Hela artikeln

1.1.7Ett annat sätt att beskriva det nämnda 60s. 60

2.1.7.1Marknadsteorin 60s. 60

3.1.7.2Omsättnings-, kontrakts-, mervärdes- ellers. 60

4.förhandlingsteorin 61s. 60

5.1.7.3Transaktionskostnadsteorin 62s. 60

6.1.7.4Kompensationsförutsättningen 62s. 60

7.1.7.5Riskpreferens 64s. 60

8.1.7.6Likhetsteorier 64s. 60

9.1.8Ett behov av intresseavvägningar 65s. 60

2Perspektivets betydelse för argumenta-

tionen 67

1.2.1Inledning 67s. 60

2.2.2Premissproblemet 70s. 60

3.2.2.1Öppenhetskravet 72s. 60

4.2.3Uppmärksammandeproblemet 73s. 60

5.2.3.1Ett funktionellt och subjektsorienterat upplägg 74s. 60

6.2.3.2Uppmärksammande genom analys ur flera perspektiv –s. 60

7.norm, fakta och värde 75s. 60

8.2.3.2.1Angivande av premisser 77s. 60

9.2.3.2.2Metodens poänger 78s. 60

10.2.4Avgränsnings- och avvägningsproblemen 79s. 60

11.2.4.1Gemensamma föreställningar 80s. 60

12.2.4.1.2Beskrivningen och föreställningen gällande rätt 81s. 60

13.2.4.2En metod att förhålla sig till vagheten – norm, faktas. 60

14.och värde 84s. 60

15.2.4.2.1Ett förtydligande avseende prioriteringen 85s. 60

16.2.4.3Avvägningar är en möjlig rättsvetenskaplig uppgift 87s. 60

17.2.5Metoden i korthet 88s. 60

18.2.6Den fortsatta framställningen 89s. 60

19.2.6.1Läsvägar 90s. 60

20.2.6.2Läsanvisningar i övrigt 90s. 60

21.8s. 60

3Omsättningsrätten – och dess betydelse för

argumentationen 92

1.3.1Framställningens huvudfråga 92s. 3

2.3.2Avtalsfrihet 93s. 3

3.3.2.1Några olika beskrivningar av avtalsfriheten 95s. 3

4.3.2.2Avtalsfrihetens intressekaraktär 98s. 3

5.3.2.3Avtalsfrihetens signifikans 100s. 3

6.3.3Egendom och andra resurser 100s. 3

7.3.4Egendomsbegreppets tillväxttendens 102s. 3

8.3.5Omsättningsrättens intressekaraktär 105s. 3

4De krediträttsliga begreppen – och deras

betydelse för argumentationen 106

1.4.1Ett introducerande, avgränsande och analyserande kapitel 106s. 3

2.4.2Några typiska former av kreditsäkerhet i fakturafordringar 107s. 3

3.4.2.1Denuntiationspant 108s. 3

4.4.2.2Factoring (fakturabelåning och fakturaköp etc) 109s. 3

5.4.2.3Företagshypotek 112s. 3

6.4.2.4Kundkontovärdepapperisering 112s. 3

7.4.3Klassificeringsproceduren - begreppens styrka och svaghet 114s. 3

8.4.4Fakturafordringars karaktäristika – ett urval 116s. 3

9.4.4.1Fordringsobjektets ekonomiska värden 116s. 3

10.4.4.1.1Bytesvärdet dominerande 117s. 3

11.4.4.1.2Särskilda värden förekommer i undantagsfall 118s. 3

12.4.4.1.3Sammanfattning 119s. 3

13.4.4.2Riskmoment 119s. 3

14.4.4.2.1Kreditrisk 119s. 3

15.4.4.2.2Betalningsvilja 120s. 3

16.4.4.2.3Existensrisk – fordringar och fordringsliknandes. 3

17.förhållanden 120s. 3

18.4.5Säkerhetsavtalet – en beskrivning 123s. 3

19.4.5.1Några variabler 124s. 3

20.4.5.2Nedre gräns – gränsen mot kreditavtal 127s. 3

21.4.5.2.1Risk och sakrättsliga principers betydelse 128s. 3

22.4.5.2.2Mer om faktisk riskminimering –s. 3

23.negativklausuler 129s. 3

24.9s. 3

25.4.5.2.3Avgränsning efter i huvudsak sakrättsligas. 4

26.principer 130s. 4

27.4.5.2.4Andra perspektiv på gränsdragningen 132s. 4

28.4.5.3Övre gräns – säkerhet eller överlåtelse? 133s. 4

29.4.5.3.1Kombinationen lösningsrätt ochs. 4

30.redovisningsplikt 134s. 4

31.4.5.3.2Lösningsrätt 135s. 4

32.4.5.3.3Redovisningsskyldighet 142s. 4

33.4.5.3.4Lösningsskyldighet och risk 143s. 4

34.4.5.3.5Kombinationen redovisningsskyldighet meds. 4

35.lösningsskyldighet och risk 144s. 4

36.4.5.3.6Kombinationen lösningsrätt med lösningsskyldighets. 4

37.och risk 145s. 4

38.4.5.3.7Slutsats m m 148s. 4

39.4.6Mer om begreppens styrka och svaghet – säkerhetsöverlåtelse ochs. 4

40.andra möjliga begrepp 150s. 4

41.4.6.1Exemplet byggnad på annans mark 151s. 4

42.4.6.2Exemplet förmögenhetsforum 152s. 4

43.4.6.3Andra möjliga termer 153s. 4

5Sekundogäldenärens skydd 154

1.5.1Skadorna och teorier om effektivt skydd 154s. 4

2.5.1.1Allmänt om skadebeskrivningarna 154s. 4

3.5.1.2Sekundogäldenärens skador 156s. 4

4.5.2Informationshantering och kommunikation 158s. 4

5.5.2.1Kostnader för informationshantering 158s. 4

6.5.2.2Informationsplikt 160s. 4

7.5.2.2.1UB 4:15 stadgar informationsplikt vid exekutions. 4

8.160s. 4

9.5.2.2.2Analogier till ansvarsnormer och 27(cid:0)§s. 4

10.SkbrL m(cid:0)m 160s. 4

11.5.2.2.3Informationen har typiskt sett litet värde 161s. 4

12.5.2.2.4Alla inblandade kan påverka kostnaderna 162s. 4

13.5.2.2.5Fakta överväger för informationsplikt 163s. 4

14.5.2.2.6Informationsplikt – integritet 163s. 4

