1.Mot bakgrund av bilden av variabler eller komponenter som lyfts fram i föregående avsnitt kan man fråga sig vilka komponenter som är nödvändiga för att det skall fylla någon funktion att tala om säkerhet. I sammanhanget är det också svårt att bortse från att begreppet risk har betydelse för begreppet säkerhet.s. 25
2.127s. 25
3.4.5.2.1Risk och sakrättsliga principers betydelses. 26
4.Låt säga att fakturaborgenären åtagit sig att med den framtida betal-s. 26
5.ningen från en fakturafordran betala kreditgivarens kredit. Här hars. 26
6.parterna alltså inte överfört någon befogenhet till kreditgivaren utans. 26
7.endast begränsat fakturaborgenärens handlings- och förfoganderätt. Etts. 26
8.sådant avtal förpliktigar fakturaborgenären och ger kreditgivaren rätt tills. 26
9.sanktioner för den händelse fakturaborgenären inte uppfyller sina för-s. 26
10.pliktelser. Dessa sanktioner medför antagligen att fakturaborgenärens. 26
11.tenderar att följa avtalet. Möjligen påverkar avtalet därför också kreditgi-s. 26
12.varens risktagande. Fakturaborgenären påverkas kanske till att vare sigs. 26
13.faktiskt eller i sin planering disponera den inflytande betalningen förs. 26
14.andra ändamål. Beroende på omständigheterna kan risken rent av påver-s. 26
15.kas i hög grad.s. 26
16.Det är dock tydligt att det skissade avtalet enligt sakrättsliga princi-s. 26
17.per endast skulle tillmätas effekt mellan parterna. Avtalet skulle inte ges. 26
18.något företräde framför fakturafordringsägarens övriga fordringsägare.s. 26
19.Ett sätt att motivera varför kreditgivaren inte får något företräde är atts. 26
20.något sakrättsligt moment inte uppfyllts. Ett annat att avtalsparter intes. 26
21.skall kunna avtala till nackdel för tredje man, d(cid:0)v(cid:0)s parterna styr inte övers. 26
22.företrädet mellan fordringsägare såvida de inte uppfyller vissa krav.s. 26
23.Att skadeståndssanktionen kan ge en begränsad form av företräde kans. 26
24.bortses från i sammanhanget. Vad som avses är att skadeståndet kan öka di-s. 26
25.videnden i konkurs vid eventuell utdelning till de oprioriterade ford-s. 26
26.ringsägarna. Det handlar dock om mycket begränsade effekter. Ett avtals. 26
27.som enbart har till syfte att öka utdelningen i en eventuell konkurs hars. 26
28.knappast någon effekt. Det underkänns som ett avtal som riktar sig mots. 26
29.tredje man. Om en borgenär i ett kreditavtal har förbehållit sig ett fast ska-s. 26
30.destånd på ett belopp motsvarande 1000(cid:0)% av kreditbeloppet vid händelses. 26
31.av konkurs för gäldenären har detta villkor ingen effekt. Detsamma gällers. 26
32.alla villkor som är villkorade av själva konkursen. Vad som är gångbart ärs. 26
33.istället villkor som är villkorade av betalningsdröjsmål, under förutsättnings. 26
34.att de också skulle tillämpas vid dröjsmål som inte beror på konkurs. Hars. 26
35.borgenären således förbehållit sig dröjsmålsränta är villkoret giltigt, inoms. 26
36.ramen för vad som kan tillåtas m(cid:0)h(cid:0)t RänteL 8(cid:0)§ och AvtL 31(cid:0)§, 33(cid:0)§ ochs. 26
37.36(cid:0)§. Det handlar som sagt om mycket begränsade effekter, inte minst ef-s. 26
38.tersom ränta o likn inte löper under konkursen, KonkL 5:11 st(cid:0)3.s. 26
39.En faktor som det möjligen finns anledning att tillmäta någon betydelses. 26
40.är att förfogandeinskränkningen kan öka möjligheterna för att det alls finnss. 26
41.några tillgångar att fördela i en eventuell konkurs. Beroende på omständig-s. 26
