstif­ taren. Det är lagstiftaren som har till uppgift att se till att svensk rätt inte står i strid med EG-rätten. Till följd av principerna om EG-rättens företräde och EG-rättens direk­ ta effekt,21 kan de negativa förpliktelserna - till skillnad från de positiva — slå igenom direkt också på rättstillämpningsnivå. Om det förhåller sig så att det finns svenska straffbestämmelser som står i strid med EG-rätten så åligger det följaktligen de svenska domstolarna att åsidosätta dessa regler. Går man vidare till den yrkesgrupp som har mest utpräglat straff­ rättsliga arbetsuppgifter, dvs. åklagarna, så kan sägas att de redan på den grunden att åklagarrollen är knuten till domarrollen (för åtal fordras att man på goda grunder kan förvänta en fällande dom) måste beakta EGrätten på åtalsnivå. Denna slutsats följer också av EG-rätten; plikten att åsidosätta nationell rätt som strider mot EG-rätten gäller inte endast domstolar utan alla myndigheter i medlemsstaterna.22 Det bör också framhållas att det i ett tredje steg åligger den nationella lagstiftaren att ta bort sådana regler som visat sig stå i strid med EG-rätten (och denna förpliktelse gäller oavsett om reglerna, till följd av vad som ovan anförts, inte tillämpas i praktiken).23 I princip är den påverkan som följer av de negativa förpliktelser som EG-rätten ger upphov till ganska enkel: det skall inte finnas några mot EG-rätten stridande straffrättsliga bestämmelser och om det finns sådana bestämmelser skall de, försåvitt de EG-rättsliga bestämmelserna har direkt effekt, åsidosättas till följd av principen om EG-rättens företräde. I prak­ tiken är emellertid området väldigt svårhanterligt, dels eftersom det är oerhört svårt att överblicka i vilka fall en straffbestämmelse kan tänkas stå i strid med EG-rätten (bl.a. fordras naturligtvis en mycket god känne­ dom om EG-rättens innehåll), dels eftersom det sällan är en enkel sak att avgöra huruvida en viss nationell straffbestämmelse strider mot EG-rät­ ten eller ej. I tysk doktrin har ledande rättsvetenskapare på området pekat på behovet av kunskap (och uppmanat till ”kriminologisk” forsk­ ning om i vilken utsträckning EG-rätten beaktas i domstolarna samt huruvida den beaktas i den utsträckning den bör beaktas).24 Den vanligaste konfliktsituationen är tvivelsutan att nationella bestäm­ melser på något sätt står i strid med EG-rättsliga regler och principer om fri rörlighet. I EG-domstolens praxis kan man se att det i vissa fall är själva förhållningsregeln som står i strid med EG-rätten (den förhållningsregel som kan utläsas ur det nationella straffbudet inskränker den fria rörlig­ heten på ett otillåtet sätt), medan det i andra fall är den sanktion som utdöms för överträdelser av en i och för sig tillåten förhållningsregel som är otillåten (t.ex. beroende på att sanktionen är oproportionerligt sträng). Såvitt jag kan se bygger de avgöranden där sanktionsregeln underkänts bl.a. på tanken att oproportionerligt stränga sanktioner för överträdelser av regler som på olika sätt omgärdar den fria rörligheten i sig kan komma att avhålla medborgarna från att utnyttja de rättigheter som förlänas dem genom EG-rätten.25s. 32

11.När det gäller förhållningsregler som på något sätt inskränker den fria rörligheten är det naturligtvis inte så enkelt att alla sådana regler är otillåt­ na. Regelmässigt ges visst utrymme för undantag. Exempelvis kan, när det gäller fri rörlighet för varor, en reglering som i princip är otillåten enligt artikel 28 eller 29 i EG-fördraget (förbud mot import- och export­ restriktioner samt åtgärder med motsvarande verkan) vara tillåten enligt artikel 30 (som säger att den fria rörligheten far inskränkas för att till­ godose vissa intressen såsom allmän moral, allmän ordning, skydd av liv och hälsa osv.). Väldigt förenklat kan, när det gäller artikel 30, sägas att en tillåten inskränkning förutsätter 1) att inskränkningen sker för att tillgodo­ se ett sådant intresse som enligt EG-rätten kan utgöra grund för en in­ skränkning, 2) att inskränkningen är proportionell i förhållande till det intresse som motiverar den, samt 3) att inskränkningen inte utgör ett medel för godtycklig diskriminering eller innefattar en förtäckt begräns­ ning av den fria rörligheten.26s. 34

12.Även om det, vid bedömning av huruvida nationella bestämmelser står i strid med EG-rätten, finns möjlighet att erhålla hjälp via systemet med förhandsavgöranden (EG-domstolen kan tolka de EG-rättsliga be­ stämmelserna) står det klart att detta på intet sätt kommer att vara till­ räckligt för att förhindra att rättstillämpare på nationell nivå kommer att ställas inför en rad ”nya” och besvärliga frågeställningar.27 Det är dessa frågor som avses att bli behandlade i kapitel 3.s. 34

13.Till sist kan noteras att EG-rättsliga regler också på ett mer indirekt sätt kan hindra tillämpningen av nationell straffrätt. Sålunda kan exem­ pelvis förekomsten av administrativa sanktioner i EG-rätten28 - bl.a. med hänsyn till allmänna krav på proportionalitet29 - medföra att natio­ nella strafföud i praktiken trängs undan på vissa områden (t.ex. på jord­ bruksområdet) .30 23.2.4 Allmän normintegration Utöver vad som ovan sagts gäller på ett mer allmänt plan också att det EG-rättsliga systemet och de nationella rättssystemen successivt integre­ ras på olika sätt. På det straffrättsliga området är det t.ex. relativt vanligt att man genom nationella blankettstraffbud kriminaliserar överträdelser av EG-rättsliga regler. Exempel på dylika straffbestämmelser är bl.a. 29 kap. 8 § miljöbalken samt 12 § i lagen (1994:1710) om EG:s förordningar om jord­ bruksprodukter. Dylika konstruktioner innebär att rättstillämparen för att avgöra huruvida en överträdelse har skett direkt måste tolka och tilllämpa EG-rättsliga regler. Till följd av att det ofta inte finns särskilt gott tolkningsunderlag (i regel finns varken några förarbeten eller någon domstolspraxis) när det gäller de EG-rättsliga regler som blankettstraffbudet hänvisar till är detta sällan en helt enkel uppgift. Också i detta fall finns förstås möjlighet att begära ett förhandsavgörande från EG-dom­ stolen angående tolkningen av de EG-rättsliga reglerna,31 men med tanke på att det i regel inte är fråga om mer allvarliga brott och eftersom tolk­ ningsfrågan sällan är av något större intresse i ett mer övergripande per­ spektiv är det inte givet att denna utväg alltid ter sig så lockande. Det kan vidare framhållas att denna lagstiftningsteknik - med blan­ kettstraffbud som direkt hänvisar till EG-rätten - åtminstone emellanåt kan ifrågasättas, bl.a. i ett legalitetsperspektiv. Den som ger sig på uppgift­ en att närmare söka utreda vad som är straffbelagt enligt dessa bestäm­ melser kommer ofta att finna sig ute på en resa som, även om den kan vara spännande, är närmast svindlande i sin komplexitet. Frågor som rör blankettstraffbud som hänvisar till EG-rättsliga normer behandlas utför­ ligt i kapitel 5. EG-rätten kan också få betydelse för straffrätten därigenom att EGrättens innebörd kan påverka tolkningen av nationella straffstadganden. Bl.a. finns i EG-domstolens praxis uttalat att nationell rätt skall tolkas direktivkonformt.32 EG-domstolen har emellertid också framhållit att kravet på direktivkonform tolkning begränsas av andra grundläggande principer såsom ”the principles of legal certainty and non-retroactivity”.33 3 4 På straffrättens område innebär detta att den direktivkonforma tolk­ ningen inte får leda till att direktivet självständigt utvidgar det straff­ belagda området. Det är förvisso inte helt lätt att närmare bestämma var gränserna för domstolarnas tolkningsmöjligheter går. Man kan exempel­ vis fråga sig om EG-domstolens uttalanden lägger hinder i vägen för en tolkning som är fullt förenlig med den nationella straffbestämmelsens ordalydelse men som står i strid med klara förarbetsuttalanden. Obero­ ende av exakt var gränsen dras torde emellertid kunna sägas att utrymmet för en direktivkonform tolkning i skärpande riktning är relativt begränsat.s. 34

14.Störst betydelse torde principen om direktivkonform tolkning därför få i sådana fall där direktivet talar för att det straffbelagda området är mindre än vad som följer av nationell rätt, t.ex. i situationer där EG-rät­ ten föreskriver att något skall vara tillåtet men där det är tveksamt om nationell rätt ger utrymme för att anse att allt som enligt direktivet skall vara tillåtet också är det. Sådan direktivkonform tolkning kan naturligt­ vis ses som en mindre ingripande variant av den påverkan som ovan dis­ kuterats under rubriken negativa förpliktelser.^ Frågan om EG- (och EU-)rättskonform tolkning behandlas närmare i kapitel 4.s. 36

15.En än lösare form av normintegration uppstår när EG-rättsliga be­ stämmelser beaktas vid olika rättsliga bedömningar som domstolarna har att utföra enligt nationell straffrätt. Ett enkelt exempel är att domstolarna vid bedömande av huruvida en viss gärning är oaktsam eller ej kan ha att ta hänsyn till olika typer av EG-rättsliga föreskrifter. Man skulle sålunda kunna tänka sig att en överträdelse av en föreskrift av relevans för säker­ heten i arbetsmiljön eller rörande produktsäkerhet som återfinns i en EG-rättslig förordning skulle kunna beaktas som ett skäl för att anse att gärningen är oaktsam och att gärningsmannen därför skall dömas för vållande till kroppsskada.35 Det är också möjligt att dylika regler kan ha betydelse för huruvida en viss person befinner sig i garantställning och därför kan göras ansvarig för underlåtenhet.36 På motsvarande sätt kan EG-rätten tänkas bli av relevans för bl.a. bedömningen av huruvida ett visst intresse är ett sådant viktigt av rättsordningen skyddat intresse som avses i brottsbalkens bestämmelse om nöd (24 kap. 4 §). I sammanhang­ et kan hänvisas till NJA 2000 s. 302 där EG-rättsliga bestämmelser på detta sätt beaktades av ett skiljaktigt justitieråd.s. 36

Samarbetet inom ramen för den tredje pelaren

1.2.3.3.1 Allmänt om samarbetet pä det straffrättsliga området Även om EG-rätten, som ovan påvisats, också inom den första pelaren påverkar den nationella straffrätten på en rad olika sätt, så är det fort­ farande så att det straffrättsliga samarbetet inom unionen i princip hör hemma inom ramen för den tredje pelaren. Samarbetet inom den tredje pelaren är mellanstatligt till sin karaktär, dvs. det är fråga om samarbete mellan suveräna stater och någon beslutskompetens har egentligen inte överförts till unionen.37 Man torde emellertid kunna säga att samarbetet numera - efter de ändringar i EU-fördraget som gjordes genom Amsterdamfördraget - har blivit så institutionaliserat att det är svårt att, utan reservationer, direkt jämställa det med annat mellanstatligt samarbete. I sammanhanget kan bl.a. pekas på kommissionens initiativrätt, EG-domstolens möjligheter att meddela förhandsavgöranden, fastslagna proce­ durer för tvistlösning osv. Samarbetet när det gäller lagstiftning på det straffrättsliga området i vid mening (här inkluderar jag den materiella straffrätten och den inter­ nationella straffprocessrätten) bedrivs framför allt i två olika arbetsgrup­ per: rådsarbetsgruppen för materiell straffrätt och rådsarbetsgruppen för straffrättsligt samarbete.38 Något förenklat kan sägas att frågor som rör harmonisering av nationella straffbestämmelser förhandlas i den först­ nämnda arbetsgruppen (i instrumenten finns emellertid regelmässigt också vissa mer specifika bestämmelser om jurisdiktion, utlämning, rättsverkningar av utländsk dom osv.), medan den internationella straff­ processrätten behandlas i arbetsgruppen för straffrättsligt samarbete. Den sistnämnda arbetsgruppen var fram t.o.m. år 1999 i praktiken en ”enfrågegrupp” som uteslutande behandlade den nu antagna konventionen om ömsesidig rättslig hjälp mellan medlemsstaterna i den Europeiska unio­ nen.39 Numera finns emellertid ett flertal instrument på agendan. 2.33.2 Rättsakter, initiativrätt, institutionernas roller Enligt EU-fördraget (efter Amsterdam) kan fyra typer av rättsakter an­ vändas inom ramen för den tredje pelaren: konventioner, rambeslut, beslut och gemensamma ståndpunkter. För syftet att harmonisera lag­ stiftningen i medlemsstaterna används rambeslut och konventioner. Konventionerna fungerar i princip som konventioner som antas i andra fora. Sedan Amsterdamfördraget trädde ikraft gäller emellertid att kon­ ventioner träder ikraft redan när de ratificerats av hälften av medlemssta­ terna. Tidigare fordrades ratifikation av alla medlemsstater.s. 37

2.Rambesluten å sin sida är uppbyggda på ett sätt som motsvarar direk­ tiven i första pelaren. Detta innebär att de är bindande för medlemssta­ terna redan genom antagandet (det fordras således inte godkännande av de nationella parlamenten) och det anges också en tidsfrist inom vilken rambesluten skall vara genomförda på nationell nivå. De viktigaste skill­ naderna mellan rambeslut (i tredje pelaren) och direktiv (i första pela­ ren) är dels att det beträffande rambesluten uttryckligen, dvs. direkt i fördragstexten, sägs att de inte skall ha direkt effekt (för att rambeslut skall få effekt i den nationella rättstillämpningen i medlemsstaterna fordras således alltid att de först genomförs av lagstiftaren), dels att rambeslut alltid antas med enhällighet.s. 38

3.Det ovan sagda torde medföra att rambesluten i praktiken är betydligt effektivare än konventionerna, bl.a. eftersom det faktum att en tidsfrist anges sätter en viss press på medlemsstaterna att genomföra rambesluten i rimlig tid. (När det gäller konventioner kan erfarenheterna från ratifi­ kations- och genomförandeprocessen inte sägas vara särskilt uppmunt­ rande; det har visat sig ta mycket lång tid för medlemsstaterna att ratifi­ cera konventionerna till följd varav många ännu inte trätt i kraft.)40s. 38

4.För svensk del har emellertid rambesluten ställt till en del besvär i praktiken. Enligt 10 kap. 2§ regeringsformen får en bindande interna­ tionell överenskommelse i regel inte ingås utan riksdagens godkännande. Riksdagens godkännande krävs dels om överenskommelsen förutsätter att lag stiftas, ändras eller upphävs eller om den annars gäller ett ämne i vilket riksdagen skall besluta, dels om överenskommelsen (annars) är av större vikt (i detta fall finns möjlighet till undantag om rikets intresse kräver det). I samband med riksdagens behandling av Amsterdamfördra­ get uppmärksammades detta problem bl.a. av Lagrådet, som gav uttryck för uppfattningen att regeringen kan medverka till beslut om att anta rambeslut som rör riksdagsbundna frågor endast om det redan finns en svensk lag som täcker beslutet.41 Det är uppenbart att denna uppfatt­ ning, om den dras till sin ytterlighet, i praktiken starkt begränsar Sveri­ ges möjligheter att medverka till antagandet av rambeslut inom den tredje pelaren; Sverige skulle i princip (och med bortseende från den teo­ retiska möjligheten att lagstifta innan rambeslutet antas) endast kunna godta rambeslut som inte innebär något för Sveriges del. Frågan har emellertid i praktiken lösts så att regeringen, när det gäller rambeslut inom den tredje pelaren, har lämnat två propositioner i samma ärende: en för att, innan rambeslutet antas, inhämta riksdagens godkän­ nande och senare en för att genomföra rambeslutet. Detta förfarande har godtagits av Justitieutskottet: ”Frågan blir då mot bakgrund av Lagrådets uttalande under riksdagsbe­ handlingen av Amsterdamfördraget ... om det är möjligt för riksdagen att godkänna ett utkast till rambeslut och först därefter fatta beslut om den lagstiftning som nödvändiggörs av beslutet. Utskottet kan för sin del inte se några avgörande skäl häremot. Överensstämmer det av riksdagen godkända utkastet till rambeslut med det beslut som sedan fattas av rådet, måste det anses att regeringen ingår denna för riket bindande internationella överens­ kommelse med riksdagens godkännande. Att avvakta med lagstiftningen på det sätt som skett i förevarande ärende bör emellertid enligt utskottets me­ ning inte ske annat än när det är påkallat av de tidsramar som gäller för EU:s antagande av rambeslutet.”42 Denna konstitutionella fråga utgjorde också en del av Författningsutredningens uppdrag. Utredningen föreslog emellertid i princip inte något annat än en legalisering av det sätt att hantera problemet som framgår av citatet ovan.43 Initiativrätt på tredjepelarområdet tillkommer såväl kommissionen som medlemsstaterna. Det torde kunna sägas att denna ”breda” initiativ­ rätt i praktiken har en viss pådrivande effekt eftersom den innebär att varje medlemsstat som anser att det finns ett behov av att reglera en viss fråga på EU-nivå kan lägga fram ett förslag härom (och erfarenheten visar att ett initiativ regelmässigt också till slut leder till någon form av resultat).s. 38

5.Till sist bör också nämnas att EG-domstolen enligt artikel 35 i EUfördraget har kompetens bl.a. att granska lagenligheten av rambeslut och beslut och - under förutsättning att medlemsstaterna avger en förklaring härom - att meddela förhandsavgöranden angående bl.a. tolkningen av konventioner och rambeslut. Rättsakter som antas under den tredje pelaren kan således sägas ingå i en sorts institutionaliserad struktur vars viktigaste beståndsdel torde vara möjligheten att erhålla olika typer av avgöranden från EG-domstolen. Det faktum att EG-domstolen har viss kompetens att meddela förhandsavgöranden under den tredje pelaren kan vara en delförklaring till att man i olika konventioner och rambeslut emellanåt ”återskapar” tidigare överenskommelser (antagna i andra fora); eftersom de gamla överenskommelserna därigenom förs in i EU-samarbetet får EG-domstolen kompetens att tolka bestämmelserna. 2.3.3.3 Instrument som antagits eller är under förhandling För att få en bild av det samarbete som sker på tredjepelarområdet kan det vara av värde att se vilka rättsakter som har antagits och vad de lett till i fråga om svensk lagstiftning. I detta avsnitt kommer därför att ges en mycket kortfattad översikt över de viktigaste rättsakterna som antagits.s. 40

6.På området för materiell straffrätt förtjänar följande instrument ett omnämnande:s. 40

7.1) En konvention av den 26 juli 1995 om skydd av Europeiskas. 40

8.gemenskapernas finansiella intressen (den s.k. bedrägerikonventio­s. 40

9.nen).44 Konventionen innehåller bl.a. krav på kriminalisering avs. 40

10.bedrägeri enligt definitionerna i artikel 1, vilket i Sverige fick tills. 40

11.följd att s.k. subventionsmissbruk kriminaliserades; se 9 kap. 3 a §s. 40

12.brottsbalken och prop. 1998/99:32.s. 40

13.2) Ett första tilläggsprotokoll till bedrägerikonventionen, av den 26s. 40

14.september 1996.45 Protokollet innehåller bl.a. krav på kriminali­s. 40

15.sering gällande mutbrott och bestickning av nationella tjänstemän,s. 40

16.EG-tjänstemän och ledamöter av Europaparlamentet, EG-dom­s. 40

17.stolen och Revisionsrätten, vilket i Sverige föranledde ändringar is. 40

18.17 kap. 7 § och 20 kap. 2 § brottsbalken. Se prop. 1998/99:32.s. 40

19.3) En konvention av den 26 maj 1997 om bekämpande av korrup­s. 40

20.tion. De åtaganden som finns i konventionen motsvaras i det vä-s. 40

21.sentliga av åtagandena enligt bedrägerikonventionen och det förstas. 41

22.tilläggsprotokollet. Enligt korruptionskonventionen är emellertids. 41

23.åtagandena inte kopplade till skyddet av EG:s finansiella intressen.s. 41

24.Några lagstiftningsåtgärder, utöver de som föranleddes av bedrä­s. 41

25.gerikonventionen och det första tilläggsprotokollet, ansågs inte be­s. 41

26.höva vidtas. Se prop. 1998/99:32. 4) Ett andra tilläggsprotokoll till bedrägerikonventionen, av den 19s. 41

27.juni 1997.46 Protokollet innehåller bl.a. krav på kriminalisering avs. 41

28.penningtvätt och ansvar för juridiska personer. I Sverige föran­s. 41

29.ledde protokollet bl.a. en kriminalisering av försök, förberedelses. 41

30.och stämpling till grovt häleri eller grovt penninghäleri. Se prop.s. 41

31.2000/01:133. 5) Ett rambeslut av den 29 maj 2000 om penningförfalskning meds. 41

32.anledning av införandet av Euron.47 Rambeslutet innehåller bl.a.s. 41

33.krav på kriminalisering av förfalskning av sedlar och mynt som ärs. 41

34.beslutade men ännu inte givits ut samt krav på kriminalisering avs. 41

35.viss befattning med falska pengar. I Sverige föranledde rambeslutets. 41

36.bl.a. ändringar i 14 kap. 6§ brottsbalken och en kriminaliserings. 41

37.av olovlig befattning med falska pengar (14 kap. 6 a§ brottsbal­s. 41

38.ken) samt vissa former av försök härtill. Se prop. 2000/01:40. 6) Ett rambeslut av den 28 maj 2001 om bekämpning av bedrägeris. 41

39.och förfalskning som rör andra betalningsmedel än kontanter.48s. 41

40.Rambeslutet kräver, för svensk rätts del, inga lagändringar och dets. 41

41.har därför inte lagts någon proposition till riksdagen. 7) Ett rambeslut av den 26 juni 2001 om penningtvätt, identifiering,s. 41

42.spårande, spärrande, beslag och förverkande av hjälpmedel till ochs. 41

43.vinning av brott.49 Se prop. 2000/01:58 (angående antagande avs. 41

44.rambeslutet). Förslag till genomförandelagstiftning har ännu intes. 41

45.presenterats. 8) Ett rambeslut av den 13 juni 2002 om bekämpande av terrorism.s. 41

46.Rambeslutet innehåller bl.a. krav på att vissa typer av brott, om des. 41

47.utförs i vissa syften, skall betraktas som terroristbrott samt krav pås. 41

48.de påföljder som skall användas. Se prop. 2001/02:135 (angåendes. 41

49.antagandet) och Ds 2002:35 (för förslag till genomförandelagstift­s. 41

50.ning).50s. 41

51.9) Ett rambeslut av den 19 juli 2002 om åtgärder för att bekämpas. 42

52.människohandel.51 Se prop. 2001/02:99 (angående antagande avs. 42

53.rambeslutet). Förslag till genomförandelagstiftning har ännu intes. 42

54.presenterats (jfr dock prop. 2001/02:124 och 4 kap. la§ brotts­s. 42

55.balken).s. 42

56.10) En lång rad gemensamma åtgärder av straffrättslig relevans.52 Vidare finns ett par utkast till rambeslut beträffande vilka det föreligger en politisk eller preliminär överenskommelse. Detta gäller (1) ett utkast till rambeslut om straffrättsligt skydd av miljön (där en preliminär över­ enskommelse nåddes den 15-16 mars 2001; eftersom rambeslutet inte kräver några lagstiftningsåtgärder från svensk sida har det inte lagts någon proposition till riksdagen)53 samt (2) ett utkast till rambeslut om för­ stärkning av den straffrättsliga ramen för bekämpande av hjälp till olaglig inresa, transitering och vistelse (politisk överenskommelse nåddes den 29 maj 2001 varefter rambeslutet har godkänts av riksdagen, se prop. 2001/02:37).54s. 42

57.För närvarande (september 2002) pågår förhandlingar om rambeslut gällande bl.a., 1) bedrägligt beteende eller annan illojal konkurrens vid offentlig upphandling,55 2) sexuell exploatering av barn och barnporno­ grafi,56 3) olaglig handel med narkotika,57 4) rasism och främlingsfient­ lighet,58 5) angrepp mot informationssystem,59 6) bekämpande av korrup­ tion i den privata sektorn60 samt 7) förverkande av vinning, hjälpmedel och egendom från brottsligt förvärv.61s. 42

58.Av särskilt intresse är att det förhållandet att det i EU-fördraget (sedan de ändringar som följer av Amsterdamfördraget trätt i kraft) uttryckligen ges utrymme för att besluta om miniminivåer avseende brottsrekvisit och påföljder har lett till att man i några instrument fastslagit eller (i den mån instrumenten fortfarande behandlas) föreslagit miniminivåer för maximistraffen för de brottstyper som instrumenten avser. I det ram­ beslut som angående människosmuggling, som det nåddes politisk över­ enskommelse om den 29 maj 2001, låg t.ex. den föreslagna miniminivån för maximistraff ursprungligen på 12 års fängelse.62 Sätter man denna nivå i relation till svensk rätt kan konstateras att maximistraffet för män­ niskosmuggling skulle mer än fördubblas. Även om förslaget på ett min­ sta gemensamt maximistraff på 12 år har ändrats under förhandlingarna - och även om ändringar avseende maximistraffen i praktiken far ett ganska begränsat genomslag vid straffmätningen på nationell nivå63 — illustrerar det litet av den inneboende dynamiken i tanken på minimi­ nivåer. Det kan mot denna bakgrund framhållas att de farhågor som undertecknad tidigare gett uttryck för när det gäller den allmänna utveck­ lingen av kriminalpolitiken inom EU, i vart fall inte ännu visat sig vara obefogade.64 Se närmare avsnitt 2.4.4 där EU-samarbetet diskuteras i ett kriminalpolitiskt perspektiv. När det gäller den internationella straffprocessrätten (tagen i mycket vid mening) bör bland de instrument som hittills antagits särskilt nämnas: 1) En konvention av den 10 mars 1995 om ett förenklat utlämnings-s. 42

59.förfarande.65 Konventionen innehåller regler som syftar till atts. 43

60.skapa ett förenklat utlämningsförfarande (under förutsättning avs. 43

61.samtycke av den berörde) med minskade krav på dokumentations. 43

62.och med direktkontakter mellan berörda myndigheter. I Sveriges. 43

63.implementerades konventionen genom införandet av nuvarandes. 43

64.28-39 §§ i lagen (1957:668) om utlämning för brott. Se prop.s. 43

65.1996/97:88. 2) En konvention av den 27 september 1996 om utlämning mellans. 43

66.medlemsstaterna i EU.66 Konventionen innehåller en rad artiklars. 43

67.om utlämningsvillkor och den ledde i Sverige till flera ändringar is. 43

68.utlämningslagstiftningen, vilka bl.a. innefattade ändringar av in­s. 43

69.nebörd att utlämning av svenska medborgare blev möjlig unders. 43

70.vissa förutsättningar. Se närmare prop. 2000/01:83. 3) En konvention av den 29 maj 2000 om ömsesidig rättslig hjälp is. 43