15.5.2.2.7Ingen allmän informationsplikt 164s. 4

16.5.2.3Informationsansvar 164s. 4

17.5.2.3.1Culpanormen och dess undantag 164s. 4

18.5.2.3.2Liten skadefrekvens och gäldenären bästes. 4

19.kostnadsminimerare 166s. 4

20.10s. 4

21.5.2.3.3Tillit och omsorg om den som gör benefikas. 5

22.handlingar 167s. 5

23.5.2.3.4Informationsansvar i form av culpaansvar 168s. 5

24.5.2.4Ökade kommunikationskostnader 168s. 5

25.5.2.4.1Etablerad kommunikationsform har skydd av 27(cid:0)§s. 5

26.SkbrL 169s. 5

27.5.2.4.2Panthavaren träder in i en etablerad miljö 170s. 5

28.5.2.4.3Sekundogäldenären har skydd för etablerads. 5

29.kommunikationsform 170s. 5

30.5.3Ändringar avseende betalningen 170s. 5

31.5.3.1Ändring av betalningsprestationen 171s. 5

32.5.3.1.1Skydd mot väsentlig olägenhet eller kostnad 172s. 5

33.5.3.1.2Avtalat betalningssätt 175s. 5

34.5.3.2Bristande information 175s. 5

35.5.3.2.1…(cid:0)om betalningsort – var? 175s. 5

36.5.3.2.2…(cid:0)om berättigad borgenär – vem? 176s. 5

37.5.3.3Särskild risk för icke befriande betalning 177s. 5

38.5.3.3.1Befriande felbetalning till pantsättaren 179s. 5

39.5.3.3.2Befriande felbetalning till den som förmodas varas. 5

40.panthavaren 182s. 5

41.5.3.3.3Condictio indebiti och redovisningsplikt 182s. 5

42.5.3.3.4Depositionsmöjligheterna 183s. 5

43.5.3.3.5Sekundogäldenärernas risker relativt små 184s. 5

44.5.3.3.6Sekundogäldenärerna skyddsvärda utom vid slarvs. 5

45.186s. 5

46.5.3.3.7En sammanfattning 186s. 5

47.5.4Förminskad relation – förvärvarens bättre rätt 187s. 5

48.5.4.1Generellt skydd – SkbrL 189s. 5

49.5.4.1.1SkbrL 27(cid:0)§ 190s. 5

50.5.4.1.2SkbrL 28(cid:0)§ 191s. 5

51.5.4.1.3Principen om konnexa fordringar 192s. 5

52.5.4.1.4SkbrL 29(cid:0)§ analogt 193s. 5

53.5.4.2Konsumentskydd 193s. 5

54.5.4.2.1KkredDir art 9 och KkredL 16(cid:0)§ 1(cid:0)st 193s. 5

55.5.4.2.2KkredL 16(cid:0)§(cid:0)st 2 o 3 195s. 5

56.5.4.3Fordringsbegreppet fungerar 197s. 5

57.5.4.4Fördelar av avskiljande är värdeladdat 199s. 5

58.5.4.5Sekundogäldenären skall ha skydd mot avskiljande mens. 5

59.bara till vissa gränser 200s. 5

60.5.4.5.1En indelning i invändningar och motfordringars. 5

61.fungerar 200s. 5

62.5.4.5.2En generell rätt till återbetalning vid ond tro 200s. 5

63.11s. 5

64.5.4.5.3Omförhandlingsinvändning bör jämställas meds. 6

65.invändning om betalning 201s. 6

66.5.4.5.4Tvingande konsumentskydd för invändningar innans. 6

67.ond tro 201s. 6

68.5.5Panthavaren agerar hårdare 202s. 6

69.5.5.1Principen om personliga fordringar o likn 203s. 6

70.5.5.2Skadorna kan vara omfattande och frekventa men ärs. 6

71.svåra att avgränsa 203s. 6

72.5.5.3Den som står i skuld är inte fri, och kan hamna i klornas. 6

73.på någon 204s. 6

74.5.5.4Skydd mot en tydligt hårdare tillämpning 205s. 6

75.5.6Försämrade möjligheter att påverka motprestation 206s. 6

76.5.6.1Principen om ömsesidigt förpliktigandes. 6

77.fordringsförhållanden 207s. 6

78.5.6.2Systemargument 209s. 6

79.5.6.3En princip om avsaknad av skydd vids. 6

80.förskottsbetalning? 211s. 6

81.5.6.4Skadorna är beaktansvärda 214s. 6

82.5.6.5Nyttan vid förekomsten av reella alternativ 215s. 6

83.5.6.6Nyttan av ny kredit vid avsaknad av reella alternativ 216s. 6

84.5.6.7Nyttan av förlängd kredittid vid avsaknad av reellas. 6

85.alternativ 218s. 6

86.5.6.8Vissa skadefall är värdeladdade 219s. 6

87.5.6.9Ett generellt skydd mot försämrades. 6

88.påverkansmöjligheter vid ömsesidiga förhållanden 221s. 6

89.5.7Ett skydd mot skador av byte av betalningsberättigad is. 6

90.överhypoteksfall – sekundogäldenären vill dela upps. 6

91.prestationen 222s. 6

92.5.7.1Anvisnings- och ombudsnormerna 223s. 6

93.5.7.1.1Betalningsreglerna – anvisningsrätten 223s. 6

94.5.7.1.2Indrivningsuppdrag 224s. 6

95.5.7.1.3Factoringnormen 225s. 6

96.5.7.1.4Pantsättarens bundenhet och panthavarenss. 6

97.realisationsrätt 226s. 6

98.5.7.1.5Förtidsbetalningsregler 227s. 6

99.5.7.1.6Panthavarens bundenhet 227s. 6

100.5.7.2Invändningsnormer 227s. 6

101.5.7.3Depositionsnormer 228s. 6

102.5.7.4Sekundogäldenärens skador 230s. 6

103.5.7.5Pantavtalsparternas allmänna besvär av atts. 6

104.sekundogäldenärens intressen tillgodoses 231s. 6

105.5.7.6Särskilda besvär då huvudkrediten är obestämd 232s. 6

106.12s. 6

107.5.7.7Särskilda besvär då flera fordringar pantsatts 233s. 233

108.5.7.8Behövs det verkligen ett skydd? 234s. 233

109.5.7.9Inget generellt skydd i överhypoteksfall 235s. 233