42.heterna kan detta ha betydelse för kreditgivarens risk.s. 26
43.Om gränsdragningen eller jämförelsen som här görs i förhållande tills. 26
44.kreditavtal ligger det nära till hands att fästa vikt vid just kreditgivarenss. 26
45.företräde framför fakturafordringsägarens övriga fordringsägare. Förmö-s. 26
46.genhetsrättens indelning av rättigheter i fordringar respektive sakrätters. 26
47.128 är nämligen fundamental och genomsyrar mer eller mindre hela regleringen. Fäster man vikt vid detta faktum skulle den riskminimering som kan åstadkommas utan företräde vara irrelevant. 4.5.2.2Mer om faktisk riskminimering – negativklausuler För att utveckla temat kan vi titta på en annan avtalskonstruktion. I sin grundform kallas den negativavtal eller negativklausul. En negativklausul innebär att en gäldenär gentemot en borgenär förpliktigar sig att avstå från att lämna säkerhet eller försätta sig i skuld till någon annan än borgenären. På detta vis skall borgenären inte ha något behov att själv få en säkerhet. En negativklausul har ingen verkan mot tredje man. Den är endast bindande mellan parterna och kan leda till påföljder för kontraktsbrott. Lämpligen är detta hävning och skadestånd till ett i förväg avtalat belopp eftersom skadan kan vara svår att beräkna såvida gäldenären inte hamnat på obestånd. En negativklausul i sig kan naturligtvis användas för att en fakturafordringsägare skall förpliktigas att inte ställa sina fakturafordringar som säkerhet. På så sätt kan kreditgivaren försäkra sig om att det åtminstone finns någon egendom som kan leda till utdelning vid ett eventuellt obestånd.s. 26
48.För att göra en negativklausul särskilt verkningsfull har det i praktiken förekommit att man bildat ett särskilt bolag, ett säkerhetsbolag, som fått överta viss egendom från fakturafordringsägaren. Detta säkerhetsbolag har sedan fått kredit av en kreditgivare och i sin tur givit kredit till fakturafordringsägaren med samma kreditbelopp. Alternativt har fakturafordringsägaren fått krediten och säkerhetsbolaget gått i borgen för denna kredit. Som säkerhet har säkerhetsbolaget åtagit sig att inte försätta sig i skuld gentemot någon annan än kreditgivaren.s. 27
49.Syftet med konstruktionen kan vara att skapa en form av säkerhet i faktu-s. 27
50.rafordringsägarens fakturafordringar. Detta går att ordna på olika sätt. Sä-s. 27
51.kerhetsbolaget kan t(cid:0)ex få förvärva fakturafordringsägarens varor på kredits. 27
52.och sälja dem i eget namn. Ett annat alternativ är att säkerhetsbolaget pås. 27
53.kredit får förvärva fakturafordringsägarens fordringar allt eftersom de upp-s. 27
54.står. Betalning för varorna eller fordringarna får fakturafordringsägaren allts. 27
55.eftersom säkerhetsbolaget inkasserar betalning från sekundogäldenärerna.s. 27
56.För att inte inkräkta på kreditgivarens säkerhet har gäldenären avtalat meds. 27
57.säkerhetsbolaget att fakturafordringsägarens fordringar på säkerhetsbolagets. 27
58.skall vara efterställda.s. 27
59.Fördelarna med konstruktionen är för det första att kreditgivaren inte,s. 27
60.såsom vid factoring, behöver sköta administrationen och inkasseringen avs. 27
61.fordringarna på sekundogäldenärerna. Säkerhetsbolaget är nämligen näras. 27
62.knutet till gäldenären. T(cid:0)ex kan det vara ett dotterbolag till denne. Det kans. 27
63.också kontrolleras av kreditgivaren, eller fakturafordringsägaren och kredit-s. 27
64.129s. 27
65.givaren gemensamt. En annan fördel är att sekundogäldenärerna inte mär-s. 28