71.brottmål.67 2000 års konvention innehåller bl.a. regler om förhörs. 43

72.genom videokonferens, förhör genom telefonkonferens, kontrolle­s. 44

73.rade leveranser och avlyssning av telemeddelanden. Konventionens. 44

74.torde för svensk del ha genomförts till ca 80 % genom ikraftträdan­s. 44

75.det av lagen (2000:562) om internationell rättslig hjälp i brottmål.s. 44

76.Förslag till implementering av resterande delar av konventionens. 44

77.har ännu inte presenterats.s. 44

78.4) Ett tilläggsprotokoll av den 16 oktober 2001 till 2000 års konven­s. 44

79.tion.68 I protokollet behandlas bl.a. rättslig hjälp avseende olikas. 44

80.typer av bankinformation samt avslagsgrunder. Förslag till genom­s. 44

81.förandelagstiftning har ännu inte presenterats.s. 44

82.5) Ett rambeslut av den 15 mars 2001 om brottsoffrets ställning is. 44

83.straffrättsliga förfaranden.69 Rambeslutet bedöms inte föranledas. 44

84.några ändringar avseende svensk lag och det har därför inte lagtss. 44

85.någon proposition till riksdagen.s. 44

86.6) En gemensam åtgärd om goda rutiner vid ömsesidig rättslig hjälp.70s. 44

87.7) Ett rambeslut av den 13 juni 2002 om en europeisk arresterings-s. 44

88.order och om överlämnande mellan medlemsstaterna.71 Se prop.s. 44

89.2001/02:118 (angående antagande av rambeslutet). Förslag till ge­s. 44

90.nomförandelagstiftning har ännu inte presenterats. Politisk överenskommelse föreligger om ett rambeslut om verkställighet i Europeiska unionen av beslut om frysning av egendom eller bevismate­ rial.72 Vidare pågår förhandlingar om ett rambeslut om tillämpning av principen om ömsesidigt erkännande vid bötesstraff73 samt om ett ram­ beslut om verkställighet inom EU av beslut om förverkande.74s. 44

91.Rambesluten angående frysning, bötesstraff och förverkande förtjänar ett särskilt omnämnande såtillvida att de syftar till att inleda genomföran­ det av principen om ömsesidigt erkännande, som betonades bl.a. i de s.k. Tammerforsslutsatserna år 1999. Även om begreppet ömsesidigt erkännan­ de inte har någon väl utmejslad betydelse, kan det förenklat sägas innebära att en dom eller ett beslut meddelat i en medlemsstat utan några ingående kontroller eller förnyade materiella prövningar skall erkännas och kunna verkställas i en annan medlemsstat; se vidare nedan i avsnitt 2.3.3.5. Mot bakgrund av det sagda, och med hänsyn tagen till att samarbetet ännu får sägas vara på startsträckan, får det numera anses framstå som klart att det straffrättsliga samarbetet inom EU (för Sveriges och andra medlemsstaters del) i framtiden kommer att vara minst lika viktigt som det arbete som uträttas inom Europarådet.75 Om man bibehåller nuvaran­ de utvecklingstakt - och dessutom ser till att antagna instrument fak­ tiskt genomförs på nationell nivå - kommer vi inom en relativt snar framtid att kunna se att EU-samarbetet sätter både viktiga och kvantita­ tivt sätt betydande avtryck i vår straffrättsliga lagstiftning. 2.3.3.4 Handlingsplanerna. Till ledning för arbetet under tredje pelaren har antagits en rad hand­ lingsplaner, strategier och slutsatser, varav de s.k. Tammerforsslutsatserna från oktober 1999 har haft central betydelse under de senaste åren.76 Dessa dokument har i praktiken mycket stor betydelse för hur arbetet byggs upp och bedrivs och för vad som prioriteras. De kan därför också tjäna som en källa till upplysningar för den som vill få information om vad som kan förväntas komma att stå på dagordningen i framtiden. I sammanhanget bör även nämnas kommissionens s.k. resultattavla som innehåller väl specificerade mål med samarbetet och därjämte också tids­ frister inom vilka de uppsatta målen skall vara uppnådda.77 2.3.3.5 Särskilt om utvecklingen mot ömsesidigt erkännande Ömsesidigt erkännande är ett begrepp som blivit allt mer populärt inom EU. Ömsesidigt erkännande kan sägas vara ett samlingsbegrepp som in­ nebär att domar, beslut etc. fattade i en medlemsstat skall erkännas och kunna användas i en annan medlemsstat. Man kan t.ex. tala om ömsesi­ digt erkännande av universitetsexamina och andra beslut som har bety­ delse för en persons behörighet att utöva visst yrke, ömsesidigt erkännan­ de av familjerättsliga domar, ömsesidigt erkännande av brottmålsdomar etc. T.o.m. den grundläggande principen att varor som lagligen har pro­ ducerats och sålts i en medlemsstat skall kunna säljas i andra medlems­ stater kan ses som ett uttryck för principen om ömsesidigt erkännande.78 Den vikt som fästs vid principen om ömsesidigt erkännande framgår bl.a. av Tammerforsslutsatserna punkt 33:s. 44

92.”Ett ökat ömsesidigt erkännande av rättsliga avgöranden och domar samts. 46

93.en nödvändig tillnärmning av lagstiftningen skulle underlätta samarbetets. 46

94.mellan myndigheter och det rättsliga skyddet av enskildas rättigheter. Euro­s. 46

95.peiska rådet stöder därför principen om ömsesidigt erkännande, som enligts. 46

96.dess förmenande bör bli en hörnsten i det rättsliga samarbetet på både dets. 46

97.civilrättsliga och det straffrättsliga området inom unionen. Principen börs. 46

98.gälla såväl domar som andra avgöranden som fälls av rättsliga myndigheter.” Vidare antogs ett åtgärdsprogram för genomförande av principen om ömsesidigt erkännande i november år 2000.79 På det straffrättsliga om­ rådet har diskuterats och förhandlats kring bl.a. ömsesidigt erkännande av brottmålsdomar och beslut om tvångsmedel.80 Förhandlingar kring två pilotprojekt (eller pilotinstrument) avseende ömsesidigt erkännande av bötesdomar respektive beslut om frysning av tillgångar har pågått i rådsarbetsgruppen för straffrättsligt samarbete sedan sommaren 2001.81s. 46

99.Det kan redan inledningsvis vara värt att framhålla att frågan om ömse­ sidigt erkännande inte är en fråga om ”antingen eller” utan att det här, som på andra områden, finns gradskillnader som bör uppmärksammas. I sammanhanget kan t.ex. sägas att ett erkännande kan vara såväl fullstän­ digt som partiellt. Ett fullständigt erkännande skulle med denna termi­ nologi innebära att t.ex. en brottmålsdom meddelad i en annan med­ lemsstat i alla avseenden behandlas som en inhemsk brottmålsdom. Ett partiellt erkännande skulle istället innebära att domen erkänns för vissa syften (t.ex. verkställighet), men inte för andra (t.ex. såvitt avser ne bis in idem, recidivräkning82 etc.). Vidare kan man tala om villkorliga och ovill­ korliga erkännanden, varvid ett villkorat erkännande förutsätter att vissa villkor är uppfyllda, medan ett ovillkorat erkännande är automatiskt och villkorslöst. Om man sätter denna begreppsbildning i relation till den hittillsvarande diskussionen inom EU kan sägas att den på det straff- och straffprocessrättsliga området i första hand gällt partiella och villkorade erkännanden. Medlemsstaterna har, åtminstone hittills, förutsatt att principen om ömse­ sidigt erkännande skall gälla för vissa syften och under vissa förutsätt­ ningar. Detta faktum leder vidare till frågan om principen om ömsesidigt erkännande egentligen - i ett principiellt perspektiv - innebär något nytt, eller om den endast bör ses som en i många delar relativt försiktig vidare­ utveckling av existerande former av rättsligt samarbete.83 Om man exempelvis ställer ett väl fungerande samarbete rörande verk­ ställighet av brottmålsdomar mot ett partiellt och villkorat system för ömsesidigt erkännande av brottmålsdomar kan skillnaderna tyckas vara små. I båda fallen handlar det om att en medlemsstat (efter viss pröv­ ning och under vissa villkor) kan verkställa en dom som meddelats i en annan medlemsstat. I sammanhanget kan även, och omvänt, framhållas att brottmålsdomskonventionen från 1972 skulle kunna sägas bygga på principen om ömsesidigt erkännande, även om konventionsstaterna har förbehållit sig rätten att vägra överföring av verkställighet på en rad grunder. Måhända kan man säga att det i ett system som bygger på principen om ömsesidigt erkännande förutsätts att villkoren är färre och att pröv­ ningen i den verkställande staten är begränsad och i huvudsak formell till sin karaktär; det är svårt att överhuvudtaget tala om ömsesidigt er­ kännande om prövningen i den verkställande staten är långtgående och avser en lång rad villkor och förutsättningar. Väljer man istället att rikta blicken mot området för internationell rättslig hjälp blir skillnaden mellan samarbete och erkännande möjligen mer entydig. Traditionellt rättsligt samarbete innebär att stat A ber stat B om hjälp i visst avseende (exempelvis kan stat A be stat B fatta beslut om, och genomföra, viss tvångsmedelsanvändning). Om man istället tillämpar principen om ömsesidigt erkännande fattar stat A ett beslut om tvångsmedelsanvändning vilket sedan erkänns (och verkställs) av stat B. Övergången från traditionell rättslig hjälp till ömsesidigt erkännande in­ nebär alltså att beslutet (om att vidta en viss åtgärd) förflyttas från stat B till stat A.84 Huruvida utvecklingen mot ömsesidigt erkännande kommer att inne­ bära att dagens regler om internationell rättslig hjälp kommer att bli mindre betydelsefulla, eller om ömsesidigt erkännande endast kommer att fungera som ett komplement till dessa regler återstår att se. Om ett erkännande av det i stat A fattade beslutet förutsätter någon form av be­ slut i stat B och detta beslut i sin tur är i beroende av förutsättningar som inte nämnvärt skiljer sig från de som gällde för den traditionella rättsliga hjälpen kan man fråga sig om man vunnit särskilt mycket.s. 46

100.Mot bakgrund av det sagda är det naturligt att man inom EU strävar efter ett system där villkoren för erkännande är få och praktiskt sett oproblematiska och där den verkställande statens prövningsrätt är be­ gränsad. Om man inte tar detta steg riskerar principen om ömsesidigt erkännande att urholkas på ett sätt som innebär att vi visserligen princi­ piellt har bytt fot (från samarbete till erkännande), men i praktiken är kvar i det gamla.s. 48

101.När detta sagts bör framhållas att det är viktigt att man — i den all­ männa utvecklingsyran — inte glömmer bort att medborgarna i gemen i medlemsstaterna i regel är långtifrån lika ”EU-fierade” som de ministrar som fattar beslut på tredjepelarområdet eller som de personer som ägnar sig åt gränsöverskridande organiserad brottslighet. De flesta medborgare lever i ett och samma land från födsel till död och de lämnar i regel landet endast för semestervistelser och kortare arbetsresor. Vidare är det uppenbart att de flesta medborgare behärskar blott ett eller några få av de språk som används i de olika medlemsstaterna. Sett i detta perspektiv är det i vart fall inte självklart att det är ett framsteg att ett tyskt, franskt eller italienskt tvångsmedelsbeslut skall verkställas i Sverige utan att svenska myndigheter har någon reell prövningsrätt.85 2.3.3.6 Samarbetsområdet Efter denna allmänna beskrivning av samarbetet på tredjepelarområdet skall jag säga något om hur det tilltänkta samarbetsområdet har definie­ rats. Klart är att de bestämmelser som gäller straffrättsligt samarbete har utökats både till antal och till omfång. I den ursprungliga fördragstexten (Maastricht) sades egentligen inte mer än att straffrättsligt samarbete var en fråga av gemensamt intresse. Det lämnades alltså i princip öppet vad samarbetet skulle gälla (harmonisering, internationell straffprocessrätt etc.). Numera uttalas (sedan Amsterdam) i artikel 29 att målet är att ge medborgarna en hög säkerhetsnivå inom ett område med frihet, säker­ het och rättvisa. På ett mer allmänt plan uttalas vidare att målet skall nås genom gemensamma insatser på områdena polissamarbete och straff­ rättsligt samarbete och särskilt nämns förebyggande och bekämpande av sju olika brottskategorier: terrorism, människohandel, brott mot barn, olaglig narkotikahandel, olaglig vapenhandel, korruption och bedrägeri. Därefter uttalas emellertid i tre strecksatser, och här är konkretionen betydande, att målen skall nås på tre olika sätt: 1. genom samarbete mellan polismyndigheter och tullmyndigheter osv., 2. genom samarbete mellan rättsliga myndigheter (här avses bl.a. in­s. 48

102.ternationell rättslig hjälp, utlämning osv.), samt 3. genom tillnärmning, när det är nödvändigt, av straffrättsliga be­s. 49

103.stämmelser i enlighet med reglerna i artikel 3le. Först kommer alltså två strecksatser där det sägs att målen skall nås genom samarbete mellan olika myndigheter i medlemsstaterna. Därefter sägs att tillnärmning av straffrättsliga bestämmelser skall ske när det är nödvän­ digt och att tillnärmningen då skall ske i enlighet med reglerna i artikel 31e. Om man går vidare till artikel 31 e så sägs där att tillnärmning skall ske genom gradvisa beslut om åtgärder som fastställer minimiregler avseende brottsrekvisit och påföljder när det gäller organiserad brottslig­ het, terrorism och olaglig narkotikahandel. Vi kan alltså se att av de sju brottskategorier som nämndes inledningsvis så återstår nu bara tre delvis annorlunda och delvis vidare formulerade brottskategorier. Skall man nu ta texten på allvar och följa ordalydelsen så skall målen med samarbetet i rättsliga och inrikes frågor uppnås genom tillnärmning av den materiella straffrätten endast i vissa fall; dels krävs att tillnärm­ ningen är nödvändig, dels krävs att den avser terrorism, narkotika eller organiserad brottslighet. Om nödvändighetskriteriet skall jag inte orda; i praktiken utgör det inte grund för annat än en ganska fri lämplighetsprövning.86 När det gäller ordalydelsens begränsning till de tre brottskategorier som nämns i artikel 3le ligger det emellertid nära till hands att fråga sig om fördrags­ texten i denna del innebär att tillnärmning på andra områden skulle vara utesluten. Enligt min mening bör svaret på den frågan rimligen vara nej. Som stöd för denna slutsats kan man bl.a. peka på att Amsterdamfördraget i annat fall skulle innebära en begränsning av det potentiella samarbetsområdet. Enligt EU-fördraget i dess lydelse efter Maastricht sades ju i princip bara att samarbete på det straffrättsliga området var möjligt (det fanns alltså inga egentliga begränsningar av samarbetsområdet) och det förefaller minst sagt långtgående att anta att Amsterdamfördraget, som allmänt ses som en utveckling av tredjepelarsamarbetet, skulle ha varit avsett att innebära ett steg tillbaka härvidlag.s. 49

104.För det andra kan framhållas att de här diskuterade fördragsbestämmelserna knappast skall eller bör läsas som om fråga vore om väl utmejs­ lade rättsregler som anger absoluta ramar för samarbetet, utan snarare som ett uttryck för politiskt samförstånd om att det finns ett värde i att gå vidare på vissa områden. Med andra ord bör fördragstexten i denna del kanske snarare betraktas som någon form av agenda än som en ut­ tömmande reglering av vad som är möjligt att göra inom ramen för den tredje pelaren. Detta gäller naturligtvis särskilt som såväl konventioner som andra typer av beslut inom tredje pelare kräver enhällighet; det är helt enkelt (även om överenskommelser på tredjepelarsamarbetet s.a.s. förs in i ett system där rådet har vissa tvistlösande funktioner, där EGdomstolen har kompetens att meddela förhandsavgöranden etc.) svårt att se att det skulle finnas några direkta hinder mot att 15 eniga med­ lemsstater beslutar sig för att samarbeta på mellanstatlig basis.87s. 50

105.För det tredje kan det ifrågasättas om alla de instrument som antagits i enlighet med reglerna i EU-fördraget (efter Amsterdam) egentligen borde ha kunnat antas om man antar att artikel 3le sätter upp absoluta gränser för samarbetet. Exempelvis kan ifrågasättas om rambeslutet om skydd för andra betalningsmedel än kontanter faller in under artikel 31 e. Det faktum att något faktiskt har skett (att en regel har tolkats och tillämpats på visst sätt etc.) är inom juridiken naturligtvis i regel inget starkt skäl för att anse att detta också utgör gällande rätt, men på detta område, som i så hög grad utgör praktisk politik, torde ”normgivningspraxis” åtminstone böra tillmätas viss betydelse.s. 50

106.Slutligen bör framhållas att organiserad brottslighet (som är en av de brottskategorier som nämns i artikel 31 e) kan fungera som något av en slasktratt för den som vill argumentera för att artikel 31 e i praktiken inte innebär någon avgränsning. Den brottslighet som man i första hand lär vara intresserad av att bekämpa med gemensamma krafter torde i prak­ tiken alltid i åtminstone viss utsträckning begås i organiserade former. Härigenom torde man kunna pressa in de flesta brottskategorier inom fördragets ram (och eftersom det är relativt sällsynt att medlemsstaterna tillskapar särskilda straffbestämmelser för att genomföra överenskommel­ ser inom den tredje pelaren uppstår en slags smittoeffekt också på den rent nationella straffrätten). Sammanfattningsvis kan sägas att det förefaller oerhört formalistiskt att hävda att artikel 31 e i sig skulle innebära någon egentlig begränsning av i vilken utsträckning tillnärmning av den materiella straffrätten kan komma i fråga (även om detta noga taget är vad som står i fördragstexten). Det kan emellertid konstateras att den ovan återgivna argumentationslinjen har använts och förts fram med stor kraft och från högst oväntat håll. Kommissionen har nämligen, helt i linje med vad som ovan konstaterats vara fördragstextens ordalydelse, bestritt att det finns rättslig grund för att anta ett av Danmark föreslaget rambeslut rörande straffrättsligt skydd av miljön: miljöskydd rör ju normalt sett varken narko­ tika, organiserad brottslighet eller terrorism!88 Att just kommissionen skulle använda sig av denna argumentation framstår naturligtvis i försto­ ne som litet oväntat (argumentationen kunde snarare förväntas appellera till en medlemsstat med en mycket återhållsam attityd till det straffrätts­ liga samarbetet). Kommissionens påpekanden vad gäller miljöinstrumen­ tet utgör emellertid ett led i en argumentation för att miljöstraffrätten, istället för att falla under den tredje pelaren, i inte obetydlig omfattning faller under den första pelaren (med allt vad det innebär ifråga om be­ slutsformer etc.). Därmed har vi också fått en naturlig övergång till vad jag har valt att kalla det ”tredje synsättet”.s. 50

Framtid

Inledning

1.Den nyss beskrivna traditionella synen på EU:s betydelse för straffrätten har på senare tid fått konkurrens av ett mer progressivt synsätt — i ordva­ let ligger ingen värdering. Allt oftare, och från alltmer röststarkt håll, görs gällande att det finns en positiv straffrättslig kompetens också inom ramen för den första pelaren. Enligt detta synsätt har alltså EG:s institutioner kompetens att i sekundärrättsliga rättsakter utfärda regler som omedelbart ställer krav på medlemsstaternas straffrättsliga sanktionssystem. (Som ovan nämnts står det klart att EG har kompetens att i exempelvis direk­ tiv uppställa krav på att medlemsstaterna skall möta överträdelser av di­ rektivet med någon form av sanktioner, men det ställs regelmässigt inga specifika krav på straffrättsliga sanktioner.) Argumentationen för att det också inom första pelaren finns viss straffrättslig kompetens bygger på litet olika argumentationslinjer. För det första finns de som menar att en strafFrättslig kompetens kan grundas på artikel 280 i EG-fördraget. Som ovan nämnts stadgas i artikel 280 att medlemsstaterna skall vidta samma åtgärder för att skydda gemenskapens finansiella intressen som de vidtar för att skydda sina egna finansiella in­ tressen. Så långt innebär artikeln i praktiken endast en kodifiering av den allmänna assimilationsplikt som följer av EG-domstolens praxis. I arti­ kelns fjärde stycke stadgas emellertid också att rådet får besluta om nöd­ vändiga åtgärder som rör förebyggande av och kamp mot bedrägerier, och artikeln har i denna del tolkats så att den också, med vissa undantag, omfattar straffrättsliga åtgärder. Argumentation i denna riktning har bl.a. framförts av olika framstående rättsvetenskapare i diskussionerna kring Corpus Juris.89 Det bör i sammanhanget noteras att en straffrätts­ lig kompetens som bygger på artikel 280 endast kan gälla just bedrägeri­ bekämpning.s. 51

2.En annan och mer generell argumentation för att det finns straffrätts­ lig kompetens i första pelaren bygger på de allmänna artiklarna som an­ vänds som rättslig grund i olika sammanhang. Enligt artikel 95 i EGfördraget skall t. ex. rådet besluta om åtgärder för tillnärmning av sådana bestämmelser i lagar och andra författningar i medlemsstaterna som syf­ tar till att upprätta den inre marknaden och få den att fungera. Utifrån denna artikel har det argumenterats för att sådana straffrättsliga bestäm­ melser som påverkar funktionen hos den inre marknaden kan tillnärmas under första pelaren.90s. 52

3.På motsvarande sätt har kommissionen (se närmare i nästa avsnitt) argumenterat för att artikel 174 och följande i EG-fördraget, dvs. de artik­ lar som används som rättslig grund för rättsakter på miljöområdet, ger EG kompetens att i viss utsträckning (kommissionen gör undantag för bl.a. vissa delar av det område som brukar sammanfattas med hjälp av termen straffrättens allmänna del) utöva normgivningskompetens på det straffrättsliga området.s. 52

Konkreta försök att föra in straffrätten i den första pelaren

1.I sammanhanget är särskilt intressant att notera att kommissionen under våren 2001 lade fram två förslag till direktiv, som om de hade godtagits, skulle ha inneburit att EG fått (eller sedan länge haft, men inte utnytt­ jat) straffrättslig kompetens under den första pelaren. Även om dessa förslag måhända kan betraktas som mer eller mindre överspelade är de intressanta som ett tydligt tecken på att kompetensfrågan i en mening kan sägas vara dynamisk. Det första direktivförslaget gäller ”skydd för miljön genom strafflag­ stiftning”.91 Argumentationen för att det finns en straffrättslig kompetens under första pelaren är ganska enkel. Den bygger i princip uteslutande på att det är fråga om ett EG-rättsligt kompetensområde: ”As concerns criminal sanctions the Community cannot purport to act in the criminal area in isolation — as there is no substantive Community com­ petence in relation to criminal matters per se. However, to the extent that this is necessary for the achievement of Community objectives, the Com­ munity can oblige Member States to provide for criminal sanctions. ... Competence derives from the nature and the objective of any intended ac­ tion. As far as the measure in question is designed to protect the environ­ ment the Community is competent to deal with it.”92 Utgångspunkten för kommissionen är således att det på EG-rättsliga kompetensområden finns straffrättslig kompetens i den mån detta är nödvändigt för att uppnå de gemenskapsrättsliga målen. Direktivförslaget innehåller bl.a. bestämmelser med krav på krimina­ lisering, krav på de påföljder som skall användas samt krav på ansvar för juridiska personer. Kommissionen menar dock att det finns gränser för den straffrättsliga kompetensen såtillvida att gemenskapen inte kan åläg­ ga medlemsstaterna ”to change their fundamental system of criminal law” (vilket bl.a. omfattar ”the doctrine of criminal responsibility, the general definitions of guilt, of commission of an offence, of mens rea or of com­ plicity”).93 Anledningen till detta anges vara att sådana generella princi­ per och regler inte är direkt relaterade till gemenskapens målsättningar. Det andra direktivförslaget gäller straffrättsligt skydd för EG:s finansi­ ella intressen.94 Detta förslag är litet speciellt såtillvida att det innehålls­ mässigt motsvarar stora delar av redan antagna tredjepelarinstrument (be­ drägerikonventionen och dess tilläggsprotokoll). Sett till det materiella innehållet utgörs alltså direktivförslaget av artiklar som rimligen (åter) bör kunna accepteras av medlemsstaterna. Syftet med att på detta sätt söka transformera tidigare antagna tredjepelarinstrument till den första pela­ ren anges vara att effektivisera genomförandeprocessen (när direktivför­ slaget lades hade ännu inget av de aktuella tredjepelarinstrumenten trätt i kraft). Det torde också kunna förmodas att syftet åtminstone till en del varit att få upp kompetensfrågan - finns straffrättslig kompetens i första pelaren? — i renodlad förm och slippa innehållsmässiga invändningar.s. 52

2.För att ge perspektiv på kommissionens förslag kan det nämnas att det i början av 1990-talet ifrågasattes huruvida gemenskapen överhuvudtaget hade kompetens att i förordningar utfärda bestämmelser om administra­ tiva sanktioner. EG-domstolen fann, med argument som inte är helt olika de som används av kommissionen (bl.a. att sanktionerna var nödvändiga för att uppnå de gemenskapsrättsliga målen), att en sådan kompetens finns.95 Kommissionens båda direktivförslag kan alltså i relation till detta avgörande sägas innebära att ytterligare ett steg har tagits. Diskussionen gäller inte längre straffliknande administrativa sanktioner utan straff (i strikt mening). .s. 54

Analys av kompetensfrågan

1.2.4.3.1 Inledning Hur bör man då se på argumentationen för en straffrättslig kompetens inom den första pelaren? I det följande avsnittet avser jag att granska de argument som framförts dels av i första hand rättsvetenskapliga företrä­ dare angående artikel 280, dels av kommissionen i samband med försla­ gen till de ovan nämnda straffrättsliga direktiven. 2.4.3.2 Straffrättslig kompetens enligt artikel 280i Som ovan nämnts stadgas i artikel 280 andra stycket att ”[m]edlemsstaterna skall vidta samma åtgärder för att bekämpa bedrägerier som riktar sig mot gemenskapens ekonomiska intressen, som de vidtar för att be­ kämpa bedrägerier som riktar sig mot deras egna ekonomiska intressen”, vilket i princip inte innebär mer än en kodifiering av, och en uttrycklig erinran om, den assimilationsprincip som EG-domstolen tillskapat (se ovan avsnitt 2.3.2.2). I artikelns fjärde stycke stadgas emellertid också följande: Rådet skall i enlighet med förfarandet i artikel 251 och efter att ha hört revisionsrätten besluta om nödvändiga åtgärder som rör förebyggande av och kamp mot bedrägerier som riktar sig mot gemenskapens ekonomiska intressen för att ge effektivt och likvärdigt skydd i medlemsstaterna. Dessa åtgärder skall inte gälla tillämpningen av nationell straffrätt eller den natio­ nella rättsskipningen. Detta stycke ger alltså rådet kompetens att vidta åtgärder som rör före­ byggande av och kamp mot bedrägerier, och frågan blir närmast om detta inkluderar straffrättsliga åtgärder. Den mest näraliggande läsningen av texten är att rådet visserligen har kompetens att vidta åtgärder (utfärda rättsakter) för att bekämpa bedrä­ gerier, men att man med den avslutande meningen explicit undantagit straffrätten. De som menar att artikeln förlänar straffrättslig kompetens åt EG - bl.a. flera av Europas ledande EU-straffrättsexperter såsom Tiede­ mann, Bacigalupo, Delmas-Marty, och Spinellis - har emellertid anfört ett antal olika skäl för att artikeln inte bör förstås på detta sätt.96 I det följande avser jag att närmare granska de argument som förts fram av Tiedemann och Spinellis. Om vi inleder med Tiedemann kan sägas att argumentationen har förts i två led. För det första har det naturligtvis varit nödvändigt att argumentera för att den första meningen i fjärde stycket i sig omfattar straffrättsliga åtgär­ der. Härvid har Tiedemann pekat på att begreppet ”åtgärder” förekom­ mer i såväl artikelns andra som fjärde stycke, och eftersom begreppet i det andra stycket uppenbarligen inkluderar straffrättsliga åtgärder (den assimileringsplikt som framgår gäller också på det straffrättsliga området) så bör begreppet tolkas på samma sätt också i det fjärde stycket: ”It would ... be strange if the same expression (’measures’), mentioned again in the first sentence of the fourth subparagraph, a priori excluded every cri­ minal measure (’systematic’ interpretation).”97 Ytterligare har sagts att det i det fjärde stycket talas om såväl ”förebyg­ gande av” som ”kamp mot” bedrägerier, och att detta, med tanke på hur begreppen används på annat håll (se t.ex. artikel 29 i EU-fördraget) måste antas inkludera straffrätten.s. 54

2.För att denna argumentation skall vara av intresse fordras emellertid att straffrätten inte är exkluderad genom styckets avslutande mening. Det är ju inte särskilt meningsfullt att först kämpa hårt för slutsatsen att straffrätten i och för sig omfattas av fjärde stycket, om man därefter tvingas konstatera att den är explicit undantagen enligt styckets avslu­ tande mening.s. 56