110.5.8Rättighetsdelningen – sekundogäldenären vill inte dela upps. 233

111.prestationen 236s. 233

112.5.8.1SkbrL 3(cid:0)§ 2(cid:0)st 237s. 233

113.5.8.2En helhetsprincip? 238s. 233

114.5.8.3Delningsskyldighet i spärrmeddelandefall? 239s. 233

115.5.8.4Skadorna är beaktansvärda när delningsintresset ärs. 233

116.starkast 240s. 233

117.5.8.4.1Skadorna av lösen små 240s. 233

118.5.8.4.2Små skador om pantavtalsparterna är eniga 240s. 233

119.5.8.4.3Stora men ofrekventa skador om pantavtalsparternas. 233

120.är oeniga 242s. 233

121.5.8.5Nyttan av uppdelning i förhållande till alternativen 244s. 233

122.5.8.5.1Eniga parter antas ha alternativ 244s. 233

123.5.8.5.2Pantsättaren har begränsade alternativ 245s. 233

124.5.8.6Sekundogäldenären är skyddsvärd 246s. 233

125.5.8.7Sekundogäldenärens samtycke krävs för uppdelning avs. 233

126.betalning 247s. 233

127.5.8.8Sekundogäldenärens samtycke krävs inte förs. 233

128.uppdelning vid kvittning 248s. 233

129.5.8.9Sekundogäldenärens samtycke krävs inte för lösen 249s. 233

130.5.9Avtalade begränsningar i omsättningsrätten 249s. 233

131.5.9.1Avtalsvillkor skall respekteras – även omsättningsförbuds. 233

132.för fakturafordringar? 250s. 233

133.5.9.2SkbrL 27(cid:0)§ – verkan mot panthavare 251s. 233

134.5.9.3Allmänna principer – verkan mot panthavare 252s. 233

135.5.9.3.1Inflytandet från UB 5:5 253s. 233

136.5.9.3.2Andra egendomsslag 255s. 233

137.5.9.4UB 5:5 – verkan mot exekutionsborgenärer 256s. 233

138.5.9.5Redan verkan mot fakturafordringsägaren hars. 233

139.skyddseffekt 259s. 233

140.5.9.6Omsättningsförbuden är ofrekventa 259s. 233

141.5.9.7De negativa effekterna störst förs. 233

142.exekutionsborgenärer 260s. 233

143.5.9.8Undandragande av egendom är värdeladdat 261s. 233

144.5.9.9Omsättningsförbud har verkan 263s. 233

145.5.10Sekundogäldenärens samtycke 264s. 233

146.5.10.1Cessionsprincipen 265s. 233

147.5.10.2Ett samtyckeskrav är inte effektivt 266s. 233

148.5.10.3”Det kan normalt sett inte ha någon betydelse(cid:0)…” 267s. 233

149.13s. 233

6Skyddet för pantsättarens fordringsägare 269

1.6.1Skadorna och deras orsaker 271s. 6

2.6.1.1Undandraganden och gynnanden 272s. 6

3.6.1.2Risktransaktioner 272s. 6

4.6.1.3Olikhetsskapande transaktioner 273s. 6

5.6.2Sken- och efterhandskonstruktioner 275s. 6

6.6.2.1Bedrägeri m(cid:0)m 275s. 6

7.6.2.2Giltighetskrav 277s. 6

8.6.2.3SkbrL 31(cid:0)§ 1(cid:0)st 277s. 6

9.6.2.3.1Meddelande 278s. 6

10.6.2.3.2Tidpunkt 279s. 6

11.6.2.3.3Åtgärdsinformation 280s. 6

12.6.2.3.4Rådighetspåverkan 281s. 6

13.6.2.4FHL 1:3 282s. 6

14.6.2.5Ytterligare ändamåls- och rådighetspåverkande-s. 6

15.normer 283s. 6

16.6.2.5.1Investorleasingnormen 283s. 6

17.6.2.5.2Flergäldenärsnormen och sekundärpantsättnings-s. 6

18.normen 1980 284s. 6

19.6.2.5.3Factoringnormen 1986 286s. 6

20.6.2.5.4Ställföreträdarnormerna 287s. 6

21.6.2.6Sakrättsmomentens effektivitet 288s. 6

22.6.2.6.1Nyttan med sakrättsmoment som skydd mot sken-s. 6

23.och efterhandskonstruktioner 289s. 6

24.6.2.6.2Kostnader för sakrättsmoment 291s. 6

25.6.2.6.3Effektiviteten hos sakrättsmomenten är intes. 6

26.självklar 292s. 6

27.6.2.7Närmare om sakrättsmomentens effektivitet 292s. 6

28.6.2.7.1Kontrollerbarhet 293s. 6

29.6.2.7.2Synliggörande 296s. 6

30.6.2.7.3Rådighetspåverkan 296s. 6

31.6.2.8Något om nyttan med vissa former av transaktioner 297s. 6

32.6.2.9Sakrättsmomenten har en stark men inte oantastligs. 6

33.ställning för pantförhållanden 299s. 6

34.6.2.9.1Allmänna värdeargument om krav pås. 6

35.sakrättsmoment 299s. 6

36.6.2.9.2Värdeargument för nyanserade sakrättmoment 300s. 6

37.6.2.10Vissa slutsatser om denuntiation 302s. 6

38.6.2.10.1Meddelandekrav 302s. 6

39.6.2.10.2Tillhanda-krav 302s. 6

40.6.2.10.3Åtgärdsinformationskrav 303s. 6

41.14s. 6

42.6.2.11Sakrättsliga skyddsändamål och tradition 304s. 304

43.6.3Ytterligare förfoganden 306s. 304

44.6.3.1Rådighetsavskärandenormer 309s. 304

45.6.3.2Nyttan överväger kostnaderna generellt 310s. 304

46.6.3.2.1Den generella nyttan med rådighetsavskärande 310s. 304

47.6.3.2.2Generella kostnader för rådighetsavskärande 312s. 304

48.6.3.3Nyttan och kostnader för vissa särfall 312s. 304

49.6.3.3.1Ställföreträdartransaktioner 312s. 304

50.6.3.3.2Flera sekundogäldenärer 313s. 304

51.6.3.3.3Investorleasing och liknande avkastnings-s. 304

52.fordringar 315s. 304

53.6.3.4Riskpreferensjustering eller avtalsfrihet? 315s. 304