66.ker att fakturafordringarna används som säkerhet. Säkerhetsbolaget kan gess. 28
67.ett namn som ger intrycket av att tillhöra gäldenärens organisation, ex Elias. 28
68.Sälj AB när fakturafordringsägarens namn är Elia AB.s. 28
69.Nackdelarna med konstruktionen är att den kan vara kostsam för fak-s. 28
70.turafordringsägaren med kostnader för bolagsbildning, administration ochs. 28
71.redovisning. En annan nackdel är att det kan vara svårt att undvika att sä-s. 28
72.kerhetsbolaget får andra skulder. Den största nackdelen är dock att det ärs. 28
73.tveksamt om konstruktionen är hållbar. I vart fall när det särskilda bolaget ärs. 28
74.ett helägt dotterbolag till fakturafordringsägaren är det endast ett skal utans. 28
75.egentlig egen verksamhet.s. 28
76.Negativklausulskonstruktioner har prövats i bl(cid:0)a Norge och Danmark. Is. 28
77.Norge kallas konstruktionen med negativklausul och säkerhetsbolag förs. 28
78.Norema-upplägg. I det norska bolaget Tandbergs och dess säkerhetsbolagss. 28
79.konkurser underkändes konstruktionen i lägsta instans. Kreditgivaren gavss. 28
80.inte det företräde till fordringarna som säkerhetsbolagskonstruktionen syf-s. 28
81.tade till att ge. Oslo BR godtog inte upplägget eftersom syftet endast var atts. 28
82.ge kreditgivaren säkerhet som kreditgivaren inte kunde ha uppnått genoms. 28
83.avtal med den egentlige kredittagaren, d(cid:0)v(cid:0)s fakturafordringsägaren. Faktu-s. 28
84.rafordringsägaren och säkerhetsbolaget, som var helägt av fakturafordrings-s. 28
85.ägaren, var reellt att se som en ekonomisk enhet enligt Oslo BR. Överin-s. 28
86.stansen Eidsivating Lagmansrätt kom dock till motsatt resultat eftersoms. 28
87.man menade att det är en huvudpoäng med bolagskonstruktioner att fördelas. 28
88.risk, ansvar och ägarebefogenheter. Lagmansrätten menade därför att dets. 28
89.fanns starka skäl att som huvudregel godta ett formellt korrekt upprättat ak-s. 28
90.tiebolag. Saken prövades aldrig i HR eftersom båda konkursbona gav fulls. 28
91.utdelning. Numera finns det i Norge mindre anledning att företa konstruk-s. 28
92.tioner av detta slag eftersom Høyesterett gjort det möjligt att även utanförs. 28
93.factoringförhållanden pantsätta alla fordringar genom en enkel registrering,s. 28
94.se avsn 1.5. I Danmark har säkerhetsanordningar genom pappersbolags-s. 28
95.konstruktioner underkänts.s. 28
96.Negativklausulskonstruktioner kan beroende på omständigheternas. 28
97.minimera kreditgivarens risker i ganska hög grad. De bygger i princip pås. 28
98.obligationsrättslig grund. Vid en eventuell konkurs måste det finnas till-s. 28
99.gångar i boet. Något företräde i strikt sakrättslig mening är det inte frågas. 28
100.om. Den faktiska riskminimeringen kan dock vara väl så god som vids. 28
101.olika sakrättsliga konstruktioner.s. 28
102.4.5.2.3Avgränsning efter i huvudsak sakrättsliga principers. 28
103.Det kan givetvis finnas en funktion i att benämna konstruktioner soms. 28
104.faktiskt minimerar risk med termen säkerhet. Jag har dock valt att is. 28
105.130 denna framställning inte behandla sådana konstruktioner. Istället har jag valt att inrikta mig på de som kan tillerkännas sakrättslig effekt.s. 28