3.När det gäller denna styckets avslutande mening, där det stadgas att åtgärder som vidtas enligt fjärde stycket ”inte skall gälla tillämpningen av nationell straffrätt”, har Tiedemann hävdat att meningen bör förstås så att rådet har kompetens att föreskriva om straffrättsliga föreskrifter som är komplementära i förhållande till nationell straffrätt, dvs. före­ skrifter som går utöver vad som redan följer av nationella straffrättsliga regler.98 Argumentationen bygger på tanken att tillämpningen av den nationella straffrätten inte påverkas av om rådet inför eller ställer krav på kriminaliseringar vilka går utöver gällande rätt.s. 56

4.Som ett indirekt stöd för denna uppfattning har också framhållits det faktum att EG-domstolens vid sin tolkning av EG-rätten använder sig av en objektiv-teleologisk och systematisk tolkningsmetod (vilket bl.a. talar emot att ge medlemsstaternas uppfattning om vad de kommit överens om avgörande betydelse) samt att EG-domstolen vad gäller kompetens­ frågor ofta väljer en extensiv snarare än en restriktiv tolkning.99s. 56

5.Den viktigaste invändningen mot Tiedemanns argumentation är att den begreppsexercis som han tvingas till för att komma till slutsatsen att artikel 280 ger rådet straffrättslig kompetens, knappast torde övertyga någon om något annat än att bestämmelserna rent lexikaliskt är möjliga att läsa på ett sätt som inte utesluter straffrättslig kompetens. Ser man bestämmelsen i sitt sammanhang, och läser den avslutande meningen just mot bakgrund av att ordet ”åtgärder” skulle kunna tolkas så att det innefattar straffrättsliga åtgärder och därtill beaktar EG-domstolens prax­ is på det straffrättsliga området ter sig denna lexikaliskt möjliga läsning emellertid mycket krystad. Tiedemann kan således sägas ha visat att för­ dragstexten rent lexikaliskt tillåter en sådan tolkning som han förordar; några övertygande skäl för att denna tolkning skall väljas har emellertid inte presterats. Ytterligare argument för Tiedemanns tolkning har anförts av Spinellis:s. 56

6.First, the mention of‘national’ penal law presupposes that there is going to be also another kind of penal law which is not national, namely that there is going to be also a Community penal law. — Secondly, because according to that wording, the measures to be taken by the Council shall not concern the application of national criminal law. But it is obvious that measures which have no penal character could not interfere with the national criminal law. Consequently, the measures to be taken by the Council may also include penal measures. - Thirdly, it is unlikely that the national administration of justice would possibly be affected by the measures to be taken by the Council if these measures were not of a penal character. [...]”100 Dessa argument är, enligt min uppfattning, än mindre övertygande än Tiedemanns. Det första argumentet synes kunna ifrågasättas redan på den grunden att det bygger på förutsättningen att författarna av fördragstexten haft ett mycket stort intentionsdjup när orden ”national criminal law” infogades i texten. Härtill kan framhållas att det — även i en situation där det inte finns någon renodlad EG-straffrätt - måste sägas vara naturligt att hän­ visa till national criminal law (istället för att nöja sig med criminal law) i ett sammanhang där normgivningen och rättstillämpningen ständigt rör sig på två nivåer (EG-rättslig och nationell nivå) och där den aktuella fördragstexten befinner sig på EG-rättslig nivå. Spinellis andra och tredje argument, att endast straffrättliga åtgärder kan påverka den nationella straffrätten eller den nationella rättskipning­ en, är närmast obegripliga. Även om man förutsätter att han i sak har rätt ger argumentet endast stöd för att begreppet åtgärder i fjärde styck­ ets första mening i och för sig skulle kunna omfatta straffrättsliga åtgär­ der (dvs. sådana åtgärder som skulle kunna påverka den nationella straffoch straffprocessrätten). Däremot ger argumentet naturligtvis intet stöd för slutsatsen att straffrättsliga åtgärder inte är undantagna enligt den avslutande meningen i stycket. Till detta skall läggas att påståendet att endast straffrättsliga åtgärder kan påverka den nationella straffrätten är högst tvivelaktigt; REG innehåller otaliga exempel på hur EG-rätt av icke straffrättslig karaktär (t.ex. regler om fri rörlighet för varor) påver­ kar den nationella straffrätten.s. 57

7.En mer allmän invändning som kan anföras mot uppfattningen att artikel 280 förlänar rådet straffrättslig kompetens är att ett så viktigt steg som införandet av en positiv legislativ kompetens på det straffrättsliga området - om det varit avsett — rimligen borde ha kommit till tydligare uttryck i fördragstexten;101 den mest naturliga läsningen av det fjärde stycket måste ändå sägas vara att straffrätten är undantaget från den kom­ petens som ges till rådet. Det är sålunda svårt att inte ge John Spencer rätt i följande uttalande:s. 58

8.”1 believe that this final clause [sista meningen i fjärde stycket] was inserteds. 58

9.in the Article for the very purpose of making it plain that the Article wass. 58

10.not meant to confer upon the Community any power to enact criminals. 58

11.law which did not previously exist.”102 2.4.3.3 Straffrättslig kompetens enligt artikel 175? Som ovan nämnts har kommissionen även ansett att EG har straffrätts­ lig kompetens på miljöområdet. Som rättslig grund för denna kompe­ tens hänvisar kommissionen artikel 175 som har följande lydelse:s. 58

12.1. Rådet skall enligt förfarandet i artikel 251 och efter att ha hört Ekono­s. 58

13.miska och sociala kommittén och Regionkommittén besluta om vilka åt­s. 58

14.gärder som skall vidtas av gemenskapen för att uppnå de mål som anges is. 58

15.artikel 174.s. 58

16.2. Med avvikelse från den beslutsordning som anges i punkt 1 och utan atts. 58

17.det påverkar tillämpningen av artikel 95 skall rådet enhälligt, på förslag avs. 58

18.kommissionen och efter att ha hört Europaparlamentet, Ekonomiska ochs. 58

19.sociala kommittén och Regionkommittén, besluta oms. 58

20.— bestämmelser av främst skattekaraktär,s. 58

21.— åtgärder som avser fysisk planering, markanvändning — med undantags. 58

22.av avfallshantering och åtgärder av allmän karaktär — och förvaltning avs. 58

23.vattenresurser,s. 58

24.— åtgärder som väsentligt påverkar en medlemsstats val mellan olika energi­s. 58

25.källor och den allmänna strukturen hos dess energiförsörjning.s. 58

26.Rådet får på det sätt som anges i föregående stycke definiera de i dennas. 58

27.punkt avsedda frågorna i vilka beslut skall fattas med kvalificerad majoritet.s. 58

28.3. På andra områden skall rådet enligt förfarandet i artikel 251 och efter atts. 58

29.ha hört Ekonomiska och sociala kommittén och Regionkommittén antas. 58

30.allmänna handlingsprogram som anger de mål som skall prioriteras. Rådet skall enligt villkoren i punkt 1 respektive punkt 2 besluta om de åt­ gärder som behövs för att genomföra dessa program. 4. Utan att det påverkar vissa åtgärder av gemenskapskaraktär skall med­ lemsstaterna finansiera och genomföra miljöpolitiken. 5. Om en på bestämmelserna i punkt 1 grundad åtgärd innebär kostnader som anses oproportionerligt stora för en medlemsstats myndigheter skall rådet, utan att det påverkar tillämpningen av principen att förorenaren skall betala, i den rättsakt där åtgärden beslutas fastställa lämpliga bestäm­ melser om — tillfälliga undantag och/eller — ekonomiskt stöd ur den enligt artikel 161 upprättade sammanhållnings-s. 58

31.fonden. Inledningsvis kan konstateras att frågan huruvida det finns straffrättslig kompetens enligt artikel 175 inte är helt lätt att besvara om man enbart ser till fördragstextens ordalydelse. Fördragstexten ger enligt ordalydelsen utrymme för den tolkning som kommissionen företräder (rådet skall ju enligt fördragstexten bestämma vilka åtgärder som skall vidtas för att uppnå de mål som anges i artikel 174, dvs. för att bevara, skydda och för­ bättra miljön etc.). Motsvarande generella och icke exkluderande skriv­ ningar återfinns på andra håll i EG-fördraget. Det finns med andra ord ingenting i fördragstexten som utesluter en straffrättslig kompetens under första pelaren. Enligt min uppfattning talar emellertid starka skäl för uppfattningen att EG inte har någon sådan positiv straffrättslig kompetens inom ramen för den första pelaren. Som stöd för denna slutsats kan anföras bl.a. — att de uttryckliga fördragsbestämmelserna rörande straffrättsliga frå­ gor motsatsvis bör anses innebära att någon normgivningskompetens inte överförts till gemenskapen, - att EG-domstolen upprepade gånger uttalat att straffrätten är ett rättsområde som i princip faller utanför EG:s kompetens103 (vilket dock inte hindrar att EG-rätten kan ha straffrättsliga implikationer; jfr delka­ pitel 2.3 ovan), - att det demokratiska underskottet i första pelaren gör att man kan ifrågasätta om det är godtagbart från demokratiska och konstitutionella synpunkter att, i nuvarande skede, förlägga straffrätten till första pelaren, - att uppbyggnaden av trepelarstrukturen inom EU på ett mer generelit plan kan ses som ett tecken på att straffrätten ännu ligger utanför den första pelaren.s. 59

32.Ytterst torde frågan om huruvida det finns straffrättslig kompetens i första pelaren avgöras av huruvida medlemsstaterna kan tänkas acceptera detta eller ej, eller, om frågan hamnar inför EG-domstolen, av EG-domstolen. (I sistnämnda fall kan naturligtvis också medlemsstaternas reak­ tion på EG-domstolens avgörande tänkas bli av relevans.) För att ett direktiv (eller en förordning) med positiva straffrättsliga bestämmelser skall kunna antas fordras naturligtvis att ett inte obetydligt antal med­ lemsstater är beredda att acceptera direktivet. Och om medlemsstaterna på detta sätt accepterar att det finns straffrättslig kompetens i första pelaren finns det också förutsättningar för att fa frågan om straffrättslig kompetens i den första pelaren prövad av EG-domstolen.s. 60

33.Om kommissionens direktivförslag skulle komma att godtas (av med­ lemsstaterna och/eller av EG-domstolen) skulle detta bl.a. få följande konsekvenser. För det första bör framhållas att EG:s kompetens i straff­ rättsliga frågor naturligtvis inte skulle vara begränsad till just miljöom­ rådet. Motsvarande kompetens skulle finnas också på andra områden under den första pelaren; direktivförslaget kan i detta perspektiv ses som något av en ”murbräcka”. För det andra skulle en straffrättslig kompetens i första pelaren innebära en övergång från krav på enhällighet (dvs. i vart fall teoretiskt sett en vetorätt för varje medlemsstat) till en ordning med majoritetsbeslut i någon form.104 För det tredje bör man hålla i åtanke att gemenskapen, om det antas finnas straffrättslig kompetens i första pelaren, inte bara skulle ha kompetens att genom direktiv tillnärma medlems­ staternas straffrätt på de områden som omfattas av gemenskapsrätten, utan därtill sannolikt105 skulle kunna anta direkt tillämpliga förordningar som innehåller straffrättsliga bestämmelser. Rättstillämpare på nationell nivå skulle alltså, åtminstone i teorin, kunna utdöma straffrättsligt ansvar direkt på grundval av EG-rättsliga förordningar.s. 60

34.Det behöver knappast sägas att dessa förändringar skulle få mycket stor betydelse för utvecklingen av den framtida straffrätten inom unio­ nen. Frågan huruvida dessa förändringar skulle vara positiva eller negati­ va är föremål för olika åsikter; själv är jag, försiktigt uttryckt, på intet sätt övertygad om att en straffrättslig kompetens i första pelaren skulle öka möjligheterna till en sammanhållen, effektiv och human kriminal­ politik.s. 60

Kriminalpolitiska synpunkter på samarbetet och dess

utveckling

1.Redan innan Amsterdamfördraget trädde ikraft pekade jag tillsammans med Nils Jareborg106 på att det finns skäl att befara att samarbetet inom tredje pelaren kan komma att leda till att kriminalpolitiken blir repressiv på ett sätt som står i bjärt kontrast till den kriminalpolitiska hållning som är ledande på nationell nivå i åtminstone Sverige och de övriga nor­ diska länderna. Nu när Amsterdamfördraget varit i kraft i snart fyra år kan man - även om de instrument som hittills framförhandlats ter sig förhållandevis ”ofarliga” - konstatera att det finns tendenser som bekräf­ tar de farhågor som uttrycktes.107 Jag vill, även om jag återkommer till detta i slutet av avsnittet, redan inledningsvis betona att syftet med de rader som följer inte på något sätt är att framhålla att vi ”står inför avgrunden”, att EU-samarbete på straffrättens område nödvändigtvis är av ondo etc. Det kan emellertid konstateras att samarbetet medför vissa risker och dessa risker bör diskuteras öppet (vilket måhända i någon ut­ sträckning kan bidra till att riskerna minskar).108 Till att börja med kan noteras att det, på det straffrättsliga området, i fördragstexten endast talas om minimiregler avseende brottsrekvisit och påföljder (artikel 31 e). Litet provokativt kan man säga att det inte synes ha föresvävat personerna bakom fördragstexten att en harmonisering också kan innebära att man strävar i riktning mot minskad repression på vissa områden. Problemet med detta är naturligtvis att ett samarbete som bygger på tanken om miniminivåer med nödvändighet får en repressiv inriktning. Det följer av sakens natur att miniminivån måste läggas högre än de exi­ sterande miniminivåerna inom unionen (i annat fall är tillnärmningen skäligen meningslös). I praktiken är det således de stater som har den minst omfattande kriminaliseringen eller de mildaste straffskalorna på ifrågavarande område som kommer att tvingas att ändra sina regler.s. 61

2.Man kan uttrycka det så att det bakom tanken på miniminivåer och minimiregler - närmast oreflekterat - ligger ett synsätt som innebär att det utgör ett problem om en eller flera stater är mindre repressiva än de övriga. Det kan emellertid ifrågasättas om det generellt finns grund för detta synsätt. För det första är det - även om straffskalorna har viss bety­ delse inom det internationellt straffprocessrättsliga samarbetet - långt ifrån klart att det överhuvudtaget utgör något större problem att de straffrättsliga reglerna i viss mån skiljer sig åt mellan medlemsstaterna. För det andra kan man, även om man utgår från att så är fallet, fråga sig varför tillnärmningen med nödvändighet måste innebära att de stater som är minst repressiva i ett visst avseende skall anpassa sig. Det faktum att en viss stat anser det tillräckligt med en mindre omfattande krimi­ nalisering eller med mer beskedliga straffskalor skulle naturligtvis också kunna ses som en indikation på att de mer repressiva staterna är onödigt repressiva (det finns knappast något empiriskt stöd för att brottsbekämp­ ningens effektivitet har en positiv korrelation med straffrättssystemets faktiska repressivitet och än mindre stöd för en positiv korrelation mellan brottsbekämpningens effektivitet och straffskalornas utformning).109s. 62

3.I sammanhanget kan noteras att proportionalitetsprincipen, som gene­ rellt sett intar en mycket stark ställning inom EU-rätten och som bl.a. innebär att man skall välja det minst ingripande medlet för att uppnå sina mål, i praktiken synes sakna varje betydelse på det kriminalpolitiska området. Nykriminalisering och ökad repression behöver inte motiveras; det kan snarare sägas råda en presumtion för att ett strängare ingripande alltid är befogat (vilket medför att argumentationsbördan ligger på de stater som menar att presumtionen är bruten).s. 62

4.Det faktum att man i fördragstexten talar om miniminivåer osv. ger också en indikation på vilken väg man anser det önskvärt att beträda. Mer rakt uttryckt kan sägas att fördragstextens ”miniminivåer” utvisar att begreppet ”framsteg” på det straffrättspolitiska området i praktiken är liktydigt med ökad repression. Även om det knappast är vetenskapligt underbyggt vågar jag påstå att i allmänhetens ögon, i nyhetsflödet och därmed också i politikernas ögon betraktas åtgärder som leder till ökade möjligheter att bekämpa brott ofta såsom positiva, medan åtgärder så­ som avkriminalisering och sänkningar i straffnivåerna i regel är oönskade eller i vart fall kontroversiella. För en politiker med självbevarelsedrift torde det sålunda i regel vara lättare att komma hem från Bryssel med en åtgärd av förstnämnda typ i bagaget. Sätter man detta i relation till den s.k. cykelteorin om EU:s utveckling — dvs. att samarbetet måste rulla framåt för att det inte skall kollapsa — så finns det skäl att känna oro för att vi inom en överblickbar framtid kom­ mer att göra så många framsteg (i ovan angiven betydelse) att repressionsnivån och kriminaliseringsgraden ökar på ett sätt som, åtminstone om man utgår från den hittillsvarande nordiska kriminalpolitiken, måste sägas vara oönskat.110 En annan riskfaktor har sin grund i det faktum att det straffrättsliga och det internationellt straffprocessrättsliga samarbetet inom EU åtmin­ stone delvis syftar till att kompensera för de möjligheter att begå brott som EU som sådant ger upphov till genom att skapa förutsättningar för eller genom att underlätta lukrativ brottslighet. Jag tänker här bl.a. på de komplicerade och väl tilltagna bidragssystemen, som ofta betecknas som kriminogena, och på minskade gränskontroller vilka underlättar vissa typer av brott. Denna kompensationstanke, som på ett mer abstrakt plan kan sägas genomsyra all straffrätt - man använder straffrätt och straffhot istället för reell kontroll (bl.a. därför att hot om straff är en billig och, i relation till alternativen, relativt ”frihets- och integritetsbevarande” form av social kontroll) - kan medföra svårhanterliga risker för att man mer eller mindre omedvetet hamnar i en form av ”repressionsspiral”. Om man utgår ifrån (tautologiskt uttryckt) erfarenhet och empiri kan något förenklat sägas att det å ena sidan har visat sig att det är svårt att påverka brottsligheten genom förändringar i det straffrättsliga systemet (kriminalisering, höjda straff etc. påverkar brottsligheten i begränsad utsträckning).111 Å andra sidan finns skäl att tro att förändringar i tillfälle­ strukturen har potential att påverka brottsligheten starkt (i samman­ hanget kan t.ex. hänvisas till att införandet av legitimationstvång och avskaffandet av bankgarantin vid användandet av checker ledde till att antalet checkbedrägerier minskade med ca 80 %).112s. 62

5.Problemet med EU är att man delvis vänder upp och ned på dessa er­ farenheter; man skapar tillfällen att begå brott (bidragssystemen), under­ lättar gränsöverskridande brottslighet (de öppna gränserna) samtidigt som man strävar efter att kompensera detta med det erkänt ineffektivas. 64

6.medel som utgörs av straffhot. En rimlig slutsats av det sagda är att mans. 64

7.många gånger kommer att bli besviken på resultatet av de åtgärder som vidtagits, dvs. det kommer att visa sig att det straffrättsliga samarbetets. 64

8.inte lett till att brottsligheten minskat, eller åtminstone inte minskat i ens. 64

9.utsträckning som är politiskt godtagbar.s. 64

10.Detta är i sig knappast alarmerande; att vi vet att straffrätten är in­s. 64

11.effektiv utgör knappast goda skäl att ge upp försöken att minska brotts­ ligheten. Det är emellertid mycket lätt att, i en situation då åtgärder vid­s. 64

12.tagits men inte gett någon eller endast marginell effekt, dra slutsatsen atts. 64

13.det är fel på reglerna (att kriminaliseringen är för begränsad och att straff­s. 64

14.nivån är för låg). När man dragit denna slutsats och i politisk handlings. 64

15.dragit konsekvenserna av den (dvs. kommit överens om ytterligare re­ pression) har man kommit ett varv uppåt i spiralen, och på den vägen kan man fortsätta.s. 64

16.Också om man ser till initiativrätten inom den tredje pelaren finns vissa faktorer som pekar på en i huvudsak repressiv inriktning på samar­ betet. Till att börja med kan framhållas att kommissionen sedan Amsterdamfördragets ikraftträdande har initiativrätt på det straffrättsliga områ­s. 64

17.det. Mot bakgrund av det sätt på vilket kommissionen tidigare hanterat straffrättsliga frågeställningar (särskilt det sätt på vilket kommissionens. 64

18.drivit frågor som rör skyddet för gemenskapernas finansiella intressen)s. 64

19.finns skäl att tro kommissionen kan komma att använda sin initiativrätts. 64

20.till att föra upp frågor om straffrättsligt skydd på dagordningen och pås. 64

21.det viset sätta press på medlemsstaterna att fa något gjort.s. 64

22.Det kan också förmodas att medlemsstater som i en eller annan menings. 64

23.har gått långt i repressiv riktning på ett visst område har en tendens att vilja exportera lösningen till andra medlemsstater i unionen. Möjligens. 64

24.kan man här anföra det av Tyskland föreslagna rambeslutet angåendes. 64

25.bedrägliga förfaranden vid offentlig upphandling som ett konkret exem­s. 64

26.pel. En kriminalisering av rättsstridiga överenskommelser i sambands. 64

27.med upphandling (§298 i StGB) infördes i Tyskland år 1997 och års. 64

28.2000 lade Tyskland fram ett förslag till rambeslut som närmast är kalke­s. 64

29.rat på de tyska straffbestämmelserna.113 På motsvarande sätt skulle kunnas. 64

30.hänvisas till det danska förslaget till rambeslut om förverkande114 (som i linje med den danska lagstiftningen innehåller förslag om delvis omkas­ tad bevisbörda).115 Med inriktningen på miniminivåer finns i praktiken inga motsvarande ”exportmöjligheter” för stater som har funnit att andra metoder att bekämpa brott är väl så effektiva. Man kan uttrycka det så att det finns en risk för att samarbetet tenderar att leda till att unionslösningen blir något av en ”största (eller högsta) gemensamma nämnare”. Det torde också kunna sägas att den inneboende dynamiken i sam­ arbetet gör att det är mycket sällsynt att ett initiativ blir helt resultatlöst; när ett förslag läggs kommer detta i regel att leda till att någon form av instrument antas. Om man kombinerar detta faktum med det förhållan­ det att initiativrätt finns dels hos 15 medlemsstater, dels hos kommissio­ nen så inser man snabbt att det är förenat med stora svårigheter att inom ramen för samarbetet lägga grunden till en sammanhållen och sund kri­ minalpolitik. Till sist skulle jag också vilja framhålla att det, rent generellt, finns vissa risker förenade med att använda bindande internationella överens­ kommelser för att åstadkomma harmonisering. Historien utvisar att ut­ vecklingen inte alltid går enbart i en riktning. Synen på vad som är straffvärt och på vilka medel som bör användas för att minimera frekvensen av oönskat beteende varierar mellan olika tidpunkter. Det är t.ex. inte svårt att föreställa sig att man i framtiden kan komma fram till att den straffrättsliga lösning som man valt på ett visst område inte är salig­ görande och att man bör använda andra medel för social kontroll. I praktiken är detta emellertid uteslutet på områden där det finns interna­ tionella instrument, inom EU eller annars, och det finns skäl att tro att dessa områden med tiden kommer att bli allt fler. Även om det ibland och under vissa förutsättningar finns folkrättsliga möjligheter att frånträda ingångna konventioner etc., torde detta regelmässigt vara politiskt omöjligt. Man skall naturligtvis inte överdriva de farhågor som här givits uttryck för - i allt väsentligt gäller samarbetet sådana områden där det är svårt att se att synen på brottsligheten skulle kunna komma att föränd­ ras på ett avgörande sätt - men de här diskuterade problemen är likväl ytterligare en aspekt att beakta. Att komma överens om avkriminalisering på nationell nivå är svårt, att komma överens därom på internationell nivå torde i regel vara ogörligt. Vad jag har anfört skall, som ovan betonats, inte förstås så att jag är en hårdnackad motståndare till det straffrättsliga samarbetet inom unionen. Tvärtom tror jag att ett samarbete i många fall kan vara av värde. Exempelvis lär det på vissa områden, framför allt där samarbetet inom unio­ nen s.a.s. innebär att det tillskapas nya intressen som behöver skyddas, finnas ett behov av att koordinera den straffrättsliga regleringen i med­ lemsstaterna så att det inte uppstår omotiverade luckor i straffskyddet för unionens intressen (exempel härvidlag kan vara skyddet för euron och skyddet mot osanna vittnesutsagor inom ramen för EG-domstolens verksamhet). Vidare torde det inte råda någon tvekan om att mycket av den pågående utvecklingen av det internationellt straffprocessrättsliga samarbetet är påkallad av effektivitetsskäl (redan det faktum att direkt­ kontakter mellan behöriga myndigheter tillåts är ett betydelsefullt fram­ steg). Jag tror emellertid att det är viktigt att man inser dels att redan själva strukturen på samarbetet skapar risker för en viss ensidighet (ökad repression), dels att effekterna av samarbetet kanske inte kommer att bli så genomgripande som man kanske vill föreställa sig. En sådan insikt är en förutsättning för att kunna påverka utvecklingen i positiv riktning.s. 64

Särskilt om Corpus Juris och förslaget om

inrättande av en europeisk åklagare

1.Parallellt med arbetet att förstärka skyddet för EG:s finansiella intressen inom ramen för den tredje pelaren har det tagits vissa initiativ och pre­ senterats vissa - i många avseenden mer långtgående - förslag som syftar till att förbättra skyddet för EG:s finansiella intressen (och till en del kanske också att skynda på integrationen på det straffrättsliga området samt till att föra in straffrätten under den första pelaren). Det viktigaste och mest omdiskuterade förslaget är Corpus Juris.s. 66

2.Corpus Juris är ett förslag till en straffrättslig reglering till skydd för EG:s finansiella intressen som utarbetats av en expertgrupp med stöd av kommissionen. Förslaget har visserligen behandlats i olika organ inom EU men det har egentligen inte ”institutionaliserats” inom EU:s ram, utan kan, som nämnts, sägas vara ett projekt som pågår vid sidan av sam­ arbetet under tredje pelaren. Förslaget har lagts fram i två versioner, 1997 och 2000.116 Corpus Juris består av en supranationell straff- och straffprocessrättslig reglering till skydd för EG:s finansiella intressen. Förslaget innehöll ur­ sprunglingen 17 straffrättsliga och 18 straffprocessrättsliga artiklar. I det senaste förslaget har emellertid antalet artiklar utökats något. Vad gäller den straffrättsliga delen kan förenklat sägas att artiklarna 1-8 innehåller en brottskatalog (som omfattar bl.a. oredlighet avseende bidrag eller av­ gift, oredlighet vid upphandling, korruption, penningtvätt och häleri samt stämpling härtill) medan artiklarna 9-17 innehåller regler som hör hemma i straffrättens allmänna del och regler om påföljder och påfölj dsbestämning. I den straffprocessuella delen utgår Corpus Juris från tillska­ pandet av en europeisk åklagarmyndighet vilken som huvudregel skall handha brott som faller under de ovan nämnda straffbestämmelserna. Under förundersökningen skall kontroll (judicial control) utövas av sär­ skilda, av medlemsstaterna utsedda ”frihetsdomare”. Åtalet skall prövas vid nationell domstol (men EG-domstolen ges vissa funktioner, bl.a. be­ hörighet att meddela förhandsavgöranden). I övrigt finns bl.a. regler om preskription, den misstänktes rättigheter, bevisbörda, tillåten bevisning, avvisande av bevisning och offentlighet och sekretess. Under 1997 utfärdades två resolutioner av Europaparlamentet enligt vilka parlamentet bad kommissionen att utföra en undersökning avseen­ de huruvida det är möjligt att genomföra Corpus Juris. Till följd härav kom en studie, finansierad av UCLAF (ett till kommissionen knutet organ som har till uppgift att koordinera bedrägeribekämpning; numera OLAF), att utföras. Studien gällde å ena sidan relationen mellan Corpus Juris och existerande lagstiftning i medlemsstaterna och straffrättsligt samarbete å den andra. Resultatet av studien har sedermera publicerats i fyra volymer (Delmas-Marty & Vervaele). Förslaget måste sägas ha fatt ett blandat mottagande och det har ut­ satts för relativt hård kritik i olika sammanhang.117 Bl.a. har framhållits att flera av bestämmelserna är mycket långtgående, att det kan ifrågasät­ tas om Corpus Juris är den bästa vägen att gå för att nå resultat samt att Corpus Juris är ett icke genomarbetat hastverk. Som en försöksballong eller som ett underlag för debatt och utvärdering av olika möjligheter att ”gå vidare” med det straffrättsliga samarbetet är Corpus Juris värdefull. Nedskrivna förslag leder i regel till att debatten fokuseras och konkreti­ seras (även om det naturligtvis samtidigt finns en risk för att man foku­ serar på annat än det som är verkligen angeläget). Ser man Corpus Juris som ett allvarligt menat förslag, som en början till en europeisk strafflag, blir problemen större.s. 66