54.6.3.5Sakrättsliga skyddsändamål och tradition? 316s. 304

55.6.3.5.1Exemplet flergäldenärsförhållanden i form avs. 304

56.sekundärpant 316s. 304

57.6.4Säkerhetsställande i efterhand 317s. 304

58.6.4.1KonkL 4:12 319s. 304

59.6.4.1.1Tidpunkten då panthavaren når prioriterads. 304

60.position 319s. 304

61.6.4.1.2Tidpunkten för huvudkreditens tillkomst 320s. 304

62.6.4.1.3Ordinärt säkerhetsställande i efterhand 322s. 304

63.6.4.1.4Säkerhet eller betalning 323s. 304

64.6.4.1.5Tillåten tidsutdräkt 324s. 304

65.6.4.2KonkL 4:5 324s. 304

66.6.4.3Mannamån, BrB 11:4 325s. 304

67.6.4.4Civilrättslig ogiltighet o likn 326s. 304

68.6.4.5Skador av säkerhetsställande för fast huvudkredit 327s. 304

69.6.4.5.1Säkerhet för redan utgiven huvudkredit 327s. 304

70.6.4.5.2Betalningsskyldigheten beroende av panthavarenss. 304

71.agerande 328s. 304

72.6.4.5.3Betalningsskyldigheten beroende av yttres. 304

73.omständighet 330s. 304

74.6.4.5.4Betalningsskyldigheten beroende av pantsättarenss. 304

75.eget agerande 331s. 304

76.6.4.6Skador av säkerhetsställande för rörlig huvudkredit 331s. 304

77.6.4.6.1Skador vid kontokredit 333s. 304

78.6.4.7Skador vid typfallet factoring 335s. 304

79.6.4.7.1Skador vid avräkning 335s. 304

80.6.4.7.2Skador vid säkerhet i yngre överhypotek 336s. 304

81.6.4.7.3Skador av ytterligare säkerhet för redan säkrads. 304

82.huvudkredit 336s. 304

83.6.4.7.4Skadorna otydliga i förhållanden till nyttan 337s. 304

84.15s. 304

85.6.4.8Fördelar med kompletterande regler ochs. 305

86.schablonregler 338s. 305

87.6.4.8.1Kompletterande regler 338s. 305

88.6.4.8.2Schablonregler 339s. 305

89.6.4.9Illojaliteten är värdeladdad, men det är även frånvaro avs. 305

90.sådan 339s. 305

91.6.4.10Ett schablonskydd med kompletteringar 340s. 305

92.6.4.10.1Schablonen och det övriga skyddet mots. 305

93.illojalitet 341s. 305

94.6.4.10.2Tidpunkten för avtalets ingående bör varas. 305

95.avgörande(cid:0)… 341s. 305

96.6.4.10.3…(cid:0)liksom saldot vid tidpunkten förs. 305

97.säkerhetsställandet. 342s. 305

98.6.4.10.4Skyddet vid factoring och säkerhetsförstärknings. 305

99.m(cid:0)m 342s. 305

100.6.5Undandragande säkerhetsställande 343s. 305

101.6.5.1Återvinningsnormer 344s. 305

102.6.5.1.1KonkL 4:5 344s. 305

103.6.5.1.2Verkan av återvinning, KonkL 4:14 345s. 305

104.6.5.2Indirekt straffrättsligt skydd, BrB 11:1–4 346s. 305

105.6.5.3Undandragande säkerhetsställande innebär ocksås. 305

106.olikhet och ofta även gynnande 347s. 305

107.6.5.4Ett dubbelt och långtgående skydd kan motiveras 348s. 305

108.6.5.5Illojaliteten är värdeladdad 348s. 305

109.6.5.6Ett skydd mot illojala handlingar i ond tro 349s. 305

110.6.6Avstående från rätt till överhypotek 349s. 305

111.6.7Rådighetsavskärande säkerhet i framtida fakturafordringar 350s. 305

112.6.7.1Intjänandenormen 352s. 305

113.6.7.1.1Intjänandenormen och KonkL 4:12 355s. 305

114.6.7.2Frysningsprincipen 356s. 305

115.6.7.3Förskottsnormen 357s. 305

116.6.7.4Avkastningsnormer 358s. 305

117.6.7.4.1Normer om objektspanthavares företräde tills. 305

118.avkastningen 360s. 305

119.6.7.4.2Normargument om att fordringsägarnas rätt skalls. 305

120.följa en tidigare objektspanthavares rätt tills. 305

121.avkastningen 361s. 305

122.6.7.4.3Normargument om att fordringsägarnas rätt skalls. 305

123.följa en senare objektspanthavares rätt tills. 305

124.avkastningen 362s. 305

125.6.7.4.4Normargument om fordringsägarnas rätt dås. 305

126.avkastningsobjektet inte pantsatts 363s. 305

127.16s. 305

128.6.7.5Specialitetsprincipen o likn 365s. 365

129.6.7.6Förbudet mot omsättning av framtida lön 365s. 365

130.6.7.7KonkL 4:5 366s. 365

131.6.7.8Ocker och oskälighet 366s. 365

132.6.7.9Rådighetsavskärandenormer 367s. 365

133.6.7.10Skadorna varierar med omständigheterna 368s. 365

134.6.7.10.1Särskilda risker för likviditetsproblem 369s. 365

135.6.7.10.2Gynnanden genom säkerhetsställande is. 365

136.efterhand 370s. 365

137.6.7.10.3Särskilda risker för överskuldsättning 371s. 365

138.6.7.10.4Särskild olikhet 372s. 365

139.6.7.11Nyttan varierar med förekomsten av alternativ 373s. 365

140.6.7.12Ytterligare konsekvenser av olika lösningsalternativ 373s. 365

141.6.7.12.1Likabehandling av exekutionsformer 375s. 365

142.6.7.13Värdeladdningen beroende av riskernas storlek 376s. 365

143.6.7.14Fordringsägarna har skydd 377s. 365

144.6.7.14.1Rådighetsavskärande säkerhet i framtidas. 365

145.avkastningsfordringar kan accepteras soms. 365