106.Med en sådan avgränsning finns det anledning att påpeka att det inte handlar om en klar gränsdragning. En anledning härtill är att de sakrättsliga principerna används för många olika faktiska omständigheter och sammanhang. För gränsdragningen används i stor utsträckning besittningsbegreppet och olika varianter av detta. Ovan har rådighet nämnts som en variabel eller komponent just för att besittningsbegreppet har stor betydelse. En annan sådan variabel är realisationsrätten eller i vidare mening de faktiska möjligheterna att utöva tvång mot pantsättaren. Att hantera dessa principer på den mängd av omständigheter och sammanhang det handlar om medför en oklar gränsdragning.s. 29
107.En annan anledning till att det inte handlar om någon klar gränsdragning kan beskrivas som att man tar viss hänsyn till faktisk riskminimering, d(cid:0)v(cid:0)s just den faktor som jag ovan avfärdat från att tillmäta avgörande betydelse. Att en konstruktion, såsom somliga av ovan nämnda negativklausuler, medför en faktisk riskminimering kan därför ha betydelse för gränsdragningen. Konstruktioner som av dessa anledningar kan falla inom gränsen har jag beaktat i framställningen.s. 29
108.Ett exempel på prövning där man kan fråga sig i vilken mån den faktiskas. 29
109.riskminimeringen beaktats är NJA 1995 s 367, det s(cid:0)k investorleasingfallet.s. 29
110.Finansbolaget Obligentia hade här avtalat med ett antal företag, s(cid:0)k inves-s. 29
111.torer, om att de skulle överta viss rätt till olika leasingobjekt som Obligentias. 29
112.hade viss rätt till. Leasingobjekten fanns hos Obligentias leasingkunder ochs. 29
113.dessa kunder betalade löpande visst vederlag till Obligentia för den rätts. 29
114.kunderna hade mot Obligentia. Antagligen hade ingen av de inblandades. 29
115.fäst något större avseende vid risken för att Obligentia, som ju var ett fi-s. 29
116.nansbolag, skulle gå i konkurs. Upplägget var i vart fall konstruerat meds. 29
117.ganska litet beaktande av investorernas risktagande. HD gav investorernas. 29
118.företräde när de i Obligentias konkurs gjorde gällande rätt till vissa av ve-s. 29
119.derlagen, trots att leasingkunderna alltså betalat till Obligentia, såväl innans. 29
120.som efter investorernas förvärv. I motiveringen anförs inga uttryckliga ar-s. 29
121.gument för att den faktiska risken skulle ha haft betydelse. Vad som sägs härs. 29
122.är närmast bara att domslutet också kan motiveras med sådana argument.s. 29
123.Omständigheterna med en förmodat ekonomiskt stark och hanteringsmäs-s. 29
124.sigt kompetent fakturafordringsägare inbjuder till detta. Se vidare ang rätts-s. 29
125.fallet avsnitt 6.2.5.1. Ett annat påpekande i sammanhanget är att jag använder termen säkerhetsrätt även för panthavarens rätt mot pantsättaren innan företrädet uppstår. Den omständigheten att säkerhetsrätten inte fullbordats sakrättsligt hindrar mig således inte från att använda termen säkerhetsrätt. Avgörande är att parternas avtalat att fullborda det sakrättsligt. Såledess. 29
126.131s. 29
127.benämner jag panthavarens rätt till en fakturafordran för säkerhetsrätts. 30
128.även innan sekundogäldenären denuntierats.s. 30
129.Det kan anmärkas att jag då utgår från att säkerhetsavtalet i princips. 30
130.kan beskrivas som ett konsensualavtal. Pantsättaren blir förpliktigad atts. 30
131.utge säkerheten redan vid konsensus. Om pantsättaren vägrar att t(cid:0)exs. 30
132.medverka till att utge säkerheten kan panthavaren kräva fullgörelse. Vads. 30
133.resultatet av ett sådant krav på verkställighet blir beror på omständighe-s. 30
134.terna. I princip är en möjlighet dock att kronofogden hämtar säkerhets-s. 30
135.objektet och överlämnar det till panthavaren.s. 30
136.Ett tredje påpekande avseende oklarheten i gränsdragningen har atts. 30