3.I sammanhanget kan framhållas att det faktum att det hittills inte varit aktuellt att anta Corpus Juris (i någon form) inte har hindrat att det ut­ gjort en levande del av debatten på området; på olika EU-finansierade seminarier i kandidatländerna har t.ex. diskuterats hur det ifrågavarande landets straff- och straffprocessrätt förhåller sig till Corpus Juris.s. 68

4.I detta sammanhang bör vidare nämnas att kommissionen i december 2001 lade fram en grönbok om straffrättsligt skydd av EG:s ekonomiska intressen och inrättande av en europeisk åklagare.118 Grönboken inne­ håller förslag (eller tankar) som kan sägas innebära att kommissionen förordar att man går vidare med vissa av de förslag som kom till uttryck i Corpus Juris (men i delvis andra former), och grönboken skall sannolikt ses mot bakgrund av att intresset för att genomföra Corpus Juris i sin helhet inte varit sådant att det framstått som ett realistiskt alternativ att arbeta vidare med det förslaget.s. 68

Normkonflikter mellan nationell

straffrätt och EG-rätt

Inledning

1.Att svensk rätt i vissa situationer kan stå i strid med EG-rätten är när­ mast en självklarhet. Normkonflikter utgör en naturlig del av alla norm­ system som når upp till en viss komplexitetsgrad. Konflikter kan natur­ ligtvis uppkomma redan inom ett system där alla normer utfärdas av samme normgivare (varvid konflikterna i regel betraktas som olycksfall i arbetet), men när man (såsom sker bl.a. inom EU) arbetar med normer som utfärdas på olika nivåer och av olika normgivare kan konflikter be­ traktas som en närmast oundviklig, eller i vart fall naturlig, följd av syste­ mets uppbyggnad.1 Konflikterna kan uppstå bl.a. på grund av att den svenske lagstiftaren inte tillräckligt uppmärksammat EG-rättens innebörd, på grund av att den svenske lagstiftaren visserligen uppmärksammat, men gjort felbe­ dömningar avseende, EG-rättens innehåll (EG-domstolen kan t.ex. ha kommit att precisera EG-rättens innebörd på ett sätt som lagstiftaren inte förutsett) eller på grund av att den svenske lagstiftaren, väl medveten om att de svenska reglerna åtminstone balanserar på gränsen till det tillåtna, av (rätts)politiska skäl ändå valt att behålla eller införa en viss reglering. Hos våra domstolar och myndigheter har sedan medlemskapet 1995 dylika konflikter aktualiserats åtskilliga gånger. Det är knappast att säga för mycket att påstå att de fall som på ett eller annat sätt involverat straffrätten har väckt den största uppmärksamheten. Jag tänker här bl.a. på Franzén, Belgian Blue, och problemen kring hampaodlingarna. Att situationer där straffrätten är inblandad blir särskilt uppmärksammade är inte särskilt märkligt. Detta kan - förutom att straffrätten uppenbarligen är ett rättsområde av stort allmänintresse - förklaras med att konflikter­ na blir särskilt tydliga när de alternativa utgångarna i ett mål är antingen tillåtlighet eller straffbarhet.s. 3

2.Det har sagts att den relativt ymniga floran av fall som aktualiserat frågan om svensk rätt är förenlig med EG-rätten åtminstone delvis torde bero på att Sverige är en ganska ny medlem i unionen och att det tar sin tid innan regelverken är samordnade på sätt som förutsätts. Med denna utgångspunkt finns alltså skäl att tro att problemen är av övergående art.s. 70

3.För egen del tror jag - även om det naturligtvis är möjligt att antalet konflikter mellan svensk rätt och EG-rätt kommer att bli något färre med tiden - att EG-rättens komplexitet och utvecklingstakt utgör till­ räcklig grund för att utgå ifrån att antalet konfliktsituationer inte kom­ mer att minska drastiskt allt eftersom tiden går. I vilken utsträckning möjliga konflikter verkligen uppmärksammas beror bl.a. på medborgar­ nas vilja att i handling sätta de svenska reglerna på prov och på försvararkårens fantasi och argumentationsförmåga. Det finns goda skäl att anta att mörktalet vad gäller potentiella konflikter mellan svensk rätt och EG-rätt är relativt stort.2s. 70

4.På grund av EG-rättens karaktär (här avser jag bl.a. principen om EG-rättens företräde och principen om EG-rättens direkta effekt)3 blir dessa normkonflikter, när de aktualiseras, inte bara av intresse i ett lagstiftningsperspektiv, utan de blir också av omedelbar betydelse för den rättstillämpare som har att avgöra det fall i vilket normkonflikten aktua­ liseras. Den enskilde kan alltså direkt inför domstolar och myndigheter åberopa direkt effektiv EG-rätt och med stöd härav få svenska rättsregler åsidosatta. På andra områden där konflikter mellan svenska och interna­ tionella normer står i strid med varandra får huvudregeln sägas vara den motsatta (konflikten ses som extern snarare än som intern, låt vara att detta synsätt mjukas upp något av principen om fördragskonform tolk­ ning).s. 70

5.Frågor om normkonflikter uppstår, som ovan antytts, också inom ra­ men för det svenska rättssystemet. Situationer där svenska straffrättsliga föreskrifter kommer i strid med grundlagen eller andra överordnade normer, varvid 11 kap. 14 § regeringsformen blir tillämplig, skulle alltså kunna sägas utgöra en internrättslig parallell till de här diskuterade situa­ tionerna. Parallellen är emellertid något haltande eftersom det s.k. uppenbarhetsrekvisitet blir tillämpligt när den underordnade normen är en lag eller förordning.4 EG-rätten har den ovan omtalade neutraliserande verkan inte bara på sådana rättsområden där EG:s institutioner har normgivningskompetens enligt fördragen. Bl.a. på grund av att olika rättsområden är ömsesidigt integrerade på olika sätt (exempelvis används ofta straffrätten som ett medel för att säkra efterlevnaden av regler på helt andra rättsområden) slog EG-domstolen tidigt fast att EG-rättens genomslag inte kan vara beroende av vilket nationellt rättsområde som berörs. För straffrätten, som är ett område där EG inte anses ha någon normgivningskompetens, innebär det sagda att EG visserligen inte har någon positiv normgiv­ ningskompetens, men att det inte finns några hinder mot att regler och principer som gäller inom EG-rätten utövar ett neutraliserande, negativt inflytande på den nationella strafflagstiftningen och rättskipningen. I sammanhanget kan vara lämpligt att tala om EG-rättens negativa påver­ kan eller om att EG-rätten medför vissa negativa förpliktelser för den svenske lagstiftaren. De negativa förpliktelser som följer av EG-rätten innebär alltså att EG-rätten sätter upp gränser för den nationella lagstiftarens makt och för den nationella rättens fulla tillämpning. Detta sker i grunden genom en rättslig konstruktion som verkar på tre nivåer. Om man utgår ifrån potentiella konflikter mellan EG-rätten och de förhållningsregler som framgår av nationella straffbud kan nivåerna beskrivas på följande sätt: (1) Primärt skall den negativa påverkan verka på lagstifiningsnivån genom att de materiella EG-rättsliga bestämmelserna i kombination med den allmänna lojalitetsplikten i artikel 10 i EG-fördraget innebär en förpliktelse för medlemsstaterna att avstå från lagstiftning som förbjuder eller annars försvårar utövandet av de rättigheter som tillkommer enskil­ da enligt EG-rätten. Man kan när det gäller straffrättsliga sammanhang tala om en plikt till icke-kriminalisering.5 Lagstiftaren får inte införa straffbestämmelser som står i strid med EG-rätten.s. 70

6.(2) Sekundärt verkar den negativa påverkan på rättstillämpningsnivå såtillvida att nationella domstolar är skyldiga att, i de fall lagstiftaren inte har uppfyllt sin förpliktelse, åsidosätta de regler som kan anses strida mot EG-rätten. För den nationelle rättstillämparen finns således en plikt att frikänna (icke åtala osv.).s. 72

7.(3) På en tredje nivå gäller sedan, nu åter på lagstifiningsnivå, att det åligger medlemsstaterna att undanröja den konflikt som uppstått mellan nationell rätt och EG-rätt genom att ändra de nationella reglerna. Här blir det således fråga om en plikt till av kriminalisering.s. 72

8.I detta kapitel avser jag att närmare analysera och beskriva i vilka fall och på vilket sätt EG-rätten kan ha en dylik negativ påverkan på nationell straffrätt.s. 72

9.Kapitlet disponeras så att jag inledningsvis något närmare diskuterar vad det egentligen innebär att en straffbestämmelse står i strid med EGrätten (delkapitel 3.2). I samband härmed ges också en kort redogörelse för principen om EG-rättens företräde och principen om direkt effekt vilka sammantagna möjliggör att EG-rätten får genomslag på rättstillämpningsnivå, dvs. direkt i nationella brottmål (delkapitel 3.3). När denna bakgrundsteckning gjorts söker jag, utifrån EG-domstolens rättspraxis, konkretisera och typisera i vilka situationer de negativa förpliktelser som följer av EG-rätten kan komma att aktualiseras (delkapitlen 3.4-3.7). Härefter anlyseras på vilka sätt reglerna om straffrättens tillämpning i tiden (den intertemporala straffrätten) kan aktualiseras i detta samman­ hang (delkapitel 3.8). Vidare analyseras och problematiseras ett antal svenska straffrättsliga avgöranden i vilka frågan om EG-rättens betydelse varit uppe till bedömning (delkapitel 3.9). Genomgången av svensk rättspraxis syftar inte till att vara fullständig, utan de valda rättsfallen an­ vänds mer som utgångspunkt för en illustration av och diskussion kring de problem som domstolarna har ställts inför. Slutligen följer några kor­ tare avsnitt i vilka jag behandlar begränsningar i EG-rättens relevans, vilka konsekvenser som följer av en konflikt mellan nationell straffrätt och EG-rätt, förhållandet mellan de negativa förpliktelsernas genomslag och principen om EG-rättskonform tolkning samt EG-rättens betydelse för utvisningsinstitutet (delkapitel 3.10).s. 72

Om normkonflikter och relationen mellan de

involverade subjekten

Normkonflikter

1.I vardagliga sammanhang, t.ex. i massmedia, uttrycks den negativa påver­ kans betydelse ofta så att det som är tillåtet enligt EG-rätten inte far vara förbjudet på nationell nivå. På ett allmänt plan kan man lätt bli konfun­ derad över vad dylika uttalanden egentligen betyder. Att något är tillåtet betyder i allmänt språkbruk att något inte är för­ bjudet, dvs. vi drar slutsatsen att p är tillåtet från dels det faktum att p inte är förbjudet, dels det faktum att normsystemet förutsätts vara slutet (vilket inom straffrätten följer av legalitetsprincipen). Med förbud förstås här en rättsregel av innebörd att en viss handling inte far utföras (ett för­ bud kan, men behöver inte vara, sanktionerat). Att p är tillåtet för a bety­ der alltså att p inte är förbjudet samt att a far göra p (om han eller hon vill).6 Att allmänt säga att något är tillåtet enligt EG-rätten kan därför lätt förstås som en utsaga om att något inte är förbjudet inom EG-rätten. Det är naturligtvis fullständigt klart att det inte är denna innebörd av tillåtlighet (enligt EG-rätten) som kan påverka nationella straffbestäm­ melser. Utan varje tvekan kan slås fast att en konflikt mellan nationella straffbestämmelser och EG-rätten förutsätter betydligt mer än att det som är kriminaliserat på nationell nivå är icke förbjudet på EG-rättslig nivå. Mycket tillspetsat uttryckt kan sägas att det exempelvis i EG-rätten inte finns ett ord om att det är förbjudet att stjäla. Det kan med andra ord, i en mening, sägas vara tillåtet att stjäla enligt EG-rätten. På mot­ svarande sätt kan man rada upp mängder med andra exempel. Det finns nämligen relativt få EG-rättsliga stadganden som både riktar sig till en­ skilda och därtill förbjuder visst beteende. Med andra ord kan man säga att väldigt mycket är tillåtet, i betydelsen icke förbjudet, för den enskilde om man uteslutande ser till EG-rätten. Det som är relevant i sammanhanget är således inte att det i allmän mening är tillåtet (i betydelsen icke förbjudet) för medborgarna att göra vissa saker enligt EG-rätten utan att medborgarna förlänas vissa rättighe­ ter och friheter enligt EG-rätten (se nästkommande avsnitt för en när­ mare analys av relationen mellan EG-rätten, EG, medlemsstaterna och medborgarna), vilka medlemsstaterna genom straffrättsliga regler kan göra intrång i.7 Det EG-rättsliga kärnområde som det är vanligt att man refererar till som ”de fyra friheterna” består t.ex. av regler som noga taget förlänar den enskilde rättigheter och friheter i förhållande till medlems­ staterna. Den enskilde har exempelvis under vissa förutsättningar rätt att importera och sälja vissa varor som producerats i en annan medlemsstat, att ta arbete i en annan medlemsstat samt att flytta kapital mellan med­ lemsstaterna.s. 73

2.Det är viktigt att konstatera man i regel kan avgöra huruvida det före­ ligger en konflikt mellan två normer först efter tolkning av de båda nor­ merna. I de allra enklaste fallen framgår oförenligheten visserligen redan av de ifrågavarande bestämmelsernas ordalydelse; reglerna kan t.ex. vara logiskt oförenliga på ett närmast uppenbart sätt. Sålunda kan EG-rätten innehålla en föreskrift av innebörd att medborgarna har en ovillkorlig rätt att göra p, medan nationell rätt innehåller en föreskrift av innebörd att medborgarna under inga villkor far göra p. I dylika fall kan sägas att reglerna är logiskt oförenliga (och att detta framgår redan av föreskrifter­ nas ordalydelse).s. 74

3.Det torde emellertid kunna sägas att det på detta område är ovanligt att normkonflikten framgår tydligt redan av de aktuella bestämmelsernas utformning. Till att börja med kan framhållas att många av de viktigaste EG-rättsliga reglerna har en närmast generalklausulsliknande karaktär (jfr t.ex. förbudet mot åtgärder med motsvarande verkan som kvantitativa importrestriktioner i artikel 28),8 vilket gör bedömningen av huruvida en viss reglering står i strid med EG-rätten vansklig. För det andra torde det vara relativt ovanligt att medlemsstaterna genom rättsregler uppställer direkta krav på att medborgarna skall avstå från att göra bruk av sådana rättigheter som följer av EG-rätten (detta gäller åtminstone i sådana fall där rättigheterna framgår klart av EG-rätten).s. 74

4.I praktiken rör de största problemen följaktligen sådana typer av na­ tionella rättsregler som endast efter, en ofta ganska ingående, tolkning och precisering av den EG-rättsliga materian kan sägas vara oförenliga med EG-rätten. Medlemsstaterna kan t.ex., utan att utfärda regler som direkt negerar de rättigheter och friheter som medborgarna har enligt EG-rätten, genom att påverka den verkliga och rättsliga kontexten, utöva inflytande över medborgarnas praktiska möjligheter att utnyttja sina rättigheter och friheter. REG innehåller mängder med exempel som utvisar att medlems­ staterna utan att direkt kräva att medborgarna inte skall utnyttja friheter kan på olika sätt försvåra för dem att göra det, och det kan konstateras att EG-domstolen (på goda grunder) valt ett synsätt som innebär att EG-rätten skall tolkas så att den sätter upp hinder för tillämpningen av sådana regler. Det kan i sammanhanget vara värt att notera att det formellt inte råder någon logisk oförenlighet ens mellan å ena sidan en (EG-rättslig) regel som säger att medborgarna får göra p och å andra sidan en (nationell) regel som innebär att den medborgare som gör p skall dömas till straff. Den sistnämnda regelns innebörd är ju (formellt sett) endast att det leder till vissa konsekvenser att göra p. För att man skall kunna konstatera att det föreligger en konflikt fordras därför att man genom tolkning konsta­ terar att EG-rätten inte tillåter sådana regler som innebär att medbor­ garna drabbas av sanktioner för att de utför p. Även om tolkningsoperationerna i dylika fall är enkla illustrerar exemplet att en viss tolkning i regel är erforderlig för att man skall nå fram till slutsatsen att en nationell bestämmelse som föreskriver straff för p är oförenlig med EG-rätten. I sammanhanget finns också skäl att exkursvis kommentera en dis­ tinktion mellan två olika typer av normkonflikter som gjorts i bl.a. tysk doktrin. Satzger vill, i linje med viss annan tysk doktrin, göra en uppdel­ ning i direkta och indirekta normkonflikter.9 Dikotomin bygger på huru­ vida den nationella och den EG-rättsliga normen reglerar samma sak­ område (direkt normkonflikt) eller ej (indirekt normkonflikt). Det är dock svårt att ur Satzgers framställning härleda några mer precisa kriteri­ er för uppdelningen.10 Ett exempel på en direkt normkonflikt skulle enligt Satzger vara att det på nationell nivå föreskrivs att ett visst beteende är förbjudet medan den enskilde på EG-rättslig nivå ges en rätt att göra just det som den nationella normen förbjuder. Som exempel på en indirekt normkonflikt anger Satzger att det i nationell rätt finns en processrätts­ lig tidsfrist vilken leder till att medborgarna inte kan göra gällande sina rättigheter enligt EG-rätten (eller att detta i vart fall försvåras). Satzger använder sedan denna dikotomi som grund för en differentie­ ring mellan de tillämpliga kollisionsreglerna. I fall av direkta kollisioner följer lösningen omedelbart av principerna om direkt effekt och EG-rättens företräde (dvs. nationell rätt skall sättas åsido). När det gäller indi­ rekta kollisioner fordras en ”relativisering” av företrädesdoktrinen och en ”flexible und einzelfallbezogene Lösung ... die die jeweiligen Interessen der Gemeinschaft und der Mitgliedstaaten in Ausgleich bringt”.11 Satzger pekar t.ex. på att processrätten i princip ligger på medlemsstaterna — det brukar ibland talas om medlemsstaternas processuella autonomi — men att EG-rätten likväl ställer upp vissa krav på processrätten (bl.a. att assimilationsprincipen och någon form av effektivitetsprincip gäller), och av detta skulle alltså följa ett behov av att mjuka upp företrädesdoktrinen genom att använda någon slags awägningsmodell.s. 74

5.Man kan alltså säga att Satzger synes använda följande tankestruktur: först (1) avgör man huruvida det överhuvudtaget föreligger en norm­ konflikt; därefter (2) avgör man huruvida denna är att klassificera som direkt eller indirekt; om fråga är om en direkt normkonflikt (2a) har EGrätten företräde; om fråga är om en indirekt normkonflikt (2b) måste man göra en avvägning i det enskilda fallet för att se vilken norm som skall ha företräde.s. 76

6.För egen del har jag mycket svårt att se poängen med denna dikotomi. En betydligt enklare, klarare och mer verklighetsnära struktur far man om man nöjer sig med att först (1) pröva huruvida det föreligger en normkonflikt och sedan (2) tillämpar företrädesdoktrinen (varvid avväg­ ningarna kommer att ske redan vid den tolkning som måste ske av huru­ vida det överhuvudtaget föreligger en normkonflikt). Eftersom det på om­ rådet för vad Satzger benämner indirekta normkonflikter regelmässigt torde finnas behov av att tolka EG-rätten för att överhuvudtaget kunna konstatera att en normkonflikt föreligger (redan här existerar alltså ut­ rymme för avvägningar) finns inget behov av att i ett senare led bedöma huruvida företrädesdoktrinen skall tillämpas eller ej. De hänsynstagan­ den till olika motstridiga intressen som Satzger vill förlägga hit kan och bör enligt min uppfattning göras redan vid bedömande av huruvida en konflikt föreligger. Genom att hantera saken på detta sätt behöver man heller inte relativisera företrädesdoktrinen.s. 76

Relationen mellan de inblandade subjekten

1.Om man utgår ifrån relationen mellan EG, medlemsstaterna och den enskilde medborgaren kan förhållandet mellan den EG-rättsliga rättighe­ ten eller friheten och det nationella straffbudet teoretiskt beskrivas med hjälp av den Hohfeldska analysen av rättsliga positioner.s. 76

2.Hohfelds analys - som syftar till att bryta ned sammansatta juridiska positioner i ”mikropositioner” — kan i princip sägas bygga på relationen mellan fyra begreppspar som kan delas in i två skilda grupper. Den första gruppen, som tar sikte på rätten i ett statiskt perspektiv innehåller be­ greppen kravrättighet (right), plikt (duty), frihet (privilege) och icke-krav (no-right) medan begreppen i den andra gruppen, som istället anknyter till rättens dynamiska karaktär, är kompetens (power), underkastelse (liability), immunitet (immunity) och icke-kompetens (disability).12 De olika begreppen relaterar till varandra enligt följande: 1. Kravrättighet—Plikt. En kravrättighet korrelerar enligt Hohfeld med en plikt. Att X har en kravrättighet gentemot Y avseende en viss handling (t.ex. att Y skall betala 100 kr till X) motsvaras av en plikt för Y gentemot X avseende denna handling (dvs. en plikt att betala 100 kr till X). 2. Frihet—Icke-krav. En frihet innebär endast en icke plikt och den motsva­ ras till skillnad från en kravrättighet inte av någon plikt utan av ett icke­ krav för den gentemot vilken friheten gäller. Att X gentemot Y har en frihet avseende en viss handling (t.ex. att fiska) motsvaras av att Y gentemot X har ett icke-krav avseende denna handling (dvs. ett icke-krav att X inte skall fiska). (Att X gentemot Y har frihet att fiska innebär m.a.o. att Y inte har någon kravrättighet att X inte skall fiska.) 3. Kompetens-Underkastelse. En kompetens innebär en förmåga att ändra en juridisk relation och kompetensen motsvaras av underkastelse (liability). Att X gentemot Y har kompetens att upprätta ett testamente och därige­ nom påverka Y:s rätt till arv motsvaras av att Y är underkastad X kompe­ tens att upprätta ett testamente och därigenom påverka Y:s rätt till arv. 4. Immunitet-Icke-kompetens. En immunitet innebär detsamma som att inte vara underkastad. Att X har immunitet gentemot att Y upprättar ett testamente och därigenom påverkar X:s rätt till arv motsvaras av en icke­ kompetens hos Y att upprätta ett testamente och därigenom påverka X rätt till arv. Även om Hohfelds teori inte är vare sig komplikationsfri eller oomstridd kan den i detta sammanhang vara användbar för att illustrera relationen mellan de olika aktörer som är inblandade när normkonflikter mellan EG-rätt och nationell rätt aktualiseras. Eftersom det är flera parter in­ blandade (EG, medlemsstaterna och medborgarna) fordras att man intar åtminstone två olika perspektiv. För det första kan man beskriva relationen mellan subjekten så att man utgår från EG-rätten och ser på den relation som råder mellan den ifrågavarande medlemsstaten och dess medborgare. Man kan i detta per­ spektiv säga att medborgarna (genom EG-rätten) förlänas inte blott en frihet [att p], utan också en kravrättighet [att medlemsstaterna inte skall kräva att medborgarna skall icke p eller annars underminera möjligheter­ na att p] vilket hos medlemsstaterna motsvaras (av en icke-rättighet [att kräva att medborgarna skall icke p] och) av en skyldighet för medlems­ staterna gentemot medborgaren [att inte kräva att medborgaren skall icke p och att inte underminera möjligheterna att p]. Detta illustreras i nedanstående skiss:s. 76

3.EG-rätten MedborgarnaMedlemsstaterna kravrättighetplikt Använder man sig istället av Hohfelds andra begreppskvartett - dvs. den som anknyter till möjligheterna att förändra relationerna, till rättens dy­ namiska sida — kan relationen mellan medlemsstaterna och medborgarna beskrivas så att medlemsstaterna saknar kompetens [att utfärda regler som strider mot EG-rätten] och att medborgarna är immuna [i förhållan­ de till sådana regler]:13s. 78

4.EG-rätten Medborgarna Medlemsstaterna immunitet icke-kompetens Man kan emellertid också anlägga ett annat perspektiv där man utgår ifrån EG-rätten och sedan beskriver relationen mellan EG:s institutioner och medlemsstaterna. Utifrån denna utgångspunkt kan man säga att EG har en kravrättighet [att medlemsstaterna inte skall ha eller utfärda natio­ nella regler som strider mot EG-rätten] och att medlemsstaterna har en plikt [att inte ha eller utfärda nationella regler som strider mot EG-rätten].s. 78

5.EG-rätten EG Medlemsstaterna kravrättighet plikt Också i detta perspektiv kan man naturligtvis använda Hohfelds andra begreppskvartett och säga att EG:s institutioner, inom de ramar fördragen drar upp, har kompetens att utfärda normer [som förlänar medborgarna vissa rättigheter] och att denna kompetens korresponderar mot en bun­ denhet hos medlemsstaterna; de är underkastade institutionernas kom­ petens att utfärda normer [som förlänar medborgarna vissa rättigheter] (dvs. de är underkastade att få sin rättsliga situation ändrad genom att in­ stitutionerna utövar sin kompetens). Detta kan beskrivas på följande sätt:s. 79

6.EG-rätten EG Medlemsstaterna kompetens underkastelse Som ovan nämnts är det inte särskilt vanligt, även om det förekommer, att medlemsstaterna har nationella rättsregler som direkt negerar de fri­ heter och rättigheter som EG-rätten förlänar medborgarna. Med andra ord kan det uppstå problem att avgöra huruvida något verkligen är en frihet eller en rättighet. När man väl tolkat och tillämpat EG-rätten och avgjort frågan huruvida en viss bestämmelse står i strid med EG-rätten blir emellertid också denna situation lätt att infoga i den ovan givna strukturen. Den springande punkten är alltså regelmässigt att avgöra huruvida en viss bestämmelse står i strid med EG-rätten eller ej; dvs. fråga blir om tolkning och tillämpning av de EG-rättsliga normerna i förhållande till nationella rättsregler. Jag lämnar härmed denna övning, men jag vill redan nu förutskicka att jag funnit att de två perspektiv - relationen mellan medborgarna och medlemsstaterna å den ena sidan och relationen mellan EG och medlems­ staterna å den andra - som ovan har använts kan anses ha vissa implika­ tioner för diskussionen om hur långt EG-rättens verkningar bör sträcka sig i fall av normkonflikter (se särskilt avsnitt 3.9.2.3 i vilket vissa frågor som aktualiseras av Franzén-fallet tas upp till diskussion).s. 79

Grunderna för EG-rättens verkan på

nationell nivå

Inledning

1.I det förra delkapitlet har jag sagt några ord om vad som avses med att en nationell rättsregel står i strid med EG-rätten. Jag har också med hjälp av Hohfelds begreppsbildning, försökt ge en bild av de rättsliga relationer som aktualiseras när en nationell regel står i strid med EG-rätten. Att en regel kan sägas stå i strid med EG-rätten räcker emellertid inte alltid för att EG-rätten skall få effekt på nationell nivå. I detta delkapitel skall jag ge en kort beskrivning av de förutsättningar som måste vara uppfyllda för att EG-rätten skall få genomslag på olika nivåer i nationell rätt.s. 80