146.regel 378s. 365

147.6.7.14.2Rådighetsavskärande säkerhet i framtidas. 365

148.fordringar avseende tjänster och varor kans. 365

149.accepteras i det enskilda fallet 379s. 365

150.6.7.15Factoring och framtida fakturafordringar 379s. 365

7Skyddet för sakrättsborgenärerna 382

1.7.1Skadorna 384s. 365

2.7.2Dubbelförfogande över fakturafordran 385s. 365

3.7.2.1Inget skydd genom realavtalskrav el likn 386s. 365

4.7.2.2Meddelandekrav och undersökningsansvar? 388s. 365

5.7.2.2.1Tydliga meddelandenormer 388s. 365

6.7.2.2.2Såväl meddelandekrav som ondtroskrav kans. 365

7.motiveras med effektivitetsargument 389s. 365

8.7.2.2.3Meddelandekravet kan vara värdeladdat 390s. 365

9.7.2.2.4Ett meddelandekrav bör ställas 392s. 365

10.7.2.2.5Inget undersökningsansvar 392s. 365

11.7.2.3Åtgärdsinformationskravet 393s. 365

12.7.2.4Tillhanda-kravet 394s. 365

13.7.2.5Rådighetsavskärandekravet 394s. 365

14.7.2.5.1Samma krav som i skyddet för fordringsägarna 395s. 365

15.7.2.5.2Begränsat rådighetsavskärande kan ge tillräckligts. 365

16.skydd 395s. 365

17.17s. 365

18.7.2.5.3Riskpreferensjustering och ordning eller avtalsfrihet?s. 366

19.397s. 366

20.7.2.5.4Rådighetsavskärandekrav eller möjligens. 366

21.skyddsändamål 397s. 366

22.7.2.6Straffskyddet 398s. 366

23.7.2.6.1Behörighetsmissbruk 398s. 366

24.7.2.6.2Bedrägeri 399s. 366

25.7.2.6.3Förskingring 400s. 366

26.7.2.6.4Riskpreferensen hämmas bäst om straffsanktioners. 366

27.kan användas redan tidigt i handlingsförloppet 401s. 366

28.7.2.6.5Riskpreferensen bör hämmas 402s. 366

29.7.2.6.6Dubbelförfogande är straffbart 403s. 366

30.7.3Dubbelförfogande över avkastningsresurs 403s. 366

31.7.3.1En tidigare objektspanthavares rätt tills. 366

32.avkastningen 403s. 366

33.7.3.2En senare objektpanthavares rätt till avkastningen 405s. 366

34.7.3.3Alternativ för att undvika skador av sakrättskollissioners. 366

35.m(cid:0)m 406s. 366

36.7.3.3.1Alternativet att separat säkerhet is. 366

37.avkastningsfordringar inte godtas 406s. 366

38.7.3.3.2Alternativet att objektspanthavaren får företräde vids. 366

39.realisation av avkastningsobjektet 407s. 366

40.7.3.3.3Alternativet att fordringspanthavaren får företrädes. 366

41.enligt godtrosförvärvsprinciper 408s. 366

42.7.3.3.4Alternativet absolut företräde förs. 366

43.fordringspanthavaren 409s. 366

44.7.3.4Avtalsfrihet eller avtalsbrottsprevention? 409s. 366

45.7.3.5Sakrättsborgenärerna skall skyddas genom atts. 366

46.objektspanthavaren ges företräde 410s. 366

47.7.4Dubbelförfogande över alternativa framtida fordringar avseendes. 366

48.samma tjänste- och varuresurser 411s. 366

49.7.4.1Objektsargument och andra sakrättsliga principer 412s. 366

50.7.4.2Bedrägeri 413s. 366

51.7.4.3Resurskonkurrensen ofta inte den dominerandes. 366

52.skadeorsaken 414s. 366

53.7.4.4Båda sakrättsborgenärerna skyddsvärda, men ingen mers. 366

54.än den andre 415s. 366

55.7.4.5Sakrättsborgenärerna har endast skydd i form avs. 366

56.bedrägeriregeln 416s. 366

57.7.5Dubbelförfogande över överhypoteksresurs 416s. 366

58.7.5.1Godtrosförvärv och rådighetsavskärande 418s. 366

59.7.5.1.1Normargument avseende sakrättsborgenärerna 418s. 366

60.18s. 366

61.7.5.1.2Systemargument från fordringsägarförhållandet 419s. 419

62.7.5.2Nyttan av valfrihet får vägas mot skadorna av rådighets. 419

63.för den riskpreferente pantsättaren 420s. 419

64.7.5.2.1Valfrihet medför nytta men också beaktansvärdas. 419

65.skador 421s. 419

66.7.5.2.2En utpekad denuntiationsmottagare begränsars. 419

67.riskerna 422s. 419

68.7.5.2.3Godtrosförvärv genom dubbel denuntiation kans. 419

69.antas kostsamt 422s. 419

70.7.5.3Riskpreferensskydd eller avtalsfrihet? 423s. 419

71.7.5.4Godtrosförvärv genom denuntiation till den utpekades. 419

72.sekundogäldenären 423s. 419

73.7.6Obehöriga förfoganden över fakturafordringar 424s. 419

74.7.6.1Fordringspanten som en del av löpande förbindelse 426s. 419

75.7.6.1.1Var sak för sig eller företräde för godtro? 426s. 419

76.7.6.1.2Har panthavaren A nytta av fakturafordran? 426s. 419

77.7.6.1.3Är A eller C mest skyddsvärd? 428s. 419

78.7.6.1.4Modifierat företräde för god tro 429s. 419

79.7.6.2Svagt obehöriga förfoganden 429s. 419

80.7.6.2.1Generell vindikationsprincip eller företräde förs. 419

81.obligationsrättslig modell? 430s. 419

82.7.6.2.2Omsättningen påverkas i liten mån mens. 419

83.godtrostvister är kostsamma 431s. 419

84.7.6.2.3Varför skilja liknande fall? 431s. 419