137.göra med huruvida säkerhetsobjektet behöver existera för att säkerhets-s. 30
138.begreppet skall användas. Denna fråga anknyter till vad som sagts oms. 30
139.egendomsbegreppet i avsn 3.3–4 och 4.4.2.3. I den mån avtal med sådans. 30
140.innebörd godtas fyller säkerhetsterminologin dock en funktion. Jags. 30
141.använder därför termen på det sättet.s. 30
142.Det kan här anmärkas att om det är osannolikt att säkerhetsobjektets. 30
143.kommer att existera så ger säkerheten s(cid:0)a(cid:0)s ingen säkerhet. Här visar sigs. 30
144.då den andra sidan av att det är sakrättsliga principer som har störsts. 30
145.betydelse och inte den faktiska riskminimeringen. Emellertid kan dens. 30
146.omständigheten att en viss konstruktion innebär liten faktisk riskmini-s. 30
147.mering ha betydelse för om en konstruktion som uppfyller de sakrättsli-s. 30
148.ga principerna skall godkännas. Det blir ett faktaargument som påverkars. 30
149.ställningstagandet.s. 30
150.4.5.2.4Andra perspektiv på gränsdragningens. 30
151.Jag skulle vilja hävda att den gränsdragning jag valt är tämligen okontro-s. 30
152.versiell. Den förmögenhetsrättsliga uppdelningen mellan fordringar ochs. 30
153.sakrätter är som sagt fundamental. Vi kan också tala om att principen atts. 30
154.avtalsparter inte skall kunna avtala till nackdel för tredje man har ens. 30
155.stark position. Det finns emellertid anledning att peka på att de nämndas. 30
156.förmögenhetsrättsliga konstruktionerna ingalunda är en gång för allas. 30
157.givna. Säkerhetsbegreppet skulle kanske kunna utdefinieras ur rättens. 30
158.eller få en helt annan innebörd.s. 30
159.Således har det utifrån ekonomiskt teoretisk utgångspunkt hävdats att före-s. 30
160.trädesordningen mellan kreditgivare effektivast skulle avgöras av parterna.s. 30
161.Man kan då tänka sig ett system utan eller med högst begränsade former avs. 30
162.132s. 30
163.traditionell kreditsäkerhet. Företrädesordningen skulle istället avgöras avs. 31
164.parternas avtal och av vissa skyddsregler. Låt säga att en gäldenär avtalat oms. 31
165.företrädesrätt med tre kreditgivare. De har fått prioritet i den tidsordnings. 31
166.som avtalen tillkommit. Så avtalar gäldenären emellertid med en fjärde kre-s. 31
167.ditgivare om bästa prioritet. Detta innebär enligt de tidigare avtalen avtals-s. 31
168.brott mot de tre tidigare. Dessa får därför rätt att häva avtalen och krävas. 31
169.kompensation för skada. För att hävningsrätten inte skall ha alltför obetyd-s. 31
170.lig effekt får den fjärde kreditgivaren inte sin prioritet förrän efter viss tid.s. 31
171.Under denna tid har de tre första kreditgivarna möjlighet att om nödvändigts. 31
172.försätta gäldenären i konkurs eller nå en omförhandling av villkoren. Dets. 31
173.finns givetvis många nackdelar med ett sådant system. Två exempel är trans-s. 31
174.aktionskostnaderna för omförhandlingar och svårigheter att dra gränser mots. 31
175.de transaktioner som antagligen skulle utvecklas för att kringgå frånvaron avs. 31
176.kreditsäkerhetsmöjlighet, d(cid:0)v(cid:0)s gränsen mot överlåtelse. Å andra sidans. 31
177.finns också många fördelar.s. 31
178.En annan variant är att subjektets egenskaper skulle avgöra företrädes-s. 31
179.ordningen. Exempelvis finns vissa argument för att kreditgivarens ekonomis. 31
180.skulle tillmätas relevans. Principen skulle kunna vara att kreditgivare meds. 31
181.soliditet mindre än 10(cid:0)% skulle ha prioritet med lika rätt.s. 31