Lagstiftningsnivån

1.För att en normkonflikt mellan EG-rätt och nationell rätt skall aktuali­ seras på lagstiftningsnivå (dvs. hos den svenske lagstiftaren) fordras inte mer än att det föreligger en konflikt mellan svensk rätt och EG-rätten. Av den allmänna lojalitetsplikten som följer av artikel 10 (se närmare nedan i avsnitt 3.3.3.1) och av rättsakternas bindande verkan (artikel 249) följer att lagstiftaren på nationell nivå är skyldig att tillse att nationell rätt är i överensstämmelse med EG-rätten.s. 80

2.Lagstiftarens plikt att tillse att så är fallet bör naturligtvis gälla oberoen­ de av om den ifrågavarande EG-rättsakten har direkt effekt eller ej (dvs. oberoende av om EG-rätten kan åberopas direkt inför nationella dom­ stolar).s. 80

Rättstillämpningsnivån

1.33.3.1 Lojalitetsplikten I grund och botten handlar den negativa påverkan om att EG-rätten skall respekteras på nationell nivå. En förutsättning för att detta skall fungera är att den nationelle lagstiftaren och nationella myndigheter förhåller sig lojala till EG-rätten. Inte sällan uppkommer olika former av intresse­ konflikter mellan EG och nationalstaterna och i detta sammanhang har det naturligtvis betydelse var lojaliteterna egentligen ligger. I EG-fördraget stadgas nu i artikel 10 en allmän lojalitetsplikt för medlemsstaterna.14 Den gäller för såväl lagstiftaren som för myndigheter och domstolar. I grunden kan den sägas innebära att Sverige lojalt skall fullgöra de förpliktelser som följer av EG-rätten. Man skulle visserligen kunna säga att denna lojalitetsplikt i och för sig följer redan av allmänna principer om att ingångna avtal skall hållas osv. (pacta sunt servanda), men detta vore måhända knappast helt rättvisande.15 Den EG-rättsliga lojalitetsplikten får nämligen sägas omfatta mer än att man bara skall uppfylla de minimikrav som man uttryckligen har godtagit; den kräver också att man i allmänhet skall underlätta för gemenskapsrätten och den har därtill en delvis dynamisk karaktär. I sammanhanget kan exempelvis erinras om att EG-domstolen ur den allmänna lojalitetsplikten utvecklat en skyldighet för medlemsstaterna att på visst sätt och under vissa förut­ sättningar införa sanktioner till skydd för EG:s intressen.16 Den rättsliga utgångspunkten vid diskussion av frågor om förhållandet mellan EG-rätt och nationell rätt kan alltså sägas vara att lagstiftare och rättstillämpare i medlemsstaterna har en skyldighet att förhålla sig lojala till EG-rätten. 3.33.2 Principen om EG-rättens företräde Grundläggande för påverkansmöjligheterna är naturligtvis också att EGrätten är överordnad den nationella rätten. Vore det så att den nationella rätten vore överordnad skulle eventuella konflikter med EG-rätten fa lösas så att den EG-rättsliga regeln fick ändras eller åtminstone sättas åsido. I botten på hela problemområdet ligger — om man intar ett rättstillämpningsperspektiv - således principen om EG-rättens företräde. Företrädesdoktrinen är åtminstone i praktiken och om man bortser från förhållandet till nationella grundlagar relativt okontroversiell. Prin­ cipen om EG-rättens företräde tillskapades redan under 1960-talet och det grundläggande rättsfallet är Costa mot ENE L (1964), vari EG-dom­ stolen framhöll att: ”the law stemming from the Treaty, an independent source of law, could not, because of its special nature, be overridden by domestic legal pro-s. 80

2.visions, however framed, without being deprived of its character as Com­s. 82

3.munity law and without the legal basis of the Community itself beings. 82

4.called into question”.17 Nästa riktigt viktiga steg i utvecklingen togs i fallet Internationale Handelsgesellschafi (1970) vari EG-domstolen konfronterades med frågan om företrädesdoktrinen gäller också i förhållande till de nationella grund­ lagarna och de fri- och rättighetskataloger som återfinns där. EG-domstolens svar var klart och tydligt: giltigheten hos en EG-rättslig åtgärd eller dess efFekt på nationell nivå kan inte vara beroende av huruvida den strider mot nationella grundlagar.18 Också i denna del far principen, med vissa reservationer,19 sägas vara i huvudsak accepterad.s. 82

5.Det tredje stora steget togs i Simmenthal (1978) där EG-domstolen konstaterade att principen om EG-rättens företräde inte bara innebär att nationella regler som strider mot EG-rätten skall sättas åsido, utan även att gemenskapsrätten sätter upp hinder mot nya nationella föreskrifter som strider mot EG-rätten.20 En ytterligare principiellt viktig fråga i målet var huruvida prövningen av nationell rätt gentemot EG-rätten kunde reserveras åt en särskild domstol, t.ex. en författningsdomstol eller om det generellt åligger rättstillämpare i medlemsstaterna att upplösa eventuella normkonflikter. I domen klargjordes att det åligger också lägre instanser att åsidosätta nationell rätt som befinns strida mot EG-rätten.21s. 82

6.Principen om EG-rättens företräde är naturligtvis helt elementär och grundläggande. Att jag ändå har velat betona den beror på att hur klar den än är i teorin, så kan den visa sig vara svårsmält i praktiken. Så sent som i slutet av 80-talet åtalades en person i Landgericht Bonn för att inte ha avgivit någon mervärdeskattedeklaration. Här invände den tilltalade att han enligt EG-rätten hade rätt att inte lämna - dvs. rätt att låta bli att avge - en sådan deklaration. Den tyska domstolen avskrev den in­ vändningen med följande motivering:s. 82

7.”Die Kammer glaubt dem Angeklagten nicht, dafi er bei seinen steuer-s. 82

8.lichen Fachkenntnissen auch im entferntesten davon ausging, dafi die deutsche Steuergesetzgebung durch Europäische Gemeinschaftsrichtlinien auEer Kraft gesetzt wird.”22 Även om den tyska domstolens måste sägas uppvisa mer än lovlig in­ kompetens (i betydelsen oskicklighet),23 skulle man kunna säga att pro­ blemet ligger däri att principen är lätt att förstå in abstracto, medan det kan vara betydligt svårare att (såsom domare) acceptera konsekvenserna av den i enskilda fall. (Det skall tilläggas att fallet senare kom att bedö­ mas av BGH som ändrade domen och betecknade den uppfattning som Landgericht Bonn gav uttryck för som ”unzutreffend”.)24 3.3.3.3 Principen om EG-rättens direkta, effekt För att en EG-rättslig regel skall fa genomslag i den nationella rättstilllämpningen räcker nu inte att den har företräde framför den nationella lagstiftningen utan också att den är sådan att den har direkt effekt, dvs. att den har sådan karaktär att den av enskilda omedelbart (utan implementeringsåtgärder) kan åberopas inför nationell domstol. I annat fall kan man säga att konflikten, på rättstillämpningsnivå, är skenbar;25 det föreligger visserligen en konflikt mellan EG-rätt och nationell rätt, men eftersom EG-rätten inte har direkt effekt, har den betydelse enbart på andra plan än det där rättstillämparen befinner sig, dvs. den har inte omedelbar betydelse för avgörandet av det konkreta fallet. Följaktligen föreligger, från domarens utgångspunkt, ingen konflikt mellan omedel­ bart relevanta rättsregler. Sverige har ju av tradition haft en dualistisk syn på förhållandet mel­ lan nationell och internationell rätt.26 Det har med andra ord ansetts att konventioner osv. måste genomföras på nationell nivå innan de direkt kan tillämpas av svenska domstolar. I denna del kan alltså EG-rätten och dess direkta effekt sägas innebära en avvikelse från vad som eljest gäller.s. 82

9.EG-rättens direkta effekt har, åtminstone i sin grundkonstruktion, ända sedan fallet Van Gend & Loos (1963)27 varit erkänd i EG-rätten och innebörden kan i princip sägas vara att en regel som har direkt effekt ger enskilda rättigheter som, oberoende av implementeringsåtgärder i med­ lemsstaterna, kan åberopas inför och skall erkännas och skyddas av natio­ nella domstolar och myndigheter.s. 84

10.I linje med vad som ovan sagts uttrycks innebörden av principen ofta så att regler med direkt effekt kan åberopas direkt av medborgarna inför nationella domstolar.28 Det finns emellertid goda skäl att inte därige­ nom - vilket möjligen kan tyckas näraliggande29 - utesluta en termino­ logi som tillåter att man säger att EG-rättsliga regler som är betungande för den enskilde inte har direkt effekt.s. 84

11.När det gäller förutsättningarna för att en EG-rättslig regel skall ha direkt effekt underlättar det om man skiljer på fördrag och förordningar å den ena sidan och direktiven å den andra.s. 84

12.Förutsättningarna för att en fördragsbestämmelse eller en artikel i en förordning skall ha direkt effekt brukar normalt sägas vara två. För det första skall regeln ifråga vara (1) tillräckligt klar och precis. För det andra så måste regeln vara (2) ovillkorlig och inte lämna utrymme för fritt skön eller vara beroende av ytterligare implementeringsåtgärder.s. 84

13.Kravet på att regeln måste vara tillräckligt klar och precis rör primärt bestämmelsens ordalydelse. I kravet ligger dock inte att bestämmelsen måste vara lättolkad eller så klar att tolkning i praktiken är obehövlig.30 Som Lewis har uttryckt det kan frågan sägas gälla huruvida bestämmel­ serna är tillräckligt klara för att det skall vara möjligt för ”national courts to identify what it is a Member State ought to do”;31 det är en fråga om ”justiciability” eller användbarhet.32 Kravet på att bestämmelsen skall vara ovillkorlig och inte lämna ut­ rymme för skön etc. har i praktiken att göra med huruvida ifrågavarande regeln gäller reservationslöst eller om den ger medlemsstaterna valmöjlig­ heter vid implementeringen eller om den till sin funktion är beroende av att implementeringsåtgärder har vidtagits.33 Med Jarass kan man uttrycka det så att en ovillkorlig regel inte ”von einer konstitutiven Entscheidung eines EG-Organs oder der Mitgliedstaaten abhängt”.34 Om dessa båda förutsättningar är uppfyllda kan fördragsbestämmelser och förordningar ha såväl vertikal som horisontell direkt effekt (dvs. de kan användas i relationer mellan enskilda och staten såväl som i rela­ tioner mellan enskilda). Nu bör det i och för sig sägas att de här kraven för direkt effekt inte är så väldigt dramatiska. Om en regel inte är tillräckligt precis för att ha direkt efFekt så är det normalt också svårt att säga att någonting strider mot den. Och på samma sätt är det om en regel lämnar utrymme för fritt skön eller implementeringsåtgärder; det är helt enkelt svårt att hävda att något strider mot en regel som ger utrymme för fritt skön. Man kan där­ för i vart fall ha som utgångspunkt att om man väl kan säga att något strider mot en EG-rättslig regel så kommer det i de allra flesta fall att visa sig att den EG-rättsliga regeln också är sådan att den är direkt effektiv. När det gäller direktiv gäller i grunden samma förutsättningar för direkt efFekt, men det tillkommer, till Följd av att direktiven i sin grundkonstruk­ tion skiljer sig Från t.ex. Förordningar, ett par extra villkor. Direktiven skall ju enligt artikel 249 i EG-Fördraget rikta sig till, och vara bindande För, medlemsstaterna som sedan skall välja Form och tillvägagångssätt För genomförandet. Utgångspunkten kan alltså sägas vara att direktiv inte har direkt effekt utan tvärtom skall implementeras för att fa efFekt. EG-domstolen har emellertid slagit Fast att om Fristen För implementering har gått ut och direktivet inte har implementerats, eller implementerats på Fel sätt så finns det flera skäl att ge det direkt effekt.35 Detta synsätt medför dels att EG-rättens effektiva genomslag inte blir beroende av att lagstiftaren i medlemsstaterna agerar lojalt, dels att medborgarna verkligen kan lita på att de har de friheter och rättigheter som framgår av direktivet. Vidare kan sägas att medlemsstaterna hindras att dra fördel av sin egen underlåtenhet.36s. 84

14.Det bör dock, vad gäller direktiv, observeras att EG-domstolens praxis på detta område innebär att genomförandefristen far betydelse för vid vilken tidpunkt enskilda kan åberopa sig på direktivets bestämmelser. (Se närmare delkapitel 3.8 nedan.) Detta innebär sammantaget att förut­ sättningarna för att en direktivbestämmelse skall ha direkt effekt är dels att den i enlighet med vad som tidigare sagts — jfr (1) och (2) strax ovan - är tillräckligt precis och ovillkorlig, dels att (3) genomförandefristen har löpt ut (4) utan att bestämmelsen har genomförts på ett korrekt sätt i nationell rätt.37 För fullständighets skull kan tilläggas att direktiv anses ha direkt efFekt i vertikala relationer, dvs. i relationer mellan enskilda och staten, men däremot inte i horisontella relationer, dvs. i relationer mellan enskilda.38s. 86

15.Principen om direkt efFekt är som synes ganska enkel. Svårigheterna ligger Främst i att i tveksamma Fall avgöra om en bestämmelse är direkt eFFektiv eller ej, vilket också avspeglar sig i floran av Förhandsavgöranden Från EG-domstolen; en Fråga som ofta ställs av de nationella domstolarna är huruvida den EG-rättsliga bestämmelse som är av relevans i det natio­ nella målet har direkt efFekt.39s. 86

16.Om man skall säga något särskilt om direkt efFekt och straffrätt så kan Framhållas att utgångspunkten när det gäller EG-rättens positiva påver­ kan på straffrätten (dvs. när EG-rätten ställer krav på att det skall finnas nationella straff- eller sanktionsbestämmelser i vissa avseenden) är att den - oberoende av huruvida reglerna är klara, ovillkorliga etc. — inte har direkt efFekt utan hela tiden istället är tänkt att verka indirekt genom den nationelle lagstiftarens Försorg.40 (Möjligen kan vissa av de primär­ rättsliga bestämmelser som innehåller kriminaliseringskrav anses inne­ Fatta en utvidgning av existerande straffstadganden i vissa länder som har en monistisk syn på relationen mellan internationell och nationell rätt.) Till stöd för denna hållning kan flera skäl anföras. För det första kan hänvisas till den allmänna EG-rättsliga princip som innebär att medlems­ staterna, i förhållande till medborgarna, inte skall kunna dra nytta av sin underlåtenhet att uppfylla sina EG-rättsliga förpliktelser; icke implementerade direktiv kan t.ex. överhuvudtaget inte åberopas av medlems­ staterna mot enskilda.41 Om direkt effekt gällde också i fråga om positi­ va förpliktelser skulle medlemsstaterna kunna vara mindre noggranna vid genomförandet av EG-rätten, vilket ytterst skulle kunna riskera EG-rättens effektiva genomslag. För det andra kan man från straffrättslig syn­ punkt naturligtvis hänvisa till legalitetsprincipen, dvs. det skulle i ett legalitetsperspektiv vara mindre tillfredsställande om man lät EG-rättens regler få direkt efFekt så att de direkt utvidgade straffansvaret. Medborgar­ na skulle inte längre kunna förlita sig på att en yttre gräns för när straff­ ansvar kan komma ifråga sätts av brottsbeskrivningarna i de nationella straffbestämmelserna. För det tredje kan, i ett mer kompetensfördelningsinriktat perspektiv, sägas att det nog vore en ganska het fråga politiskt sett att låta EG-rätten få direkt effekt också när det gäller krav på sank­ tioner och straff, eftersom det i praktiken skulle leda till att EG erhöll en slags straffrättslig kompetens som det i dagsläget anses att gemenskapen inte har. När det istället handlar om EG-rättens negativa påverkan, dvs. att de EG-rättsliga reglerna s.a.s. skall verka i mildrande riktning, så blir de ovan anförda skälen antingen helt irrelevanta eller i vart fall mindre starka. Från EG-rättsligt perspektiv är direkt effekt i denna riktning snarare en förutsättning för EG-rättens effektiva genomslag än något som riskerar genomslaget. På ett motsvarande sätt tappar de ovan nämnda legalitetsanknutna skälen i betydelse. Att legalitetsprincipens betydelse måste modi­ fieras när det gäller i en eller annan mening ansvarsbefriande regler synes stå klart.42 Inte heller blir kompetensproblemen lika artikulerade efter­ som det sedan länge är accepterat att EG-rätten kan påverka den natio­ nella straffrätten i negativ riktning. Man kan uttrycka det så att det när det gäller att använda EG-rätten i mildrande riktning finns vare sig några EG-rättsliga eller grundläggande straffrättsliga principer som hindrar att man låter den ha direkt effekt.43s. 86

EG-domstolens kompetens att meddela

förhandsavgöranden

1.Det system som byggs genom de tre ovan nämnda principerna komplet­ teras härutöver av systemet med förhandsavgöranden enligt artikel 234 i EG-fördraget, dvs. EG-domstolens kompetens att meddela förhandsav­ göranden och, på nationell nivå, en möjlighet för underinstanserna och en skyldighet för slutinstanserna att begära förhandsavgöranden (även om den sistnämnda förpliktelsen begränsas av den s.k. acte claire-doktrinen och kanske också av vissa mer pragmatiskt inriktade överväganden).44s. 88

2.Denna konstruktion med förhandsavgöranden är visserligen ingen direkt förutsättning för EG-rättens genomslag i rättstillämpningen, men den utgör en från praktiska utgångspunkter mycket viktig kugge i detta maskineri. Bl.a. leder systemet till att man redan inom ramen för den nationella processen kan få ett auktoritativt svar på hur EG-rätten skall tolkas (domstolarna kan alltså fa hjälp med att bedöma huruvida det föreligger en normkonflikt, huruvida en viss EG-rättslig regel har direkt effekt etc.). Vidare garanterar systemet att en viss nivå av enhetlighet upprätthålls inom unionen.s. 88

3.Särskilt det förhållandet att det finns möjlighet att fa ett avgörande från EG-domstolen redan innan målet slutligt avgjorts på nationell nivå torde vara av stor betydelse eftersom det innebär att det blir svårare för de nationella domstolarna att avfärda EG-rättsligt grundade invänd­ ningar utan goda skäl.s. 88

4.Samtidigt som möjligheterna (och skyldigheterna) att begära förhands­ avgöranden kan sägas understödja EG-rättens effektiva genomslag, bör noteras att den betydelse som systemet med förhandsavgöranden kom­ mit att spela i allt väsentligt torde hänga samman med principerna om EG-rättens direkta effekt och företräde. Det finns med andra ord skäl att tro att ett system med förhandsavgöranden som gäller sådana regler som inte har direkt effekt och företräde framför nationell rätt - jfr nedan i delkapitel 4.6 om systemet med förhandsavgöranden på tredjepelarområdet - kommer att bli betydligt mindre betydelsefullt än det system som bygger på artikel 234.s. 88

Sammanfattning

1.Sammanfattningsvis är de grundläggande förutsättningarna för att EGrätten skall få genomslag i nationell rättstillämpning: 1. Den allmänna lojalitetsplikten, 2. EG-rättens företräde framför nationell rätt, 3. EG-rättens direkta effekt på det nationella planet. Härtill kommer sedan EG-domstolens kompetens enligt artikel 234 att meddela förhandsavgöranden.s. 89

Typfallsindelning

1.I de följande delkapitlen (3.5-3.7) kommer jag att göra en genomgång av EG-domstolens praxis avseende normkonflikter med straffrättslig relevans. Genomgången syftar till att ge en bild av i vilka avseenden, på vilka olika sätt, nationella straffbud kan stå i strid med EG-rätten. Med hjälp av enkla distinktioner kan straffrätten delas in i olika delar. Indelningar kan ske på många olika sätt och för många olika syften. I detta delkapitel kommer jag att göra en elementär uppdelning av de en­ skilda straffbuden i två olika delar och därtill lägga ytterligare ett perspek­ tiv. Genom den uppdelning som görs får vi tre olika typfall som grund för den kommande analysen. Det faktum att den indelning som görs kan ifrågasättas från teoretisk synpunkt - indelningen kan nog i flera av­ seenden sägas vara ”trubbig” — hindrar inte att den är användbar såsom ett framställningstekniskt hjälpmedel. Inom ramen för ett straffbud kan man för det första skilja mellan den förhållningsregel (dvs. i första hand det påbud eller förbud som riktar sig till den enskilde medborgaren) som direkt eller indirekt kan utläsas ur straffbudet och den sanktionsregel som skall tillämpas vid överträdelser av den ifrågavarande förhållningsregeln. Ur bestämmelsen i 8 kap. 1 § brotts­ balken kan t.ex. utläsas: dels en regel riktad till medborgaren av innebörd att det är förbjudet (brottsligt) att stjäla, dels en regel riktad till domaren av innebörd att den som stjäl skall dömas till fängelse i högst två år. Vad gäller båda dessa regler bör observeras att det finns andra regler som modifierar innehållet i dem. Exempelvis kan kravet på uppsåt en­ ligt 1 kap. 2§ första stycket brottsbalken och bestämmelsen om nöd i 24 kap. 4 § brottsbalken göra en gärning som uppfyller rekvisiten i straff­ budet icke brottslig. På motsvarande sätt kan bestämmelserna i bl.a. 30 kap. brottsbalken leda till att fängelse inte alls skall ådömas för stöld. När jag i fortsättningen av detta kapitel talar om förhållningsregler och sanktionsregler inkluderas dylika generella regler som modifierar eller kompletterar det enskilda straffbudets innehåll (exempelvis ses eventu­ ella krav på uppsåt eller oaktsamhet som en del av förhållningsregeln).s. 89

2.Härutöver kan för våra syften också konstateras att man kan anlägga (vad man skulle kunna kalla) ett externt perspektiv på ett straffbud. Med detta avser jag att man kan bedöma ett straffbud inte bara utifrån dess innehåll utan också utifrån formen, hur det har hanterats formellt, vad gäller utfärdande etc. En regel med ett, från EG-rättslig synpunkt, fullt godtagbart innehåll, kan t.ex. ha utfärdats på ett sätt som står i strid med EG-rätten.s. 90

3.På alla dessa tre punkter kan en regel stå i strid med EG-rätten. Ibland, och det kanske är det vanligaste, är det själva förhållningsregeln som står i strid med EG-rätten. Det kan emellertid också förekomma situationer där själva förhållningsregeln är tillåten (dvs. det är tillåtet att ha den aktu­ ella förbuds- eller påbudsregeln), men där sanktionen (straffet) som före­ skrivs inte är förenlig(t) med EG-rätten. I ytterligare andra fall kan det vara så att såväl förhållningsregeln som sanktionen i sig är fullt accep­ tabla, men att det hela har hanterats på ett felaktigt sätt, t.ex. såtillvida att det ifrågavarande straffbudet (eller de regler som t.ex. ett blankettstraffbud bygger på) har givits retroaktiv verkan eller har utfärdats i strid med vissa formella EG-rättsliga krav.s. 90

4.Med denna tredelning som grund kommer jag i de nästföljande del­ kapitlen att gå igenom olika falltyper där EG-rätten kan komma att utöva negativ påverkan. Det bör redan inledningsvis framhållas att den följande framställningen inte omfattar alla avgöranden som berör frågan om normkonflikter mellan EG-rätt och nationell straffrätt. Detta moti­ veras framför allt av att många rättsfall berör ganska speciella situationer och av att den rättsliga situationen i många fall inte är densamma nu som då EG-domstolens meddelade sin dom (detta gäller även många av de fall som behandlas nedan); mot denna bakgrund har det synts mig viktigare att söka teckna vissa huvudlinjer och principer än att sträva efter ftillständighet i redovisningen.s. 90

Förhållningsregler i strid med EG-rätten

Inledning

1.Att en sanktionsregel som bygger på en förhållningsregel som står i strid med EG-rätten inte skall tillämpas är närmast självklart. Om EG-rätten innebär att en viss förhållningsregel är otillåten och därför inte skall tilllämpas av nationella domstolar, vore det naturligtvis märkligt om förhåll­ ningsregeln skulle kunna ligga till grund för utdömande av straff; att låta en förhållningsregel ligga till grund för straffansvar för överträdelser av förhållningsregeln måste sägas innebära att förhållningsregeln tillämpas. Man skulle också kunna uttrycka det så att om förhållningsregeln står i strid med EG-rätten så har den som överträder förhållningsregeln från EG-rättslig synpunkt överhuvudtaget inte gjort något fel. En given följd av detta är naturligtvis, med hänsyn till de i delkapitel 3.3 redovisade principerna, att han heller inte far påföras sanktioner eller straff för att ha överträtt en förhållningsregel som i sig är otillåten. EG-domstolen har i linje med det sagda slagit fast att: ”national authorities should not impose penalties for disregard of a pro­ vision which is incompatible with Community law”.45 Det bör i sammanhanget uppmärksammas att det på området sällan är frågor som kan sägas vara straffrättsliga till sin karaktär som blir avgöran­ de i sådana situationer där förhållningsregeln står i strid med EG-rätten. Tvärtom är det i regel så att den aktuella förhållningsregeln är av marknadsrättslig karaktär, gäller tullar, import eller export eller andra liknan­ de frågor. Saken kan också uttryckas så att den fråga som aktualiseras i det nationella brottmålet ofta far avgöras genom tillämpning av regler på centrala EG-rättsliga områden och att straffrätten dras in endast därför att den använts som medel för att säkra regelefterlevnad på dessa områden (straffrätten är s.a.s. accessorisk till den materiella förhållningsregeln). Detta avspeglar sig bl.a. däri att åtskilliga av de allra mest grundläggande av EG-domstolens avgöranden avseende den fria rörligheten har till­ kommit genom att nationella domstolar i brottmål har funnit anledning att begära förhandsavgörande från EG-domstolen. I sammanhanget kan bl.a. hänvisas till Dassonville (1974) och Keck (1993).46 Detta utgör ett problem för den som vill bedriva vetenskap och skriva om EG-rättens negativa påverkan i ett straffrättsligt perspektiv. Å ena sidan löper man risken att man endast kommer att behandla renodlat EG-rättsliga frågeställningar (och det förmodligen på ett sämre sätt än i den exklusivt EG-rättsligt inriktade litteraturen). Vidare kan, även om det är självklart, framhållas att det är uteslutet att inom ramen för ett projekt av detta slag söka ge någon form av mer heltäckande beskrivning av EG-rätten och på så sätt försöka klargöra vilka typer av straffbud som inte får förekomma. Å andra sidan är det svårt att säga något begripligt och väsentligt utan ett visst mått av konkretion.s. 91

2.I detta delkapitel har jag sökt balansera dessa risker genom att någor­ lunda utförligt ge en beskrivning av de frågor som aktualiseras när det gäller fri rörlighet för varor och därefter ge ytterligare exempel från praxis som bl.a. påvisar att likartade frågeställningar aktualiseras också på andra områden. Som tidigare framhållits torde de största svårigheterna bestå i dels att identifiera situationer där EG-rätten kan bli av betydelse, dels att, i sådana situationer, avgöra huruvida en normkonflikt föreligger. Även om det inte är möjligt att ”täcka av” EG-rätten kan man se att de frågeställningar som aktualiseras ofta inrymmer frågor av ett likartat slag samt att EG-domstolens avgöranden oftast bygger på vissa grundläggan­ de principer. På grund härav kan också en icke heltäckande typfallsgenomgång, byggd i första hand på rättspraxis från EG-domstolen, vara av värde. Man kan säga att den följande redogörelsen och analysen snarast går ut på att konstruera vissa typfall och att med dessa som utgångspunkt söka extrahera vilka frågeställningar som framstår som angelägna att diskutera.s. 92

Aktuella frågeställningar och strukturer med utgångspunkt

i reglerna om fri rörlighet för varor

1.3.5.2.1 Inledning Bestämmelser om fria varurörelser finns i första avdelningen av EG-fördragets tredje del. Även om också andra artiklar på området kan bli av relevans i sammanhanget så skall jag i denna del koncentrera mig på de kanske mest centrala bestämmelserna i artiklarna 28 och 30. (Att artikel 29, som innehåller motsvarigheten till artikel 28 när det gäller export, inte behandlas kan motiveras med att den i praktiken har mycket mer begränsad betydelse än artikel 28. Medlemsstaterna har ofta ett betydligt större intresse av att på olika sätt begränsa importen än vad de har av att begränsa exporten.)s. 92