85.7.6.2.4A skall ges företräde 432s. 419

86.7.7Obehörigt förfogande över företagshypoteksbrev 432s. 419

87.7.7.1Endast företagshypoteksbrevet 432s. 419

88.7.7.2Företagshypoteksbrevet som en del av löpandes. 419

89.förbindelse 433s. 419

90.7.7.2.1Var sak för sig eller företräde för godtro? 433s. 419

91.7.7.2.2Transaktionskostnaderna talar för att ge Cs. 419

92.företräde 433s. 419

93.7.7.2.3Vem är mest skyddsvärd? 434s. 419

94.7.7.2.4En modifierad godtrosförvärvsregel 435s. 419

95.7.7.3Företagshypoteksbrevet som en del is. 419

96.skenkonstruktion 435s. 419

97.7.8Dubbelförfogande över företagshypoteksförmånsläge 435s. 419

98.7.8.1Specialregel om företräde för äldst rätt ellers. 419

99.godtrosförvärv? 437s. 419

100.7.8.2Kontrollkostnaderna mindre äns. 419

101.rådighetsavskärandekostnaderna 437s. 419

102.7.8.3Vem är mest skyddsvärd? 439s. 419

103.19s. 419

104.7.8.4Företräde för äldst rätt 439s. 439

105.7.9Dubbelförfogande över företagshypoteksbrev 440s. 439

8Pantsättarens skydd 442

1.8.1Skador eller kostnads- och riskminimering 442s. 439

2.8.2Förverkande av omsättningsvärde genom förbehåll 443s. 439

3.8.2.1Skador 443s. 439

4.8.2.2Ogiltighetsschablonen 37(cid:0)§ AvtL 446s. 439

5.8.2.2.1En definition 447s. 439

6.8.2.2.2Förhållandena antas vara svårbedömda 447s. 439

7.8.2.2.3En schablon är acceptabel om den tillämpas inoms. 439

8.tydliga ramar 448s. 439

9.8.2.2.4En schablon utan skaderekvisit 449s. 439

10.8.2.3Ett straffskydd mot förverkandeförbehåll,s. 439

11.BrB 9:5 st(cid:0)2? 449s. 439

12.8.2.3.1Förverkanden kan leda till uppenbaras. 439

13.missförhållanden 449s. 439

14.8.2.3.2Förhållandena kan vara svårbedömda 451s. 439

15.8.2.3.3En straffsanktionen ger betydelsefull prevention 452s. 439

16.8.2.3.4Uppenbara missförhållanden är klandervärda 452s. 439

17.8.2.3.5Förverkandeklausuler är straffbara 453s. 439

18.8.2.3.6Försök att avtala om förverkandeförbehåll 453s. 439

19.8.2.4Regler som ger alternativa påföljder 454s. 439

20.8.2.5Skyddet mot förverkandehandlingen i sig 454s. 439

21.8.2.5.1Rättshandlingar omfattas 455s. 439

22.8.2.5.2Skadebeskrivningar är beskrivningar avs. 439

23.föreställningar 456s. 439

24.8.2.5.3Begränsat behov av straffskydd 457s. 439

25.8.2.5.4Att slå på den som ligger eller att följa speletss. 439

26.regler? 457s. 439

27.8.2.5.5Legalitetsintressen 457s. 439

28.8.2.5.6Förverkandehandlingen i sig bör vara straffbar 458s. 439

29.8.2.6Förverkandeförbehåll som avtalas senare 458s. 439

30.8.2.6.1Schablonskydd enligt 37(cid:0)§ AvtL? 459s. 439

31.8.2.6.2Straffskyddet 460s. 439

32.8.2.6.3Omförhandlingar 460s. 439

33.8.2.7Förbehåll om vite, skadestånd eller dröjsmålsräntas. 439

34.o(cid:0)likn 461s. 439

35.8.2.7.1Beloppsbegränsning, oskälighetsregler ochs. 439

36.skadeståndsprinciper 462s. 439

37.8.2.7.2Liknande skador som vid förverkande m m 464s. 439

38.20s. 439

39.8.2.7.3Liknande värden som vid förverkande 465s. 465

40.8.2.7.4Dröjsmålssanktioner bör kunna prövass. 465

41.materiellt 466s. 465

42.8.2.8Förverkande genom förbehåll om avvikelse från ens. 465

43.objektiv värdering av panten 466s. 465

44.8.2.9Anmärkning om ytterligare skyddsregler 468s. 465

45.8.3Realisationskostnader 468s. 465

46.8.3.1Skador 469s. 465

47.8.3.2Fem skyddsmoment 470s. 465

48.8.3.3Prioriteringsordning mellan realisationsformerna 471s. 465

49.8.3.3.1En preciserad prioritetsordning 471s. 465

50.8.3.3.2Prioriteringen antas allmänt vara effektiv 473s. 465

51.8.3.3.3Slarv och ointresse är värdeladdat 474s. 465

52.8.3.3.4En prioritetsordning bör uppställas 474s. 465

53.8.3.4Tidsfrist 475s. 465

54.8.3.4.1En mängd olika tidsfristnormer 475s. 465

55.8.3.4.2Transaktionskostnader och kringgåenderisker 477s. 465

56.8.3.4.3Tidsfrist knappast effektivt vid allas. 465

57.realisationsformer 477s. 465

58.8.3.4.4Avsaknaden av affektionsvärde påverkars. 465

59.skyddsvärdet 479s. 465

60.8.3.4.5En dispositiv tidsfrist om två veckor 479s. 465

61.8.3.5Beloppskrav och tidsfrist vid dröjsmål med del avs. 465

62.huvudfordran 480s. 465

63.8.3.5.1Väsentlighetsprincip? 480s. 465

64.8.3.5.2Beloppets storlek kan antas ha betydelse för riskens. 465

65.för underskattning 481s. 465

66.8.3.5.3Ett beloppskrav förefaller rimligt 483s. 465

67.8.3.5.4Ett beloppskrav på 10(cid:0)% bör uppställas 483s. 465

68.8.3.6Meddelandekrav 484s. 465

69.8.3.6.1Allmänna normargument talar tydligt förs. 465

70.meddelandekrav 484s. 465

71.8.3.6.2För fakturafordringar är normargumenten mindres. 465

72.tydliga 485s. 465

73.8.3.6.3Meddelandekravets effektivitet beror pås. 465

74.realisationsform 486s. 465

75.8.3.6.4God ton och kutym 487s. 465

76.8.3.6.5Ett dispositivt meddelandekrav för egentligs. 465

77.realisation 488s. 465

78.8.3.7Omsorgsplikt 488s. 465

79.8.3.7.1Normargument för en tvingande omsorgsplikt 488s. 465

80.8.3.7.2En omsorgsplikt utan formella moment kan varas. 465

81.svårtillämpad 489s. 465

82.21s. 465

83.8.3.7.3Ett utrymme för att skada är värdeladdat 490s. 490

84.8.3.7.4En delvis tvingande omsorgsplikt och formellas. 490

85.krav 490s. 490

86.8.3.8Påföljder; Ogiltighet och hävning 490s. 490

87.8.3.8.1Hävning av pantavtalet eller ogiltigförklaring avs. 490

88.realisationen 491s. 490

89.8.3.8.2Betalningslegitimation, fullmaktsregler ochs. 490

90.godtrosförvärv 491s. 490

91.8.3.8.3Ogiltighet och hävning sällan aktuellt 492s. 490

92.8.3.8.4En ondtroende tredje man är inte skyddsvärd 493s. 490

93.8.3.8.5En särskild godtrosförvärvsregel 493s. 490

94.8.3.9Påföljder; Skadestånd 494s. 490

95.8.3.10Påföljder: Straffsanktion? 494s. 490

96.8.3.11Panthavares realisation i pantsättarens konkurs 496s. 490

97.8.3.11.1Särskilda normer för konkurs 496s. 490

98.8.3.11.2Vissa självklara avvikelser 497s. 490

99.8.3.11.3Resultat eller form? 497s. 490

100.8.3.11.4Särregler för tidsfrister, meddelandekrav ochs. 490

101.beloppskrav 497s. 490

102.8.4Förlust av särskilda värden 498s. 490

103.8.4.1Normargument saknas 498s. 490

104.8.4.2Ett skydd genererar gränsdragningskostnader 498s. 490

105.8.4.3En ekonomisk gisslan 499s. 490

106.8.4.4Inga särskilda skyddsregler 500s. 490

107.8.5Värdeminskningsrisker 500s. 490

108.8.5.1Vägran att ta emot betalning 501s. 490

109.8.5.2Bristande åtgärder i anledning av information 502s. 490

110.8.5.2.1Panthavaransvar 502s. 490

111.8.5.2.2Panthavaren bäste riskminimerare 503s. 490

112.8.5.2.3Kausaliteten kan vara svårutredd 504s. 490

113.8.5.2.4Vårdslös passivitet är värdeladdad 504s. 490

114.8.5.2.5Panthavaren bör ansvara 504s. 490

115.8.5.3Varningsskyldighet och skyldighet att framställas. 490

116.betalningskrav 505s. 490

117.8.5.3.1Entydiga varningsnormer men delade uppfattningars. 490

118.om indrivningsskyldighet 505s. 490

119.8.5.3.2Effektiviteten med indrivningsskyldighet varierars. 490

120.med realisationsform 506s. 490

121.8.5.3.3Ett rimligt ansvar 507s. 490

122.8.5.3.4En generell varningsskyldighet 507s. 490

123.8.5.4Preskription 507s. 490

124.22s. 490

125.8.6Panthavarens dröjsmål 508s. 508

126.8.6.1Skydd mot att panthavaren tar hand oms. 508

127.överhypotek 509s. 508

128.8.6.1.1Utsläckningsbar eller återkallelig indrivningsrätt 509s. 508

129.8.6.1.2Kvarstad 511s. 508

130.8.6.1.3Risk för relativt betydande kostnader(cid:0)… 511s. 508

131.8.6.1.4…(cid:0)men å andra sidan inte särskilt frekventas. 508

132.kostnader. 512s. 508

133.8.6.1.5Avtalade förbehåll 514s. 508

134.8.6.1.6Rimligheten i synsättet ”tärningen är kastad” 514s. 508

135.8.6.1.7Panthavaren får ta hand om överhypoteket, mens. 508

136.pantsättaren kan spärra 515s. 508

137.8.6.2Fullgörelsetidpunkt då huvudkrediten betalas 516s. 508

138.8.6.2.1Zug-um-zug eller inom skälig tid? 516s. 508

139.8.6.2.2Hanteringskostnaderna och riskerna varierar is. 508

140.alternativen 517s. 508

141.8.6.2.3Signifikanta värdeargument saknas 518s. 508

142.8.6.2.4En zug-um-zug-lösning 518s. 508

143.8.6.3Fullgörelsetidpunkt när förfallen huvudkredit intes. 508

144.betalats 518s. 508

145.8.6.3.1Vid anfordran eller utan dröjsmål, vid begäran 519s. 508

146.8.6.3.2Vid begäran 519s. 508

147.8.6.3.3Panthavaren vanligtvis den bäste att realisera 520s. 508

148.8.6.3.4Panthavaren kan lida skada om panten inte täckers. 508

149.huvudkrediten 521s. 508

150.8.6.3.5Avgränsnings- och tillämpningsproblem 522s. 508

151.8.6.3.6Anfordran antas effektiv när panten intes. 508

152.realiserats 522s. 508

153.8.6.3.7Anfordran antas däremot inte effektiv när pantens. 508

154.har realiserats 523s. 508

155.8.6.3.8Pantsättaren svag och i ett utsatt läge 524s. 508

156.8.6.3.9Redovisa utan dröjsmål från realisationen ochs. 508

157.realisera vid begäran 525s. 508

158.8.6.4Redovisningsplikt 525s. 508

159.8.6.4.1Redovisningsskyldighet men intes. 508

160.avskiljandeskyldighet? 526s. 508

161.8.6.4.2Separationsrätt och straffansvar 527s. 508

162.8.6.4.3Ett särskilt avskiljandekrav antas effektivt 529s. 508

163.8.6.4.4Pantsättaren skyddsvärd 530s. 508