2.I princip kan man säga att förbudet mot inskränkningar i den fria rör­ ligheten för varor är uppbyggt på ett sätt motsvarande brottsbegreppet, dvs. som ett vederläggbarhetsbegrepp:47 först finns en allmän förbudsregel varefter det tillkommer undantagsregler som gör det (prima facie-) förbjudna tillåtet. För att en förhållningsregel i ett svenskt straffbud skall stå i strid med EG:s regler om fria varurörelser fordras alltså dels att de kan sägas stå i strid med själva förbudet, dels att det inte föreligger några sådana omstän­ digheter som genom tillämpning av en undantagsregel gör den (prima facie-)förbjudna åtgärden tillåten. Liksom när det gäller brottsbegreppet så kan man säga att skiljelinjen mellan att en åtgärd å ena sidan är (prima facie-)tillåten (dvs. inte faller under det grundläggande förbudsstadgandet) och å andra sidan är (prima facie-)förbjuden men ändå tillåten (på grund av en allmän undantags­ regel) inte är alldeles glasklar.48 Detta gäller särskilt som vissa undantags­ regler (jfr nedan avsnitt 3.5.2.3 rörande Cassis de Dijon-doktrinen) när­ mast tycks utesluta att en åtgärd faller in under förbudsregeln. Jag kommer i det följande först att beskriva de grundkrav som skall uppfyllas för att en åtgärd skall vara (prima facie-)förbjuden enligt artikel 28, för att därefter gå in närmare på de krav som ställs för att en (prima facie-)förbjuden åtgärd likväl skall vara tillåten. 3.5.2.2 Grundlinjer rörande tillämpningen av artikel 28 Artikel 28 förbjuder egentligen två olika företeelser, dels kvantitativa im­ portrestriktioner, dels åtgärder som har motsvarande verkan (som en kvantitativ importrestriktion). Kvantitativa restriktioner innefattar enkelt uttryckt regler som på ett eller annat sätt numeriskt begränsar importen, dvs. regler som säger att endast en viss kvantitet av en viss vara får im­ porteras.49 (Att helt förbjuda import kan naturligtvis också ses som slut­ punkten på en skala av kvantitativa restriktioner.)50 I praktiken spelar frågan om kvantitativa importrestriktioner en begränsad roll eftersom de numera knappast utgör något problem (man kan alltså säga att regeln i denna del har haft bra genomslag).51 Renodlade importförbud kan natur­ ligtvis förekomma, men i så fall torde det regelmässigt finnas ett syfte som gör att importförbudet åtminstone kan hävdas vara godtagbart enligt artikel 30.s. 92

3.En betydligt mer intressant fråga är vad som egentligen är en åtgärd med motsvarande verkan som en importrestriktion. Den grundläggande formeln när det gäller tillämpningen av denna del av artikel 28 skapade EG-domstolen i målet Dassonville (1974).52 Där uttalades att varje han­ delsreglering som är ägnad att direkt eller indirekt, faktiskt eller potentiellt hindra eller försvåra handeln mellan medlemsstaterna är en åtgärd med motsvarande verkan.53 Formeln är som synes mycket bred och har poten­ tial att täcka det mesta. Definitionen av vad som kan vara en åtgärd med motsvarande verkan vidgades ytterligare i slutet av 1970-talet när EGdomstolen fann att också åtgärder som är icke diskriminerande (dvs. inte gör skillnad mellan inhemska och utländska varor) kan falla under förbudet.54s. 94

4.Som några exempel på åtgärder som har bedömts falla under förbudet mot åtgärder med motsvarande verkan (som kvantitativa importrestrik­ tioner) i artikel 28 kan nämnas:s. 94

5.- reklam som syftar till att uppmuntra köp av inhemska produkter,s. 94

6.- regler som innebär att vissa kvalitetsbeteckningar förbehålls inhem­s. 94

7.ska produkter eller produkter som producerats på visst sätt,s. 94

8.- regler som innebär krav på en varas förpackning,s. 94

9.— totalförbud mot vissa typer av produkter.55 En viktig inskränkning av Dassonville-formeln kom sedan i fallet Keck (1993).56 Där var fråga om ett förbud mot försäljning av varor till för­ lustpris, vilket tillkommit i syfte att skydda mindre butiker från en orim­ lig konkurrenssituation (med stormarknader osv.). Ett par personer hade nu åtalats för brott mot dessa regler och i rättegången hävdade de att reg­ lerna stod i strid med artikel 28, bl.a. därför att de hindrade att man - i ett inledningsskede — försökte slå sig in på marknaden med hjälp av väl­ digt låga priser. I målet uttalade EG-domstolen att nationella regler ”restricting or prohibiting certain selling arrangements” inte faller inom Dassonville-formeln under förutsättning att reglerna tillämpas i förhål­ lande till ”all relevant traders operating within the national territory and so long as they affect in the same manner, in law and in fact, the market­ ing of domestic products and of those from other Member States”.57 Tanken bakom denna inskränkning torde vara att regler om ”selling ar­ rangements”, till skillnad från regler rörande varors beskaffenhet, i sig inte påverkar möjligheterna att saluföra vissa typer av varor utan endast påverkar förutsättningarna för den inhemska handeln med varorna.58 Denna inskränkning har sedan tillämpats i relativt många fall. Det ovan sagda har naturligtvis i grunden inte särskilt mycket med straffrätt att göra. Tvärtom är tydligt att vi här befinner oss på EG-rättsliga kärnområden som ofta aktualiserar intrikata tolkningsfrågor. Straff­ rättslig relevans får reglerna först när medlemsstaterna kriminaliserar överträdelser av de nationella ”handelsregler” som står i strid med EGrätten. De ovan nämnda fallen illustrerar således dels att det ofta fordras en ganska ingående tolkning av EG-rätten för att avgöra huruvida en konflikt mellan nationell straffrätt och EG-rätt överhuvudtaget förelig­ ger, dels att de frågor som aktualiseras regelmässigt har en icke straffrätts­ lig karaktär (och att straffrätten aktualiseras enbart därför att använts som medel för att säkra normefterlevnaden). 3.5.2.3 Tillåtligheten av undantag Som jag framhållit ovan kan åtgärder som i och för sig strider mot för­ budet mot importrestriktioner vara tillåtna i vissa fall. För det första finns en undantagsregel i artikel 30 som har följande lydelse: Bestämmelserna i artiklarna 28 och 29 skall inte hindra sådana förbud mot eller restriktioner för import ... som grundas på hänsyn till allmän moral, allmän ordning eller allmän säkerhet eller intresset att skydda människors och djurs hälsa och liv, att bevara växter, att skydda nationella skatter av konstnärligt, historiskt eller arkeologiskt värde eller att skydda industriell och kommersiell äganderätt. Sådana förbud eller restriktioner får dock inte utgöra ett medel för godtycklig diskriminering eller innefatta en förtäckt begränsning av handeln mellan medlemsstaterna. Härutöver har EG-domstolen genom sin praxis (närmast som en kom­ pensation för en extensiv tillämpning av artikel 28)59 utvecklat en kom­ pletterande doktrin, den s.k. Cassis de Dijon-doktrinen. Det finns vissa skillnader mellan undantag som tillåts enligt artikel 30 och undantag som medges enligt Cassis-doktrinen, varav den viktigaste är att Cassisdoktrinen är tillämplig endast i förhållande till åtgärder som formellt är icke diskriminerande (i relation till åtgärder som är diskriminerande, dvs. gör skillnad på inhemska och utländska varor, är artikel 30 sålunda ut­ tömmande). Prövningen av tillåtligheten går - vilket skall påvisas nedan - i princip till på samma sätt. Men vi kan ändå börja med att se på vad som krävs för att ett undantag skall godtas enligt artikel 30.s. 94

10.Som en allmän utgångspunkt för förståelsen av artikel 30 brukar sägas att den, eftersom det är en undantagsregel, skall tolkas restriktivt.60 Vida­ re medger artikeln undantag endast för att skydda intressen som inte är av ekonomisk natur. Att t.ex. på grund av ekonomiska hänsyn vidta pro­ tektionistiska åtgärder står ju i en grundläggande konflikt med tanken på en gemensam marknad. Sådana åtgärder, som rör hela gemenskapen, kan således inte vidtas av en enskild medlemsstat med stöd av artikel 30. Vidare förutsätter en tillämpning av artikel 30 att det ifrågavarande om­ rådet inte uttömande har harmoniserats på EG-rättslig nivå (i vilket fall det förutsätts att skyddsvärda intressen beaktats vid antagande av de gemenskapsrättsliga instrument genom vilka harmoniseringen skett).61s. 96

11.Ett första led i prövningen av huruvida ett undantag kan godtas är att utreda om undantaget görs för ett godtagbart syfte, dvs. ett syfte som enligt EG-rätten ger rätt att göra undantag. Enligt artikel 30 är allmän moral, allmän ordning, allmän säkerhet, skydd av människors och djurs liv och hälsa, bevarande av växter, skydd av nationella konstnärliga, histo­ riska eller arkeologiska skatter samt skydd av industriell och kommersiell äganderätt sådana intressen som kan motivera ett undantag.s. 96

12.Oftast utgör det inget större problem att få in ett undantag under etts. 96

13.relevant syfte. Ibland kan det dock naturligtvis förhålla sig så att dens. 96

14.ifrågavarande medlemsstaten åberopar syften som helt enkelt inte fallers. 96

15.under artikel 30. Ett exempel på detta är, i enlighet med vad som ovan sagts, att en medlemsstat åberopar sig på ekonomiska hänsyn. Ett annat exempel kan vara att medlemsstaten hävdar att syftet är konsument­ skydd.s. 96

16.I ett fall från första halvan av 1980-talet försökte Tyskland hävda atts. 96

17.redan det förhållandet att en viss regel var av straffrättslig karaktär (kunde leda till straffrättsliga sanktioner) var tillräckligt för att regeln skulle falla in under rekvisitet allmän ordning (public policy). Straffrättsliga regler (och därmed alla straffrättsligt sanktionerade regler av annat slag) skulle således per definition skydda sådana intressen som kan utgöra grund för ett undantag enligt artikel 30. Denna argumentation godtogs emellertid - vilket knappast kan sägas vara överraskande - inte av domstolen: ”In answer to that point it must be stated that legislation does not come within the ambit of the concept of public policy within the meaning of article [30] of the Treaty merely because it carries penal sanctions.”62 Man kan uttrycka det så att den form som valts för att skydda intresset inte i sig gör att det är fråga om ett hänsyn som faller in under allmän ordning.63 EG-domstolen har i vissa avgöranden uttalat att det kan sägas ankom­ ma på den enskilda medlemsstaten att avgöra hur långt skyddet skall sträcka sig. Såvitt avser undantag med hänsyn till allmän moral har exem­ pelvis EG-domstolen i princip givit medlemsstaterna rätt att själva avgöra vad den allmänna moralen kräver: ”In principle it is for each Member State to determine in accordance with its own scale of values and in the form selected by it the requirements of public morality in its territory.”64 Denna hållning, dvs. att medlemsstaterna i grunden ges möjlighet att avgöra vad allmän moral kräver, kan naturligtvis anses rimlig mot bak­ grund av de kulturella och religiösa skillnader som finns medlemsstaterna emellan.65 På ett motsvarande sätt har EG-domstolen uttalat att det i princip an­ kommer på medlemsstaterna att bestämma hur vittgående skyddet för liv och hälsa skall vara. Här uttalade domstolen också att en begränsning av denna frihet naturligtvis ligger i att åtgärderna på intet sätt får vara diskriminerande.66 Detta kan synas ge medlemsstaterna ganska stort utrymme vid tilllämpning av artikel 30. De viktigaste begränsningarna av undantagen torde emellertid knappast ligga i de relevanta syftena, utan snarare i att undantagen måste var proportionella och inte utgöra ett medel för god­s. 96

18.tycklig diskriminering etc. Mot bakgrund av en sådan uppfattning finnss. 98

19.det naturligtvis inget att invända mot att medlemsstaterna ges utrymmes. 98

20.att själva bestämma vad som är att hänföra till allmän moral eller hurs. 98

21.långt skyddet för liv och hälsa skall sträcka sig.s. 98

22.För det andra krävs alltså att undantagen uppfyller den allmänna pro-s. 98

23.portionalitetsprincipens krav. När man skall göra en kontroll enligt pro-s. 98

24.portionalitetsprincipen så går det i princip till så att man börjar med atts. 98

25.fastslå målet (eller syftet) med den ifrågavarande regeln, t.ex. att skyddas. 98

26.människors hälsa. Av det ovan sagda följer att detta mål måste vara etts. 98

27.av de mål som enligt EG-rätten ger utrymme för att göra ett undantag.s. 98

28.Det som proportionalitetsprincipen sedan säger är i grunden att en åt­s. 98

29.gärd, dvs. regeln som är ett undantag från reglerna om fri rörlighet,s. 98

30.måste vara (1) ägnad att uppnå målet, (2) nödvändig för att uppnås. 98

31.målet samt (3) utgöra ett rimligt medel för att uppnå målet (proportio-s. 98

32.nalitet i strikt mening).s. 98

33.Att åtgärden skall vara ägnad att uppnå målet betyder i princip intes. 98

34.mer än att medlet skall kunna leda till (eller i vart fall i riktning mot) dets. 98

35.önskade resultatet. Som jag har utvecklat på annat håll är det svårt att ses. 98

36.att detta krav tillför något som inte täcks av andra led i proportionalitets-s. 98

37.prövningen.67s. 98

38.Det andra ledet, att medlet skall vara nödvändigt, betyder i det härs. 98

39.sammanhanget att det inte far finnas något annat, i förhållande till dens. 98

40.fria rörligheten, mindre ingripande medel att nå samma mål. Om etts. 98

41.medel visar sig vara såväl ägnat att som nödvändigt för att uppnå etts. 98

42.visst mål skall slutligen en rimlighets- eller proportionalitetsbedömnings. 98

43.göras; är det intrång som görs i den fria rörligheten proportionellt i för­s. 98

44.hållande till målet med åtgärden.s. 98

45.För att en sådan här nödvändighetsprövning skall kunna göras på all­s. 98

46.var fordras för det första att målet är fixerat. Vad som är nödvändigt atts. 98

47.göra beror nämligen helt på vad man vill uppnå. Exempelvis är det helts. 98

48.omöjligt att säga vad som är nödvändigt för att ”skydda människors hälsas. 98

49.från alkoholens skadeverkningar”. Om man däremot fixerar målet till atts. 98

50.gälla att ”människors hälsa skall skyddas i sådan grad att alkoholrelatera-s. 98

51.de skador inte ökar” är det dock - förutsatt att man har tillräckliga kun­s. 98

52.skaper om orsakssamband osv. - teoretiskt möjligt att bedöma vad soms. 98

53.är nödvändigt.s. 98

54.Men i praktiken är det naturligtvis så att man inte har tillgång till des. 98

55.allmänna empiriska data som krävs för att kunna bedöma vad som verk­s. 98

56.ligen är nödvändigt. När det gäller att nå mål som beskrivs i termer av att (i någon grad) skydda människors hälsa är orsakssammanhangen så komplicerade att man i grunden bara har högst osäkra ”fakta” eller anta­ ganden att bygga på. Man kan naturligtvis hänvisa till forskningsresultat som påvisar att vissa åtgärder leder till ett visst resultat, men för att nödvändighetsprövningen skall kunna fullgöras fordras därutöver att man kan visa att resultatet inte kan nås med något annat medel som är mindre inskränkande med avseende pä den fria rörligheten. Det kan sägas att det har visat sig svårt att medelst kriminologisk forskning fa några säkra belägg för att strängare straff leder till färre brott. I denna del har det ändå bara varit fråga om att bevisa en viss negativ korrelation mellan två faktorer. För att en nödvändighetsprövning skall kunna göras räcker det emellertid inte att visa att en viss straffrätts­ lig förhållningsregel leder till bättre resultat än en annan. Det fordras att man visar att man med en viss förhållningsregel når ett visst bestämt resultat och att det inte är möjligt att nå resultatet med någon annan mindre ingripande förhållningsregel. Sammantaget torde det sagda innebära att vi i praktiken alltid har otillräckligt material för att göra en nödvändighetsprövning: vi har inget klart fixerat mål och vi har heller inte den empiriska kunskap som krävs för att bedöma vilka straffsanktionerade förhållningsregler som krävs för att nå det eftersträvade målet. Nödvändighetsprövningen far därför all­ tid en mer eller mindre allmän och common sense-betonad karaktär. Att nödvändighetsprövningen i praktiken i stor utsträckning är någon­ ting annat än den utger sig för att vara hindrar dock inte att den är väl­ digt betydelsefull. Nödvändighetsprövningen utgör i detta sammanhang ett verktyg för EG att se till att medlemsstaterna inte går längre än vad man från EG-domstolens sida finner vara nödvändigt. Man kan säga att det förhållandet att nödvändighetsprövningen blir något av en fiktion ger EG-domstolen (och nationella domstolar) en viss marginal för bedöm­ ningar av vad den finner vara rimligt. Utöver den här nödvändighetsprövningen så kräver proportionalitetsprincipen också att åtgärden är rimlig i förhållande till målet, dvs. ibland kan det ju vara så att man är tvungen att ta till ganska hårda medel om man verkligen vill uppnå ett mål och det kan föranleda att en åtgärd i och för sig är nödvändig för att uppnå målet, men att det ändå inte ter sig rimligt att vidta den. Åtgärden (som i och för sig är nödvändig) kostar i detta fall alltså mer än vad målet smakar. I denna del blir det i slutändan fråga om att bedöma om målet som motiverar undantaget är så viktigt att det är värt ett undantag. Ibland diskuteras detta element i proportionalitetsprincipen under beteckningen proportionalitet i strikt mening.s. 98

57.Som exempel på en proportionalitetsbedömning av här angivet slag kans. 100

58.hänvisas till EG-domstolens dom i Franzén (1997).68 Domstolen fanns. 100

59.där att det svenska systemet för import av alkoholdrycker var en åtgärds. 100

60.med motsvarande verkan som en kvantitativ importrestriktion (eftersoms. 100

61.det ledde till att importerade drycker ”fördyrades”). Domstolen uttalades. 100

62.sedan att även om den svenska lagstiftningen hade till syfte att skyddas. 100

63.människors hälsa från alkoholens skadeverkningar (dvs. hade ett godtag­s. 100

64.bart syfte) så hade Sverige ”inte visat att det tillståndssystem som före­s. 100

65.skrivs i alkohollagen ... står i proportion till syftet att skydda folkhälsans. 100

66.[proportionalitet i strikt mening] eller att syftet inte skulle kunna upp­s. 100

67.nås genom åtgärder som begränsar handeln inom gemenskapen i mindres. 100

68.utsträckning [nödvändighetskravet]”.69s. 100

69.För det tredje krävs - vilket för övrigt framgår av andra punkten i arti­s. 100

70.kel 30 - att undantagen inte utgör ett medel för godtycklig diskrimine­s. 100

71.ring eller innefattar en förtäckt begränsning av handeln mellan medlems­s. 100

72.staterna. Syftet med denna begränsning är att medlemsstaterna inte skalls. 100

73.kunna utnyttja undantagsregeln i artikel 30 för att kringgå artikel 28.s. 100

74.Två rättsfall rörande frågan om ett importförbud kan legitimeras meds. 100

75.hänvisning till allmän moral är illustrativa i detta hänseende.s. 100

76.I fallet Henn & Darby (1979)70 hade två engelsmän importerat filmers. 100

77.och tidningar med pornografiskt innehåll och för detta, i enlighet meds. 100

78.section 42 i Customs Consilidation Act, 1876, och section 304 i Customss. 100

79.and Excise Act, 1952, åtalats för att vara ”knowingly concerned in thes. 100

80.fraudulent evasion of the prohibition of the importation of indecent ors. 100

81.obscene articles”.s. 100

82.Frågan i målet gällde om det importförbud mot vilket Henn och Darbys. 100

83.hade brutit, kunde rättfärdigas med hänvisning till allmän moral ochs. 100

84.sedlighet.s. 100

85.Henn och Darby menade att Storbritannien inte hade någon konse­s. 100

86.kvent linje i förhållande till pornografi och andra osedliga artiklar ochs. 100

87.pekade särskilt på att olika delar av Storbritannien hade olika regler is. 100

88.dessa hänseenden. Vidare framhölls att ett fullständigt importförbud in­s. 100

89.nebär att striktare regler gäller för import av varorna än vad som gällers. 100

90.inom landet. Importförbudet skulle sålunda kunna ses som ett uttrycks. 100

91.för godtycklig diskriminering eller för en förtäckt begränsning av han­s. 100

92.deln mellan medlemsstaterna.s. 100

93.EG-domstolen fann givetvis utan närmare diskussion att ett import­ förbud utgör en sådan kvantitativ importrestriktion som är förbjuden enligt artikel 28 i EG-fördraget.71 Beträffande frågan om Storbritannien kunde lita till undantagsregeln i artikel 30, som bl.a. hänvisar till allmän moral, inledde domstolen med att uttala att det i princip är en sak för varje enskild medlemsstat att av­ göra vilka krav som kan ställas med hänsyn till allmän moral. Sålunda fanns i och för sig inget att invända mot att en medlemsstat förbjuder import av obscena varor (såsom detta definieras enligt nationell rätt). I detta hänseende kunde det heller inte tillmätas någon betydelse att det inom Storbritannien fanns olika lagar på olika territorier gentemot porno­ grafi.72 Den centrala frågan var emellertid om importförbudet likväl kunde anses utgöra en form av godtycklig diskriminering eller förtäckt begräns­ ning av handeln vilket utgör undantag från undantaget. Domstolen framhöll här att syftet med undantaget (från undantagen) i artikel 30 är att förhindra att de skäl som nämns i artikelns första me­ ning används för icke avsedda ändamål, dvs. för att diskriminera mellan utländska och inhemska produkter. Något sådant förfarande ansågs det dock inte vara fråga om i detta fall. De lagar som gällde i Storbritannien rörande pornografi och annat obscent material fick, även om de var del­ vis olika i olika delar av riket, anses ha till syfte att förbjuda eller åtmin­ stone begränsa produktionen och handeln med sådant material. Sam­ mantaget fick anses att det inte fanns någon laglig handel med dessa produkter.73 Således kunde syftet med ett importförbud, även om det i vissa delar var mer strikt än motsvarande bestämmelser för inhemsk han­ del, inte vara protektionistiskt eller diskriminerande gentemot utländska varor. Domstolens dom i detta mål har ifrågasatts på den grunden att det ter sig högst tvivelaktigt om den bygger på korrekta antaganden om den rättsliga situationen i Storbritannien, dvs. att det inte existerade någon legal marknad för pornografi.74 I ett senare mål, Conegate (1986),75 kom också domstolen till ett närmast motsatt slut när det gällde ett brittiskt importförbud mot oanständiga eller obscena varor (bl.a. ”inflatable dolls which were clearly of a sexual nature”).76s. 100

94.Domstolen uttalade i detta mål att en medlemsstat inte får åberopas. 102

95.hänsyn till allmän moral som grund för att enligt artikel 30 rättfärdiga etts. 102

96.förbud mot import av vissa sorters varor från andra medlemsstater närs. 102

97.dess egen lagstiftning inte innehåller något förbud mot att tillverka ellers. 102

98.saluföra samma varor på det egna territoriet.77 EG-domstolen framhölls. 102

99.sedan att det i och för sig ankommer på domstolarna i Storbritanniens. 102

100.att bedöma huruvida ett förbud av sistnämnda generella slag fanns is. 102

101.Storbritannien. Samtidigt som EG-domstolen överlämnade bedömning­s. 102

102.en till den nationella domstolen gjorde den emellertid - vilket ter sig litets. 102

103.motsägelsefullt - en bedömning av huruvida den nationella lagstiftnings. 102

104.som åberopats i målet (bl.a. vissa restriktioner vad gällde skyltning, post­s. 102

105.befordran etc. samt ett system för tillståndsgivning för försäljningsstäl­s. 102

106.len) kunde anses utgöra ett sådant förbud. Domstolens fann i denna dels. 102

107.att något generellt förbud mot obscena varor inte fanns i Storbritannien.s. 102

108.I praktiken innebar EG-domstolens dom således ett underkännande avs. 102

109.det brittiska importförbudet.s. 102

110.Som ovan nämnts finns också vid sidan av artikel 30 vissa möjligheters. 102

111.att i enlighet med den s.k. Cassis de Dijon-doktrinen anse att åtgärder soms. 102

112.strider mot artikel 28 är tillåtna med hänsyn till motstridiga intressen.s. 102

113.Den princip som framkom i Cassis de Dijon (1979) var förenklat uttryckts. 102

114.att medlemsstaterna i vissa fall på grund av tvingande hänsyn kan ha re­s. 102

115.gleringar som inkräktar på den fria rörligheten.78 Tillkomsten av Cassis-s. 102

116.doktrinen skall ses mot bakgrund av att EG-domstolen i målet slog fasts. 102

117.att också åtgärder som är icke-diskriminerande (dvs. åtgärder som for­s. 102

118.mellt likställer inhemska och utländska varor) kan falla under artikel 28.s. 102

119.Den rättspolitiska bakgrunden till Cassis-doktrinen torde med andras. 102

120.ord vara att en ganska vidsträckt tolkning av artikel 28 i kombinations. 102

121.med en restriktiv tolkning av artikel 30 riskerade att, i vissa fall, ge otill­s. 102

122.fredsställande resultat där legitima nationella regleringsintressen neglige­s. 102

123.rades.79s. 102

124.Precis som när det gäller artikel 30 krävs att de begränsningar soms. 102

125.görs av den fria rörligheten är nödvändiga med hänsyn till syftet:s. 102

126.”Obstacles to movement within the Community resulting from disparitiess. 102

127.between the national laws relating to the marketing of the products ins. 102

128.question must be accepted in so far as those provisions may be recognized as being necessary in order to satisfy mandatory requirements relating in particular to the effectiveness of fiscal supervision, the protection of public health, the fairness of commercial transactions and the defence of the con-s. 102

129.”80 sumer. 0U Strukturellt torde det vara näraliggande att se Cassis-doktrinen som en reduktion av tillämpningsområdet för artikel 28, medan artikel 30 istäl­ let far ses som en undantagsregel som rättfärdigar åtgärder som i och för sig faller under tillämpningsområdet för artikel 28.8 810 (Cassis-doktrinen är för övrigt inte tillämplig i förhållande till artikel 29.) Det finns åtminstone två viktiga skillnader mellan artikel 30 och Cassisdoktrinen. Å ena sidan fordras, för att Cassis-doktrinen skall kunna åbe­ ropas, ovillkorligen att de regler som är uppe till bedömning formellt likabehandlar produkter från andra medlemsstater med inhemska pro­ dukter, vilket inte är ett krav enligt artikel 30. Å andra sidan finns enligt Cassis-doktrinen inte, såsom i artikel 30, en i förväg given begränsning av vilka intressen (jfr citatet ovan, ”in particular”) som kan åberopas som grund för ett undantag från förbudet mot åtgärder som hindrar den fria rörligheten.82s. 103

Exempel från EG-domstolens praxis på andra områden

1.Den ovan skisserade strukturen som innebär att man först prövar huru­ vida en åtgärd (prima facie) står i strid med EG-rätten och därefter prövar huruvida åtgärden omfattas av en undantagsregel (varvid en prövning skall göras av om åtgärden sker i ett godtagbart syfte, om åtgärden är proportionell och om åtgärden innebär en förtäckt begränsning av fri­ handeln etc.) återkommer av naturliga skäl också på andra områden. Kraven kan visserligen se delvis olika ut på olika områden (t. ex. beroende på speciella föreskrifter i direktiv eller på uttalanden av EG-domstolen), men strukturen i tänkandet påminner relativt ofta om den ovan angivna. Ett exempel på en bedömning av en potentiell normkonflikt mellan EG-rätten och nationell straffrätt på området för den fria rörligheten för kapital finns i EG-domstolens avgörande i fallet Bordessa (1995).83 I målets. 103

2.var alltså fråga om tillämpning av reglerna om den fria rörligheten förs. 104

3.kapital som i det i målet aktuella hänseendet reglerades av ett direktiv.84s. 104

4.Bakgrunden var att det i spansk rätt fanns vissa bestämmelser enligts. 104

5.vilka en anmälningsplikt gällde för den som avsåg att föra ut mer än ens. 104

6.miljon pesetas ur Spanien. Vidare föreskrev reglerna att det för utföran­s. 104

7.de av mer än fem miljoner pesetas fordrades ett administrativt tillstånd.s. 104

8.Överträdelser av såväl anmälnings- som tillståndsplikten var kriminalise­s. 104

9.rade.s. 104

10.I ett spanskt brottmål, vari en person som fört ut valuta i strid meds. 104

11.reglerna om såväl anmälnings- som tillståndsplikt var föremål för åtal,s. 104

12.invändes att de spanska reglerna stod i strid med EG-rättens regler oms. 104

13.fri rörlighet för kapital.s. 104

14.I sak stod klart att de spanska reglerna innebar en inskränkning av dens. 104

15.fria rörligheten för kapital (som i princip var helt förverkligad genoms. 104

16.direktivet). Enligt direktivets artikel 4 fick emellertid medlemsstaterna:s. 104

17.”vidta alla åtgärder som erfordras för att hindra överträdelser av staternass. 104

18.lagar och andra författningar, bland annat avseende beskattning och tillsyns. 104

19.av finansiella institut eller att fastställa regler för deklaration av kapitalrörel­s. 104

20.ser för administrativa och statistiska ändamål”.s. 104

21.Frågan i målet kom följaktligen att gälla om de spanska anmälnings-s. 104

22.respektive tillståndsplikterna kunde anses vara godtagbara med hänsyns. 104

23.till artikel 4.s. 104

24.I linje med vad som ovan sagts fordras i ett första led att syftet meds. 104

25.begränsningen av den fria rörligheten är godtagbart eller, mer korrekts. 104

26.uttryckt, att syftet är ett sådant syfte som enligt EG-rätten kan utgöras. 104

27.grund för ett undantag från regeln om att inskränkningar av den frias. 104

28.rörligheten är förbjudna. I det här sammanhanget hävdades att bestäm­s. 104

29.melserna om anmälnings- och tillståndsplikt syftade till att säkra effekti­s. 104

30.viteten hos skatteövervakningen och kampen mot brottslighet som skatte­s. 104

31.bedrägeri, penningtvätt, narkotikahandel och terrorism och att de därförs. 104

32.var godtagbara enligt artikel 4.s. 104

33.Detta syfte kunde enligt EG-domstolen i och för sig motivera in­s. 104

34.skränkningar i den fria rörligheten enligt artikeln. I artikeln användss. 104

35.orden ”bland annat” och av detta, menade domstolen, framgår att åtgär­s. 104

36.der som är begränsande för den fria rörligheten får användas om de syf­s. 104

37.tar till att hindra lika allvarliga brottsliga gärningar (som de som direkts. 104

38.nämns far man förmoda).85 Enligt första stycket i artikel 4 fordras, i linje med citatet ovan, att de åtgärder som vidtas är erforderliga för att uppnå syftet. Härtill stadga­ des, i det andra stycket i artikel 4, att åtgärder som vidtas enligt första stycket inte får ”verka hindrande för kapitalrörelser som genomförts i enlighet med gemenskapslagstiftning”. Av denna anledning ansågs en tillståndsplikt — som dels kunde uppehålla kapitaltransaktioner, dels ställde kapitalrörelserna under administrationens skön — inte vara fören­ lig med gemenskapsrätten. En anmälningsplikt ansågs däremot inte vara hindrande för ”kapital­ rörelser som genomförs i enlighet med gemenskapslagstiftning” och den ansågs därutöver, i enlighet med den allmänna proportionalitetsprincipens krav vara nödvändig för den angivna syftet (dvs. att få kontroll över kapitalflödena).86 Den spanska regeringen sökte nu försvara tillståndsplikten med argu­ mentet att endast ett system med tillståndsplikt ”tillät” att man utdöm­ de straff (i egentlig mening) för överträdelser. EG-domstolen avfärdade den invändningen med motiveringen att den spanska regeringen inte visat att det är omöjligt att straffsanktionera överträdelser av en anmälnings­ plikt.87 EG-domstolen slog alltså fast att en anmälningsplikt var godtagbar enligt EG-rätten, medan en tillståndsplikt inte var det. Domstolen ansåg också att bestämmelserna hade direkt effekt. Följden av det hela blev så­ ledes att bestämmelserna om tillståndsplikt inte kunde tillämpas och att Aldo Bordessa inte heller kunde fällas till ansvar för att ha sökt föra ut pengar utan erforderligt tillstånd. Till motsvarande slutsats kom dom­ stolen även i Sanz de Lera (1995).88 När det gäller den fria rörligheten för arbetstagare har frågan om EGrättsstridiga förhållningsregler bl.a. uppkommit i målen Watson & Belmann (1976) och Messner (1989).89 I båda målen var fråga om en itali­ ensk reglering enligt vilken medborgare från andra medlemsstater var tvungna att anmäla sin närvaro i Italien till italienska myndigheter inom en viss tidsfrist. I Watson & Belmann (1976) hade åtal väckts mot en brittisk medborgare (A) för att denne uppehållit sig i Italien utan att ha meddelat sin närvaro till de italienska myndigheterna på föreskrivet sätts. 104

39.(vilket skulle ha skett inom tre dagar från ankomsten). Vidare hade dens. 106

40.italienska medborgare (B) hos vilken A bott åtalats för att denne under­s. 106

41.låtit att informera myndigheterna om A:s identitet. Den italienska dom­s. 106

42.stolen begärde förhandsavgörande och frågade huruvida de regler på vilkas. 106

43.åtalet byggde stod i strid med bl.a. diskrimineringsförbudet och fördra­s. 106

44.gets regler om fri rörlighet för arbetskraft.s. 106

45.EG-domstolen besvarade frågan genom att framhålla att medlems­s. 106

46.staterna, trots principen om fri rörlighet, har rätt att kräva att utländskas. 106

47.medborgare rapporterar sin närvaro, men att dessa regler inte får utformass. 106

48.så att de innebär ett hinder för den fria rörligheten. Vad gällde rapporte­s. 106

49.ringsskyldigheten uttalades att sådana regler står i strid med EG-rättens. 106

50.endast om den tidsperiod inom vilken myndigheterna måste informerass. 106

51.är ”unreasonable” (dvs. orimligt kort).90 Huruvida den tidsperiod soms. 106

52.föreskrevs i de italienska reglerna var orimligt kort överläts emellertid tills. 106

53.den italienska domstolen att bedöma.s. 106

54.I Watson & Belmann (1976) gav EG-domstolen alltså uttryck för EG-s. 106

55.rättens innebörd på ett abstrakt plan (den tidsperiod inom vilken rappor­s. 106

56.teringsskyldigheten skall fullgöras får inte vara orimligt kort); när dom­s. 106

57.stolen uttalade sig om hur EG-rätten skulle uttolkas anknöt den emellertids. 106

58.inte till omständigheterna i det konkreta fallet. I ett senare förhands­s. 106

59.avgörande, Messner (1989),91 kom emellertid domstolen att uttala sig pås. 106

60.ett betydligt mer konkret sätt. Bakgrunden var åter att en icke italiensks. 106

61.medborgare hade åtalats för sin underlåtenhet att inom tre dagar infor­s. 106

62.mera italienska myndigheter om sin närvaro i Italien. Enligt italiensks. 106

63.rätt kunde denna underlåtenhet leda till böter eller fängelse i upp till tres. 106

64.månader. EG-domstolen hänvisade till sitt avgörande i Watson & Bel­s. 106

65.mann (1976) och framhöll på motsvarande sätt som i det fallet att tids­s. 106

66.perioden inom vilken rapporteringsskyldigheten måste fullgöras inte fårs. 106

67.vara orimligt kort. Med hänsyn till att de intressen som uppbar rappor­s. 106

68.teringsskyldigheten skulle tillgodoses även om man gav utrymme förs. 106

69.rapportering under en något längre tidsperiod (och med beaktande avs. 106

70.att de flesta medlemsstater faktiskt tillämpade mer generösa frister) me­s. 106

71.nade EG-domstolen att en tidsperiod på tre dagar inte var rimlig:s. 106

72.”The reply to the national court must therefore be that it is incompatibles. 106

73.with the provisions of Community law on the free movement of personss. 106

74.for a Member State to impose on nationals of other Member States exercis­s. 106

75.ing their right to freedom of movement the obligation, subject to a penal sanction for failure to comply, to make a declaration of residence within three days of entering that State’s territory.”92 Ett exempel som rör den fria rörligheten för tjänster finns i fallet Auer (1983).93 I målet hade en fransk domstol begärt förhandsavgörande i ett brottmål gällande straffrättsligt ansvar för en person som påstods ha olovligt bedrivit verksamhet såsom veterinär i Frankrike. Auer hade av­ lagt veterinärexamen i Parma och flera gånger sökt om ett godkännande som enligt fransk rätt fordrades för att få bedriva veterinärverksamhet i Frankrike. Ingen av Auers ansökningar hade emellertid beviljats, beroen­ de på att hans examen inte ansågs motsvara en fransk examen. Auer star­ tade likväl en veterinärpraktik varför han senare kom att åtalas. Frågan som aktualiserades inför EG-domstolen var huruvida Auer en­ ligt ett EG-rättsligt direktiv hade rätt att fa sin italienska examen erkänd i Frankrike samt vilka konsekvenser detta i så fall skulle ha för den straff­ rättsliga bedömningen av Auers handlande. EG-domstolens svar på denna fråga, som i huvudsak grundade sig på en tolkning av det ifrågavarande direktivet, blev dels att Auer enligt direktivet (och under förutsättning att vissa formella förutsättningar var uppfyllda) hade rätt att bedriva veterinärverksamhet i Frankrike, dels att det faktum att Auer inte hade blivit registrerad hos den franska veterinärsammanslutningen inte kunde ligga till grund för straffrättsligt ansvar i en situation när registrering vägrats i strid med EG-rätten.94 Även EG-rättsliga regler på konkurrensområdet har lett till att natio­ nella straffbestämmelser fatt sättas åsido. Ett sådant fall, som rörde EGrättsliga regler om konkurrens på telekommunikationsområdet, är Gillon (1993).95 I målet hade en person åtalats för att ha sålt telefaxmaskiner utan att ha skaffat sig ett ”certificate of approval” vilket krävdes enligt fransk rätt. Den tilltalade hävdade emellertid att det franska systemet för typgodkännande stod i strid med EG-rätten och att det därför inte kunde ligga till grund för en fällande dom. Enligt EG-rätten (bl.a. direktiv 88/301/EEG) skulle ”the Member States ... ensure that, responsibility for drawing up the specifications ... monitoring their application and granting type-approval is entrusted to a body independent of public or privat undertakings offering goods and/or service in the telecommunica­ tions sector”. Gillon hävdade nu att de enheter som utfärdade typgod­ kännande inte var oberoende i den mening som förutsätts enligt EG-rät-s. 106

76.ten eftersom de verkade under en myndighet ”the Ministry for Posts ands. 108

77.Telecommunications” som förutom att det hade ansvar för det allmännas. 108

78.nätverket även sålde teleutrustning. EG-domstolen gick med en ganskas. 108

79.kortfattad motivering på Gillons linje och menade att EG-rätten:s. 108

80.”preclude national rules which prohibit economic operators, with penaltiess. 108

81.for infringement, from manufacturing, importing [etc.] ... terminal epuip-s. 108

82.ment without showing, by the submission of a type-approval certificate ors. 108

83.any other document regarded as equivalent, that the equipment compliess. 108

84.with certian fundamental requirements ... where there is no guarantee ofs. 108

85.the independence ... of the body which issues the type-approval certificates. 108

86.or other equivalent document and draws up the technical specificationss. 108

87.with which such equipment must comply.”96s. 108

88.Rättsfallet är intressant eftersom det såvitt jag kan förstå innebär att EG-s. 108

89.domstolen utesluter tillämpning av de straffrättsliga reglerna (som tar siktes. 108

90.på försäljning utan typgodkännande) på den grunden att det franska sy­s. 108

91.stemet för typgodkännande inte levde upp till EG-rättens krav. Man kans. 108

92.uttrycka det så att avgörandet synes innebära att det inte är tillåtet atts. 108

93.fälla någon till ansvar för att ha utfört en viss gärning utan erforderligts. 108

94.tillstånd om tillståndssystemet inte lever upp till EG-rättens krav.s. 108

95.Detta är av intresse framför allt eftersom det i situationer där överträ­s. 108

96.delsen består i att man gör något visst utan att ha erhållit erforderligt till­s. 108

97.stånd (licens, godkännande etc.), skulle vara möjligt att argumentera förs. 108

98.ett alternativt synsätt som skulle innebära att den straffrättsliga reglering­s. 108

99.en förblir oberörd av den bakomliggande normkonflikten (den tilltalades. 108

100.har ju handlat på visst sätt utan erforderligt godkännande) och iställets. 108

101.låta denna bli av relevans vid tillstånds- eller godkännandebedömningen.s. 108

102.Om man relaterar till omständigheterna i Gillon (1993) skulle ett sådants. 108

103.synsätt innebära att Gillon inte skulle kunna åberopa EG-rätten som etts. 108

104.försvar i brottmålet, men att hon däremot skulle kunna åberopa EG-s. 108

105.rättsstridigheten som ett argument (t.ex. efter ett överklagande) om hons. 108

106.sökt men inte fått tillstånd. Som framhållits talar emellertid domen is. 108

107.Gillon (1993) starkt för att ett sådant alternativt synsätt inte godtas avs. 108

108.EG-domstolen. Även fallet Auer (1983), som omtalats strax ovan, syness. 108

109.tala emot det alternativa synsättet. (Fallen kan möjligen anses ha vissas. 108

110.implikationer för vissa frågor som behandlas nedan i anslutning tills. 108

111.Franzén-domen i avsnitt 3.9.2.4.)s. 108

Sanktionsregler i strid med EG-rätten

Inledning

1.I ett antal rättsfall har EG-domstolen funnit att en nationell straff­ bestämmelse kan stå i strid med EG-rätten också på grund av den sanktionsregel som ingår i kriminaliseringen. Med andra ord: även om den förhållningsregel (dvs. det förbud eller påbud) som kriminaliseringen innefattar är fullt godtagbar kan bestämmelsen anses stå i strid med EGrätten på den grunden att de sanktioner som föreskrivs är oförenliga med EG-rätten.s. 109

EG-domstolens praxis

1.När det gäller sanktionsregler vilka kan stå i strid med EG-rätten är det kanske mest näraliggande exemplet sådana sanktionsregler som på ett eller annat sätt är diskriminerande, t. ex. innebär en icke godtagbar särbehand­ ling av utlänningar i relation till den ifrågavarande medlemsstatens med­ borgare. Eftersom denna form av EG-rättsstridighet noga taget inte rör tillåtligheten av sanktionsregeln som sådan (sanktionsregeln skulle vara tillåten under förutsättning av att den vore generellt tillämplig) behand­ las den nedan i delkapitel 3.7. Ett mer renodlat exempel på att att straffrättsliga sanktionsregler kan stå i strid med EG-rätten är att straffrättsliga sanktionsregler kan komma i konflikt med EG-rättens regler om fria rörlighet; av EG-domstolens praxis följer nämligen att alltför stränga straff för överträdelser som har samband med utnyttjandet av reglerna om fri rörlighet i sig kan anses utgöra ett hinder mot den fria rörligheten och därmed stå i strid med EG-rätten. Man kan, vilket kommer att framgå nedan, uttrycka det så att EG-rätten uppställer ett proportionalitetskrav gällande sanktioner som används för överträdelser av regler som omgärdar den fria rörligheten. För att illustrera det ovan sagda kan vara lämpligt att inleda med några rättsfall från EG-domstolen, vilka samtliga rör tillåtligheten av sanktionsregler som tillämpats i relation till överträdelser av regler som omgärdar den fria rörligheten. I Donckerwolcke (1976)97 var fråga om en person som importerat varor från Belgien till Frankrike och därvid på en blankett felaktigt an­ givit att varorna kom från ”the Belgo-Luxembourg Economic Union” (varorna hade visserligen tagits in via Belgien, men de kom ursprungligens. 109

2.från Libanon och Syrien). Personen åtalades för detta och i målet upp­s. 110

3.kom frågan huruvida Frankrike hade rätt att ställa krav på att importörens. 110

4.skulle uppge ursprungslandet. I denna förbindelse uttalade EG-domsto­s. 110

5.len att sådana krav visserligen fick ställas, men att det inte får begäras atts. 110

6.importören lämnar andra uppgifter än sådana som han eller hon känners. 110

7.till eller borde känna till. I detta uttalande ligger en begränsning såvitts. 110

8.avser tillåtligheten av de ifrågavarande förhållningsreglerna. Domstolens. 110

9.framhöll vidare att en överträdelse av reglerna:s. 110

10.”[36] ... cannot give rise to the application of penalties which are dis­s. 110

11.proportionate taking account of the purely administrative nature of thes. 110

12.contravention. [37] In this respect seizure of the goods or any pecuniarys. 110

13.penalty fixed in according to the value of the goods would certainly be in­s. 110

14.compatible with the provisions of the Treaty as being equivalent to an obs­s. 110

15.tacle to the free movement of goods. [38] In general terms any administra­s. 110

16.tive or penal measure which goes beyond what is strictly necessary for thes. 110

17.purpose of enabling the importing Member State to obtain reasonablys. 110

18.complete and accurate information on the movement of goods ... must bes. 110

19.regarded as a measure having an effect equivalent to a quantitative restric­s. 110

20.tion prohibited by the treaty”.98s. 110

21.Domstolens uttalanden synes innebära dels att eventuella straff för över­s. 110

22.trädelser av regler som omgärdar den fria rörligheten måste stå i propor­s. 110

23.tion till överträdelsen (varvid domstolen anger att vissa typer av sanktioners. 110

24.är oproportionella), dels att såväl de administrativa som de straffrättsligas. 110

25.åtgärder som föreskrivs måste leva upp till den allmänna proportionali-s. 110

26.tetsprincipens krav, dvs. åtgärden måste vara proportionell i relation tills. 110

27.syftet med åtgärden.99 Man kan uttrycka det så att EG-domstolen upp­s. 110

28.ställer krav på såväl S-proportionalitet (retrospektiv proportionalitets. 110

29.som tar sikte på förhållandet mellan överträdelse och brott) som A-pro-s. 110

30.portionalitet (prospektiv proportionalietet som tar sikte på förhållandets. 110

31.mellan regleringen och dess syfte).100s. 110

32.Flera andra fall har gällt den fria rörligheten för personer. I det ovans. 110

33.(se avsnitt 3.5.3) omtalade fallet Watson & Belmann (I976)101 var bl.a.s. 110

34.fråga om en brittisk medborgare som åtalats för att ha uppehållit sig is. 110

35.Italien utan att ha meddelat sin närvaro på föreskrivet sätt till italienska myndigheter (vilket skulle ske inom tre dagar) och frågan i målet var om detta var förenligt med reglerna om fri rörlighet. EG-domstolen framhöll, som ovan nämnts, att medlemsstaterna, trots principen om fri rörlighet, har rätt dels att kräva utländska medborgare rapporterar sin närvaro (förutsatt att den tidsperiod inom vilken rapportering skall ske är ”reason­ able”), dels att föreskriva om sanktioner för överträdelser av rapporte­ ringsskyldigheten. Samtidigt framhöll emellertid domstolen att regelverket inte far utformas så det innebär ett hinder för den fria rörligheten. Vad gäller tillåtligheten av olika typer av sanktioner menade domstolen dels att utvisning inte får användas när det gäller överträdelser av regler som reglerar formaliteter i anslutning till den fria rörligheten ”since ... such a measure negates the very right conferred and guaranteed by the treaty”,102 1 03 dels, vad gäller andra sanktioner (såsom böter och fängelse), att: ”whilst the national authorities are entitled to impose penalties in respect of a failure to comply with the terms of provisions requiring foreign nationals to notify their presence which are comparable to those attaching to in­ fringements of provisions of equal importance by nationals, they are not justified in imposing a penalty so disproportionate to the gravity of the in­ fringement that it becomes an obstacle to the free movement of per­s. 110

36.” 103 sons . 9 I detta uttalande av EG-domstolen ligger dels en icke diskrimineringsprincip (straffen måste vara jämförbara med dem som kan ådömas vid överträdelser av motsvarande allvarlighetsgrad av egna medborgare), dels en proportionalitetsprincip: alltför stränga straff för överträdelser av de (mer eller mindre) formella regler som omgärdar den fria rörligheten kan utgöra ett hinder för användandet av denna frihet och därmed vara otillåtna. EG-domstolen gjorde ett liknande uttalande även i fallet Sagulo (1977).104 I målet var bl.a. fråga om huruvida det kunde anses förenligt med icke diskrimineringsprincipen (nuvarande artikel 12 i EG-fördraget) att en utlänning vars identitetshandlingar upphört att vara giltiga kunde bestraffas strängare än tyska medborgare som inte följt de regler som gällde beträffande innehav av identitetshandlingar. EG-domstolen fann - mot bakgrund av att det enligt ett direktiv var tillåtet med viss särbehandling av utländska medborgare — att det i och för sig var tillåtet att inte fullt ut jämställa utlänningar med egna med­s. 111

37.borgare. I en extra passus lade domstolen emellertid, i linje med sitt ut­s. 112

38.talande i Watson & Belmann (1976),105 till att ”such penalties should bys. 112

39.no means be so severe as to cause an obstacle to the freedom of entrys. 112

40.and residence provided for in the Treaty”.106s. 112

41.Beträffande hanteringen av fall där de existerande nationella straff­s. 112

42.bestämmelserna befinns vara så stränga att de är oförenliga med den frias. 112

43.rörligheten anförde EG-domstolen vidare att det var en uppgift för des. 112

44.nationella domstolarna att använda sin ”judicial discretion to impose as. 112

45.punishment appropriate to the character and objective of the provisionss. 112

46.of Community law the observance of which the penalty is intended tos. 112

47.safeguard”.107 Med andra ord kan det åligga nationella domstolar att, i dens. 112

48.mån den nationella lagstiftningen ger dem ett sådant handlingsutrym­s. 112

49.me, avpassa sanktionernas stränghet allt efter situationen och därigenoms. 112

50.undvika en tillämpning som står i strid med EG-rätten. Sålunda kan dets. 112

51.bli en uppgift också för svenska domstolar att väga olika svenska straff­s. 112

52.bestämmelser på EG-rättslig våg och, om de befinns vara för tunga, mins­s. 112

53.ka deras vikt. Se närmare nedan avsnitt 3.6.3.s. 112

54.Nämnas bör även fallet Pieck (1980)108 i vilket domstolen var särskilts. 112

55.explicit när det gäller bedömningen av vilka sanktioner som kan godtass. 112

56.som proportionella i fråga om överträdelser av regler som omgärdar dens. 112

57.fria rörligheten. I fallet var fråga om en person som stannat i en med­s. 112

58.lemsstat i vilken han inte var medborgare längre än vad som tilläts enligts. 112

59.hans uppehållstillstånd. EG-domstolen konstaterade här, efter att has. 112

60.framhållit att medlemsstaterna inte får använda sanktioner som är sås. 112

61.oproportionella i förhållande till överträdelsens svårhet att de konstitue­s. 112

62.rar ett hinder för den fria rörligheten för personer, att:s. 112

63.”the failure on the part of a national of a member state of the community,s. 112

64.to whom the rules on freedom of movement of workers apply, to obtains. 112

65.the special residence permit... may not be punished by a recommendations. 112

66.for deportation or by measures which go as far as imprisonment”.109s. 112

67.Detta uttalande har sedan upprepats, bl.a. i det senare förhandsavgöran-s. 112

68.det i målet Messner (1989).110 Bakgrunden var, som framgått ovan, atts. 112

69.en icke italiensk medborgare hade åtalats för sin underlåtenhet att inoms. 112

70.105 Mål C-l 18/75 Watson &Belmann, REG 1976, s. 1185.s. 112

71.106 Mål C-8/77 Sagulo, REG 1977, s. 1495 punkt 12.s. 112

72.107 Mål C-8/77 Sagulo, REG 1977, s. 1495 punkt 12.s. 112

73.108 Mål C-157/79 Pieck, REG 1980, s. 2171.s. 112

74.109 Mål C-157/79 Pieck, REG 1980, s. 2171 punkt 20.s. 112

75.110 Mål C-265/88 Messner, REG 1989, s.4209. tre dagar informera italienska myndigheter om sin närvaro i Italien. Enligt italiensk rätt kunde denna underlåtenhet leda till böter eller fäng­ else i upp till tre månader. EG-domstolen hänvisade i sitt avgörande till Watson & Belmann (1976)111 1 1o2ch framhöll på motsvarande sätt som i det fallet att tidsperioden inom vilken rapporteringsskyldigheten måste fullgöras inte far vara orimligt kort samt att straffen inte far vara opro­ portionerliga i relation till överträdelsens svårhet. När det gällde bedöm­ ningen av sanktionernas proportionalitet framhöll EG-domstolen, i linje med vad man uttalat i Pieck (1980), att sanktionerna inte far vara så stränga att de därigenom utgör ett hinder för den fria rörligheten och tilläde att ”[t]his would be especially so if the penalty consisted of im• 112 pnsonement . De slutsatser som kan dras av dessa mål är sammanfattningsvis dels (1) att sanktioner som används vid överträdelser av den fria rörligheten kan vara otillåtna därför att de är för stränga (och därigenom utgör ett hinder för den fria rörligheten),113 dels (2) att fängelsestraff (och beslut om utvisning) i regel är att anse som icke proportionella åtgärder när det gäller överträdelser av (mer eller mindre) formella regler som omgärdar den fria rörligheten, dels (3) att EG-domstolen anser att det ytterst är en uppgift för nationella domstolar att inom ramen för sin behörighet tillse att de sanktioner som utdöms är i överensstämmelse med EG-rätten. I ett senare mål, Skanavi (1996),114 synes EG-domstolen ha tagit yt­ terligare ett steg. I målet hade bl.a. en grekisk medborgare åtalats vid Landgericht Berlin för brott mot StraEenverkehrgesetz. Brottet bestod i att ha fört motorfordon utan erforderligt körkort. Skanavi hade drygt ett år före den aktuella händelsen bosatt sig i Tyskland och de gällande reglerna fordrade att det grekiska körkortet senast 12 månader efter att Skanavi bosatt sig i Tyskland skulle bytas ut mot ett tyskt. Detta hade inte skett varför Skanavi gjorde sig skyldig till ett brott som motsvarar olovlig körning och som kunde bestraffas med böter eller fängelse i högst sex månader (vid oaktsamhet) eller i ett år (vid uppsåt).115 Den tyska domstolen var osäker på huruvida strafföreskriften i StraEenverkehrgesetz var förenlig med EG-rätten och den grundade sina dubier härvidlag på följande skäl. Trots att utbytet av körkort inte var beroende av några villkor och hade en närmast formell karaktär så jämställdes un­ derlåtenhet att byta körkort med olovlig körning och det stadgades straff­ rättsliga sanktioner (inbegripet fängelsestraff) för gärningen. Detta hade också flera icke straffrättsliga konsekvenser. Bl.a. leder en fällande dom till anteckning i kriminalregistret. Den kan också ha negativ inverkan på den ifrågavarande personens yrkesutövning (”som exempelvis att kon­ cessioner dras tillbaka på grund av bristande yrkesheder”)116 och därmed indirekt påverka etableringsfriheten. EG-domstolen framhöll i sin dom att utbyte av körkort inte är vad som grundar rätt att föra motorfordon - denna rätt grundar sig direkt på EG-rätten - utan att det nya kort som blir resultatet av ett utbyte istället är ett intyg på att en sådan rätt föreligger.117 Domstolen framhöll därefter att:s. 112

76.” [37] det med hänsyn till följderna inte heller står i proportion till överträ­s. 114

77.delsens art att jämställa en person som underlåtit att byta ut sitt körkorts. 114

78.med en person som framför ett fordon utan att ha körkort ... även om på­s. 114

79.följden endast skulle vara av ekonomisk karaktär.s. 114

80.[38] I enlighet med vad den nationella domstolen har framhållit skulle näm­s. 114

81.ligen ett straff kunna fa konsekvenser för utövandet av en självständig verk­s. 114

82.samhet eller en anställning, särskilt med avseende på tillträdet till vissa verk­s. 114

83.samheter eller vissa tjänster, vilket skulle utgöra en framtida och varaktigs. 114

84.begränsning av den fria rörligheten för personer.”118 Det som domstolen säger i den återgivna argumentationen är alltså att det som är oproportionellt är ”att jämställa” en person som underlåtit att byta ut sitt körkort med en person som fört fordon helt utan att ha kör­ kort. Detta anges sedan bero på (”nämligen”) att en straffrättslig påföljd kan medföra vissa konsekvenser för möjligheten att utöva viss verksam­ het eller att inneha vissa tjänster. Vidare anges denna generella regel dess­ utom vara oberoende av om själva påföljden endast har ekonomisk karak­ tär (dvs. är ett bötesstraff). Såvitt kan förstås måste denna argumentation bygga på tanken att ett bötesstraff i sig knappast är så strängt att det står utom proportion till överträdelsen (och därigenom utgör ett hinder för den fria rörligheten), men att redan det förhållandet att något faller in under ett visst straff­ stadgande kan ha vissa konsekvenser, för yrkesutövning och möjlighet till tjänsteinnehav, och att det därför kan vara oproportionellt. Det synes - även om man i sak godtar slutet - kunna ifrågasättas om denna argumentation i sina enskildheter är rimlig. För det första kan sägas att en bötesdom i många sammanhang inte har några direkta konsekvenser utöver själva straffet, dvs. tvånget att be­ tala böterna och den anteckning som kan komma att införas i belastningsregistret (eller motsvarande). Vidare torde det kunna sägas att det i allmänhet förhåller sig så att de rättsföljder som knyts till en fällande brottmålsdom på ett eller annat sätt är beroende av den konkreta, dvs. den utdömda, sanktionens stränghet eller i vart fall till den ifrågavarande överträdelsens karaktär. För det andra synes domen kunna få ganska långtgående följder om den skall tas på fullt allvar. I målet var ju fråga om ett fall där man jäm­ ställt underlåtenhet att utbyta körkort med fall av olovlig körning bestå­ ende i förande av fordon helt utan att ha blivit godkänd för sådant föran­ de. Det sätt på vilket de båda överträdelserna jämställts bestod emellertid enbart i att de - s.a.s. in abstracto — bedömts falla under samma straff­ stadgande, dvs. de utgjorde samma typ av brott (i abstrakt mening). Den tyska staten framhöll också i målet att den nationella domstolen givetvis inte är tvungen att utdöma det maximistraff som föreskrivs i den ifråga­ varande lagen, utan istället kan döma ut ”ett lindrigare straff, till exem­ pel endast böter”.119 I sammanhanget bör också framhållas att straffska­ lorna, också i fall som det ifrågavarande, omfattar ett ganska stort spann: allt från böter till fängelse i sex eller (om brottet begåtts uppsåtligen) tolv månader. Med andra ord kan man mycket väl tänka sig att två konkreta brottsliga gärningar, som i och för sig faller under samma straffstadgande, betraktas såsom mycket olika och därför också tilldelas mycket olika stränga straff. Särskilt mot bakgrund av den struktur som strafflagar normalt har idag, dvs. med brottstyper som omfattar relativt olikartade gärningar med mycket skilda straffvärden, så kan det sägas vara problematiskt att hävda att två gärningar jämställs straffrättsligt enbart på den grunden att de omfattas av samma straffbud. Som ett exempel som understryker det sagda kan nämnas att det tyska stadgandet om stöld innefattar allt från snatteri till mycket allvarliga stölder och har en straffskala som går ända upp till fängelse i fem år. Formellt kan alltså ett snatteri föranleda fäng­ else i fem år. En fråga som nu avslutningsvis bör ställas är vilken typ av sanktionshot som hade varit acceptabelt från EG-rättslig synpunkt. En administ­ rativ sanktion, dvs. någon form av straffavgift hade med säkerhet varit acceptabel. Att medlemsstaterna i princip var behöriga att föreskriva om påföljder för den ifrågavarande överträdelsen framgår uttryckligen av domen.120 En adminstrativ sanktion för normalt inte heller med sig de ”konsekvenser” för yrkesutövning osv. som diskuteras i domen. En sådan lösning skulle också klart särskilja den ifrågavarande överträdelsen från regelrätt olovlig körning. Förmodligen hade också ett särskilt tillskapat straffstadgande innehål­ lande enbart böter i straffskalan varit förenligt med EG-rätten. För det första medför detta att straffskalan också i teorin begränsas till böter. För det andra blir underlåtenhet att utbyta körkort tydligt skilt från olovlig körning. I praktiken kan jag dock inte se att skillnaderna gentemot den lösning som valts i Tyskland blir annat än ganska begränsade. I praktiken torde t.ex. fängelse enligt straffskalan för olovlig körning inte heller med den tyska lösningen komma ifråga för underlåtenhet att utbyta körkort. Och även om det med utgångspunkt från en kommunikativ syn på straffrät­ ten kan vara värdefullt att man inte klumpar ihop alltför olikartade brott under samma stadgande så framstår den praktiska inverkan härav på möjligheterna att utöva sina EG-rättigheter såsom nära nog obefintlig. Som vi har sett har EG-domstolen i ett antal rättsfall framhållit att medlemsstaterna ”are not justified in imposing a penalty so dispropor­ tionate to the gravity of the infringement that it becomes an obstacle to the free movements of persons.”121 Det handlar alltså i stora drag om att oproportionerliga påföljder kan bli ett hinder för den fria rörligheten. Mot bakgrund av att EG-domstolen använder proportionalitetsbegreppet i litet olika betydelser kan det finnas skäl att betona att EG-domsto­ len i det här sammanhanget oftast talar om proportionalitet i förhållande till den ifrågavarande överträdelsen (dvs. sanktionen skall anpassas så att den står i visst förhållande till överträdelsen; S-proportionalitet) och inte proportionalitet i förhållande till syftet med sanktionen (dvs. att sanktio­ nen skall anpassas till vad som krävs och är rimligt för att uppnå den ifrågavarande sanktionens syfte; A-proportionalitet). Samtidigt kan, med hänsyn till A-proportionalitetsprincipens ställning i EG-rätten och med beaktande av bl.a. fallet Donckerwolcke (1976) framhållas att sanktioner som inte uppfyller det allmänna kravet på A-proportionalitet torde kunna underkännas också på denna grund.122 Kravet på proportionalitet har i de fall som diskuterats ovan gällt situa­ tioner där utländska medborgare riskerat bestraffning för överträdelser av regler i anslutning till den fria rörligheten (dvs. proportionalitetsfrågan har bedömts i anslutning till potentiell diskriminering på grund av medborgarskap). Det finns emellertid också exempel på fall som inte alls har haft någon sådan koppling till diskriminering (men som ändå haft kopplingar till EG-rätten) där EG-domstolen har uppställt krav på att de sanktioner som används måste vara proportionella. Ett exempel är fallet Kraus (1993).123 I målet var fråga om en tysk med­ borgare som överträtt tyska regler enligt vilka användandet av en ”post graduate academic title” (i rättsfallet var fråga om en LL.M. i juridik) ut­ färdad i andra medlemsstater fordrade godkännande (av tyska myndig­ heter). Användandet av titeln utan godkännande kunde bl.a. leda till böter eller fängelse. EG-domstolen fann i detta fall att regler som styr användandet av aka­ demiska titlar har betydelse för den fria rörligheten för arbetskraft och för etableringsfriheten, men att det i frånvaro av mer detaljerad EG-rättslig reglering, var tillåtet att uppställa vissa krav på användandet av aka­ demiska titlar som erhållits utomlands (själva förhållningsregeln ansågs alltså godtagbar). Samtidigt framhöll EG-domstolen att medlemsstaterna enligt artikel 10 (den allmänna lojalitetsplikten) måste avstå från åtgärder som kan äventyra att fördragets mål uppnås:s. 114

85.”Consequently, Artides 48 and 52 preclude any national measure gover­s. 117

86.ning the conditions under which an academic title obtained in anothers. 117

87.Member Stat may be used, where that measure, even though it is applic­s. 117

88.able without discrimination on grounds of nationality, is liable to hampers. 117

89.or to render less attractive the exercise by Community nationals, includings. 117

90.those of the Member State which enacted the measure, of fundamentals. 117

91.freedoms guaranteed by the Treaty. [...]124s. 117

92.Vad gäller specifikt straffrättsliga åtgärder uttalades att det faktum att medlemsstaterna utfärdar regler som innebär krav på godkännande och föreskriver om straffrättsliga påföljder i fall av överträdelser av dessa krav ”is not, in itself, incompatible with the requirements of Community law”.125 Däremot framhöll domstolen att ”the penalties imposed should not exceed what appears proportionate to the offence committed” och att det ankommer på de nationella domstolarna att bedöma om så är fallet.126s. 118

EG-domstolen eller nationell domstol?

1.Som framgått ovan har EG-domstolen i vissa fall, här kan räcka med att hänvisa till de i föregående avsnitt omtalade fallen Sagulo (1977)127 och Kraus (1993),128 uttalat att det är en uppgift för de nationella domstolar­ na att bedöma huruvida en viss sanktion är proportionell i förhållande till överträdelsens svårhet (och därför inte står i strid med EG-rättens regler om fri rörlighet). I andra fall, se t.ex. Pieck (1980)129 och Skanavi (1996),130 har EG-domstolen istället gått in och själv uttalat sig om huru­ vida en viss typ av sanktion är proportionell. Dessa till synes motstridiga avgöranden kan möjligen ge upphov till viss förvirring.s. 118

2.Man skulle mot denna bakgrund kunna ställa sig frågan om det är EG-domstolen eller nationell domstol som skall utföra bedömningen av huruvida en viss sanktion är proportionell. Ställd på detta vis är frågan naturligtvis både av praktisk betydelse och av principiellt intresse. Vid besvarandet frågan skulle å ena sidan bl.a. kunna hävdas att EG-domstolen kommer väldigt långt in i den nationella straffrätten om den direkt skall pröva strängheten hos nationella sanktioner. Å andra sidan skulle kunna hävdas att det från EG-rättslig synpunkt förefaller vara värdefullt med en enhetlig bedömning (vilket torde förutsätta att saken bedöms av en och samma domstol) samt att de nationella domstolarna naturligtvis har bäst nytta av förhandsavgöranden om EG-domstolen ger konkreta besked och inte genom sina svar överlämnar svåra bedömningar till den domstol som begärt förhandsavgörandet.s. 118

3.Enligt min uppfattning bör emellertid frågan inte ställas på det sätt som görs i föregående stycke. Frågan om vem som skall bedöma propor­ tionalitet hos en viss sanktion sammanhänger nämligen med hur man ser på frågan om hur långt EG-domstolens kompetens i mål om för­ handsavgöranden sträcker sig och mot bakgrund av den argumentation som förs nedan i avsnitt 3.9.2.5 skulle jag vilja hävda att det inte går att ge ett generellt svar på frågan om vem som skall utföra bedömningen. Liksom i situationer där det gäller att bedöma huruvida en viss för­ hållningsregel som gör intrång i den fria rörligheten är proportionerlig eller ej torde den nationella domstolens handlingsutrymme styras av hur konkret EG-domstolen är i sin tolkning av EG-rätten (och detta i sin tur kan vara beroende av hur den nationella domstol som begärt förhandsavgörandet har formulerat sina frågor). Skillnaden mellan Sagulo (1977) och Kraus (1993) å den ena sidan och Pieck (1980) och Skanavi (1996) å den andra är alltså enligt min uppfattning att EG-domstolen i de förstnämnda fallen har valt att vara ganska återhållsam i sin tolkande verksamhet (domstolen har nöjt sig med att säga att EG-rätten skall tol­ kas så att oproportionerliga sanktioner är otillåtna i vissa sammanhang) medan man i de sistnämnda fallen har tolkat EG-rätten mot bakgrund av omständigheterna i det aktuella fallet (dvs. domstolen uttalar att EGrätten skall tolkas så att vissa typer av sanktioner, sådana som avses i förhandsavgörandet, är otillåtna).s. 118

Lagstiftningsförfarandet eller den rättsliga

hanteringen strider mot EG-rätten

Inledning

1.Ett tredje typfall av konflikter där EG-rätten kan bli av relevans i natio­ nella brottmål gäller sådana situationer där såväl de nationella förhåll­ nings- som sanktionsreglerna i och för sig är förenliga med EG-rätten, men där kriminaliseringen på något annat vis har hanterats på ett sätt som strider mot EG-rätten. De viktigaste viktigaste situationerna som kan inordnas under detta typfall är (1) de situationer där straffbudet är diskriminerande,131 (2) de situationer där straflbudet utfärdats på ett sätt som strider mot EG-rättens allmänna rättsprinciper (i första hand torde det vara legalitetsprincipen som aktualiseras) samt (3) de situationer då straffbudet utfärdats utan att vissa mer formella EG-rättsliga regler iakttagits.s. 119

Diskriminering

1.Det allmänna diskrimineringsförbudet inom EG-rätten finns i artikel 12 i EG-fördraget. Där stadgas att all diskriminering på grund av nationali­ tet är förbjuden inom fördragets tillämpningsområde. Diskriminerings­ förbudet konkretiseras ofta i olika EG-rättsliga rättsakter som innehåller detaljregleringar av olika områden (och fördragsbestämmelsen far då träda i bakgrunden).132s. 120

2.En första notering som bör göras är att det i viss utsträckning kan vara tillåtet att göra skillnad på egna medborgare och andra. Av särskilt in­ tresse i detta hänseende är det ovan omtalade fallet Sagulo (1977).133 I målet uppkom frågan om det kunde anses förenligt med diskrimine­ ringsförbudet att en utlänning vars identitetshandlingar upphört att vara giltiga kunde dömas till fängelse i upp till ett år eller bötfällas med upp till 360 gånger hans dagliga nettoinkomst, medan en tysk som inte följt de regler som gällde beträffande innehav av identitetshandlingar maxi­ malt riskerade 500 DM om överträdelsen varit oaktsam och 1 000 DM om överträdelsen varit uppsåtlig.s. 120

3.EG-domstolen fann här att ”the general principle of Artide [12] can only apply subject to the special provisions of the Treaty” vilket i sin tur inkluderar förordningar och direktiv.134 När det direktiv som var aktuellt i målet nu stadgade särskilda skyldigheter (såsom innehav av pass eller andra identifikationshandlingar) för medborgare i medlemsstater vilka besöker andra medlemsstater, så innebär detta att man inte utan vidare kan jämställa dessa personer med medborgare i den ifrågavarande med­ lemsstaten. I situationer där ett direktiv tillåter att man i viss mån gör skillnad på egna medborgare och medborgare från andra medlemsstater, kan icke-diskrimineringsprincipen alltså inte åberopas gentemot dessa tillåtna skillnader. Således fanns i och för sig inget att invända mot att straffbestämmelserna mot medborgare i andra medlemsstater var annor­ lunda (strängare) än de som riktade sig mot det ifrågavarande landets egna medborgare.135 I en extra passus lade domstolen emellertid, i linje med sitt uttalande i Watson & Belmann (1976), till att ”such penalties should by no means be so severe as to cause an obstacle to the freedom of entry and residence provided for in the Treaty”.136 Domstolen kunde därför inte utesluta att de straff som föreskrevs var oförenliga med EG-rätten (men i så fall skulle oförenligheten snarare bestå i att straffen hindrar den fria rörligheten än i att de är diskriminerande). Som exempel på ett fall där EG-domstolen underkänt en nationell straff­ bestämmelse med stöd av diskrimineringsargument kan Drexl (1987)137 nämnas. I detta mål hade förhandsavgörande begärts av en italiensk domstol inför vilken en tysk medborgare åtalats för ”the offence of smuggling or illegaly importing a motor car”.138 1D39e frågor som ställdes till EG-domstolen var dels huruvida vissa skatterättsliga regler om mer­ värdeskatt stred mot artikel 90 i EG-fördraget (om förbud mot diskrimi­ nerande beskattning), dels huruvida det var förenligt med denna artikel att ”offences concering value-added tax on importation are penalized more severely than those concerning value-added tax on domestic trans• ” 139 actions . 7 EG-domstolen avfärdade inledningsvis en invändning från den itali­ enska regeringen av innebörd att medlemsstaternas rätt att lagstifta om straffrättsliga påföljder för brott mot skattelagstiftningen överhuvudtaget inte berörs av artikel 90 (eftersom artikeln endast gäller de materiellt skatterättsliga reglerna och inte ”criminal matters”):s. 120

4.”That argument cannot be accepted in its generality. Although it is trues. 121

5.that criminal legislation and the laying down of penalties, even in the fields. 121

6.of taxation, are matters for which the Member States are responsible,s. 121

7.Community law sets certain limits in cases where national legislation mays. 121

8.have an impact on the neutrality of internal taxation with regard to intra­s. 121

9.Community trade, as required by Article [90] of the Treaty, and on thes. 121

10.proper functioning of the common system of value-added tax laid down bys. 121

11.Community directives.”140 Detta domstolens uttalande ligger helt i linje med övrig praxis som rör straffrättsliga frågor: straffrättsliga frågor hör i princip till medlemsstater­ nas kompetensområde, men EG-rätten sätter upp vissa gränser för hur denna kompetens får nyttjas.s. 121

12.EG-domstolen hänvisade härefter till sin ovan (i delkapitel 3.6) disku­ terade praxis enligt vilken straff för överträdelser av regler som omgärdar den fria rörligheten inte får vara så stränga att de blir ”an obstacle to the freedom guaranteed by Community law”.141 Till skillnad från denna praxis, i vilken EG-domstolen i huvudsak grundat sin bedömning på strängheten hos de sanktioner som användes vid överträdelser av regler som omgärdar den fria rörligheten, inriktades bedömningen i detta fåll på om skillnaden mellan de sanktioner som användes för brott rörande mervärdeskatt på import och de sanktioner som användes för brott rörande mervärdeskatt vid rent interna transaktioner var förenlig med fördraget. Man skulle kunna säga att bedömningen i detta fall blev relativ (snarare än absolut), medan bedömningen i de ovan diskuterade fallen var abso­ lut (snarare än relativ).s. 122

13.Med hänsyn tagen till argument framförda av den italienska regering­ en av innebörd att de olika brotten inte var jämförbara vare sig med hän­ syn till ”their constituent elements or as regards the provisions applicable to them” - hänsyn togs här bl.a. till möjligheterna att upptäcka att brott förövats — fann EG-domstolen att det enligt artikel 90 inte fordras att medlemsstaterna har exakt samma system för de olika brotten.142 1D43är­ emot framhöll domstolen att skillnaderna mellan de båda brottstyperna inte kunde rättfärdiga ”a manifest disproportion in the severity of the pen­ alties laid down for the two categories of offences”, vilket enligt domsto­ len bl.a. skulle föreligga:s. 122

14.”where the penalty provided for in the case of importation involves, as as. 122

15.general rule, a term of imprisonment and the confiscation of the goodss. 122

16.pursuant to the rules laid down to combat smuggling whereas comparables. 122

17.penalties are not provided for, or are not generally imposed, in the case ofs. 122

18.offences concerning the payment of value-added tax on domestic trans­s. 122

19.actions . ° Som ett mer generellt svar på den italienska domstolens fråga angavs slutligen att ett nationellt system enligt vilket brott rörande mervärde­ skatt vid import straffas strängare än brott rörande annan mervärdeskatt står i strid med artikel 90 om skillnaderna inte står i proportion till skill­ naderna mellan de olika brottstyperna.144 Domen i Drexl (1987) kan ses som ett uttryck för en sorts omvänd (negativ) assimileringsprincip. Enligt Kommissionen mot Grekland (1989) krävs att medlemsstaterna skyddar EG:s intressen på samma sätt som de skyddar sina motsvarande nationella intressen.145 Drexl (1987) synes inne­ bära att medlemsstaterna, när det gäller överträdelser av regler som har beröringspunkter med den fria rörligheten, i princip måste bestraffa dessa på ett likartat sätt som det som tillämpas vid överträdelser av nationella regler av motsvarande slag; skillnader är visserligen tillåtna men endast under förutsättning av att de kan motiveras av, och står i proportion till, skillnaderna mellan de brottstyper som är föremål för bedömning. Diskriminering kan på det straffrättsliga området naturligtvis förekom­ ma både såvitt gäller förhållningsreglerna (i vid mening) och vad gäller sanktionsreglerna. Detta förhållande illustreras av EG-domstolens dom i målet Kommissionen mot Tyskland (1998),146 där kommissionen väckt talan om fördragsbrott och hävdade att Tyskland underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt EG-rätten genom att: ”behandla tyska medborgare och medborgare i andra medlemsstater som är bosatta i Tyskland väsentligen olika vid fastställelse av graden av oaktsamhet och storleken på bötesbelopp, då de gör sig skyldiga till sinsemellan likartade överträdelser av skyldigheten att inneha en giltig legitimationshandling”.147 Bakgrunden var att överträdelser av reglerna om legitimationsplikt be­ gångna av medborgare i andra medlemsstater bedömdes enligt en regel (där det för ansvar räckte med enkel oaktsamhet och där boten kunde uppgå till högst fem tusen mark), medan överträdelser begångna av tyska medborgare bedömdes enligt andra regler (enligt vilka det för an­ svar fordrades uppsåt eller grov oaktsamhet och där boten kunde uppgå till högst ett tusen mark). EG-domstolen framhöll särskilt att EG-rätten inte hindrar att med­ lemsstaterna utför kontroller av att skyldigheten att kunna uppvisa uppe­ hållstillstånd iakttas under förutsättning att motsvarande skyldighet (i fråga om legitimationshandlingar) föreskrivs för egna medborgare. Dom­ stolen pekade också på att det enligt EG-rätten är tillåtet att föreskriva om påföljder för överträdelser av plikten, men att det fordras att dessa påföljder är jämförbara med dem som ”är tillämpliga på nationella över­ trädelser av mindre betydelse, såsom dem som föreskrivs för fall av under­ låtenhet att inneha en legitimationshandling”. (Domstolen tilläde även att det fordras att påföljderna inte är oproportionerliga på ett sätt som skulle hindra den fria rörligheten för arbetstagare; se ovan delkapitel 3.6).148s. 122

20.I målet ansågs Tyskland alltså ha underlåtit att uppfylla sina förplik­ telser enligt EG-rätten eftersom man använde olika regelverk i relation till egna medborgare respektive i relation till andra EU-medborgare och därigenom behandlade de båda grupperna väsentligt olika. Diskrimine­ ringen kan sägas ha gällt såväl förhållningsregeln (där utländska med­ borgare diskriminerades genom den lägre culpatröskeln) som sanktionsregeln (där utländska medborgare diskriminerades genom den strängare straffskalan).s. 124

21.En mer speciell situation var föremål för bedömning i fallet Verdonck (2001).149 Bakgrunden var att en belgisk domstol, i anslutning till ett belgiskt brottmål rörande brott mot insiderlagstiftningen, begärt för­ handsavgörande angående frågan om den belgiska lagstiftningen stod i strid med det s.k. insiderdirektivet (89/592/EEG) och vilka konsekven­ ser detta i så fall skulle ha. I direktivet (artikel 6) stadgas att medlemssta­ terna far ha strängare regler om utnyttjande av insiderinformation än vad som följer av direktivet, under förutsättning att dessa strängare regler är allmänt tillämpliga. Den belgiska insiderlagstiftningen var nu på flera punkter strängare än direktivets regler, och på en punkt (vad gäller defini­ tionen av insiderinformation) var olika regler tillämpliga i förhållande till olika typer av aktörer (definitionen av insiderinformation var mer be­ gränsad i förhållande till s.k. holdingbolag än i förhållande till andra aktörer). Frågan blev således huruvida den, i förhållande till direktivet, strängare belgiska lagstiftningen kunde anses uppfylla direktivets krav på allmän tillämplighet. EG-domstolen gav ett mycket generellt svar där man preciserade förutsättningarna för att strängare bestämmelser skall vara tillåtliga - en förutsättning är att definitionen på insiderinformation är densamma för alla personer som omfattas av lagstiftningen - men över­ lämnade bedömningen av huruvida dessa förutsättningar var uppfyllda till den nationella domstolen.150 I praktiken torde dock svaret ha inne­ burit ett underkännande av den belgiska lagstiftningen. Fallet illustrerar att också ganska specifika direktivbestämmelser kan innehålla krav på lika­ behandling i visst avseende, samt att icke respekterande av dylika krav kan få straffrättsliga konsekvenser (i den mån straffrätten används som medel för att förmå medborgarna att bete sig normkonform t).s. 124

Legalitetsprincipen och andra allmänna rättsprinciper

1.Till de allmänna rättsprinciper som gäller inom EG-rätten torde bl.a. legalitetsprincipen vara att hänföra.151 Likväl torde allmänt sett kunna sägas att EG-rättens betydelse för legalitetsprincipens tillämpning, inte är särskilt stor eftersom EG-rätten inte tillför, eller i vart fall inte borde tillföra, särskilt mycket utöver vad som redan gäller enligt Europakon­ ventionen och intern svensk rätt. Likväl är det förhastat att dra slutsatsen att EG-rätten helt saknar betydelse i sammanhanget. Den i sammanhanget viktigaste synpunkten som gör sig gällande är att EG-rättens företräde och direkta effekt gör att dess genomslag blir mer omedelbart än t.ex. Europakonventionens (Europadomstolens beslut är i princip är deklaratoriska och relationen mellan Europakonventionen och svensk rätt är komplicerad).152 En ytterligare sak att beakta är att EG-rättens inverkan på den nationella nivån kan avgöras redan under det att ett fall är under avgörande, efter­ som det finns möjligheter för nationella domstolar att begära förhands­ avgöranden enligt artikel 234. Klagomålen till Europadomstolen avseen­ de straffrättsligt relevanta frågor kommer i regel upp till bedömning först när det nationella målet redan är avgjort. Det enklaste och mest näraliggande exemplet på när legalitetsprincipen skulle kunna aktualiseras torde vara att nationell implementeringslagstiftning (dvs. lagstiftning som syftar till att genomföra t.ex. ett direktiv) innehåller straffbestämmelser som givits retroaktiv effekt. Mot bakgrund av att den bestämmelse som givits retroaktiv effekt tillkommit i syfte att implementera ett EG-direktiv torde den kunna angripas via EG-rätten.153 Av flera skäl framstår det emellertid som mindre sannolikt att EG-rät­ ten skulle komma att aktualiseras på detta sätt. För det första förefaller det rent allmänt osannolikt att den svenske lagstiftaren skulle välja att ge straffbestämmelser retroaktiv effekt. Ett andra skäl till att EG-rätten sällan torde bli av omedelbar relevans är att retroaktivitetsförbudet (och legali­ tetsprincipen i allmänhet) är en del också av den svenska rättsordningen varför det i regel torde vara onödigt att åberopa sig på EG-rätten. Det vore emellertid förhastat att dra slutsatsen att EG-rätten aldrig kan bli av betydelse. Det kan t.ex. tänkas uppkomma situationer där det är tvivel­ aktigt huruvida en nationell implementeringslagstiftning strider mot retroaktivitetsförbudet eller ej (jfr t.ex. NJA 1999 s. 102 angående kvinnofridsbrottet). I dylika fall kan det vara en fördel för den enskilde att redan inom ramen för den nationella straffprocessen kunna vända sig till en ”extern” domstol för att få de nationella reglerna prövade; en sådan möjlighet finns om man söker angripa reglerna enligt EG-rätten.s. 125