164.8.6.4.5Redovisningsskyldighet med avskiljandeskyldighet is. 508

165.vissa fall 530s. 508

166.8.6.5Andra dröjsmålssanktioner 531s. 508

167.8.6.5.1Skadestånd och dröjsmålsränta 531s. 508

168.23s. 508

169.8.6.5.2Dröjsmålsränta effektiv 532s. 532

170.8.6.5.3Dröjsmålsränta skyddar svaga pantsättare 532s. 532

171.8.6.5.4Dröjsmålsränta mot betalnings- ochs. 532

172.realisationsdröjsmål, skadestånd mots. 532

173.återlämnandedröjsmål 533s. 532

174.8.7Kvittning mellan panthavaren och sekundogäldenären 533s. 532

175.8.7.1Får panthavaren och sekundogäldenären kvitta ävens. 532

176.överhypoteket? 534s. 532

177.8.7.1.1Kvittningsmöjlighet förespråkas, i vart fall närs. 532

178.sammanblandning är tillåten och pantsättaren intes. 532

179.spärrar 535s. 532

180.8.7.1.2Fördelarna med kvittning större än nackdelarna avs. 532

181.dröjsmålsrisker 536s. 532

182.8.7.1.3Kvittning är positivt för pantsättaren, i vart fall oms. 532

183.han kan spärra 537s. 532

184.8.7.1.4Panthavaren och sekundogäldenären bör has. 532

185.kvittningsrätt, men pantsättaren bör kunnas. 532

186.spärra 538s. 532

187.8.7.2Står panthavaren redovisningsansvar om han kvittars. 532

188.med sekundogäldenären? 538s. 532

189.8.7.3Får panthavaren och sekundogäldenären kvitta innans. 532

190.realisationskraven uppfyllts? 539s. 532

191.8.7.3.1Betydelsen av panthavarens betalningslegiti-s. 532

192.mation 540s. 532

193.8.7.3.2Pantsättarens skador antagligen inte särskilts. 532

194.beaktansvärda 540s. 532

195.8.7.3.3Möjlighet att kringgå skyddsregler ärs. 532

196.värdeladdat 542s. 532

197.8.7.3.4Förtida kvittning bör vara tillåten 542s. 532

198.8.7.4Är panthavaren skyldig att kvitta? 542s. 532

199.8.7.4.1Omsorgsplikt 542s. 532

200.8.7.4.2En kvittningsskyldigheten antas inte betungande förs. 532

201.panthavaren 542s. 532

202.8.7.4.3Ett vårdslöshetsansvar är rimligt 543s. 532

203.8.7.4.4Panthavaren bör ha en kvittningsskyldighet 544s. 532

204.8.7.5Är panthavaren skyldig att inväntas. 532

205.kvittningsförutsättningar? 544s. 532

206.8.8Särskilda likviditetsrisker 545s. 532

207.8.8.1Panthavarens kvittning mot redovisningsskuld 545s. 532

208.8.8.1.1Konnexitet och redovisningsmedel 546s. 532

209.8.8.1.2Riskunderskattning eller kostnadseffektivitet 548s. 532

210.8.8.1.3Kopplingsförbehåll o likn är värdeladdade 549s. 532

211.24s. 532

212.8.8.1.4Ett kvittningsförbud 549s. 549

213.8.8.2Generalpantförbehåll 550s. 549

214.8.8.2.1Som regel giltiga men oskälig tillämpning kans. 549

215.jämkas 551s. 549

216.8.8.2.2Generalpant kan vara nyttig om den inte blir förs. 549

217.omfattande 552s. 549

218.8.8.2.3Spel och makt 553s. 549

219.8.8.2.4Jämkning av förbehåll som ger panthavaren rätt atts. 549

220.subjektivt ta i anspråk hela likviditetsflödet 554s. 549

221.8.8.3Avräkningsförbehåll 555s. 549

222.8.8.4Säkerhet i framtida fakturafordringar 557s. 549

223.8.8.4.1Oskälighetsnormen eller systemargument? 558s. 549

224.8.8.4.2Varierande risker men riskpreferens 559s. 549

225.8.8.4.3Systemskydd, förutsebarhet och handlingsfrihet 560s. 549

226.8.8.4.4Pantsättaren skall skyddas 560s. 549

227.8.9Panthavarens omsättning 561s. 549

228.8.9.1HB 10:6 563s. 549

229.8.9.2Principer utifrån föreställningar om objekt 564s. 549

230.8.9.3Ocker och oskälighet 566s. 549

231.8.9.4Skadorna är mest beaktansvärda vid bättres. 549

232.rätt o likn 567s. 549

233.8.9.4.1Relativt små skador om samma villkor 567s. 549

234.8.9.4.2Skador av att förvärvaren får annorlunda eller bättres. 549

235.rätt 567s. 549

236.8.9.4.3Skador då annan fordringsägare får säkerhet 568s. 549

237.8.9.5Pantsättaren kan ha svårt att kompensera sig 569s. 549

238.8.9.6Pantsättaren bör skyddas mot bättre rätt förs. 549

239.förvärvaren 570s. 549

9Panthavarens skydd 571

1.9.1Skador 571s. 549

2.9.2Betalningsdröjsmål 573s. 549

3.9.2.1Skönsmässig uppsägningsrätt 573s. 549

4.9.2.1.1Saklig grund för uppsägning? 574s. 549

5.9.2.1.2Skönsmässigheten medför enkelhet men också ens. 549

6.högre uppsägningsfrekvens 576s. 549

7.9.2.1.3Övervakning och stabilitet 577s. 549

8.9.2.1.4Ett krav på saklig grund kan vara motiverat 578s. 549

9.9.2.1.5Uppsägningsrätt med uppsägningstid ochs. 549

10.hänsynstagande 579s. 549

11.25s. 549

12.9.2.2Uppsägning och hävning vid konstaterat eller förväntats. 550

13.betalningsdröjsmål 580s. 550

14.9.2.2.1Schablonregel och oskälighetsregel 581s. 550

15.9.2.2.2Prevention, riskminskning ochs. 550

16.svårförutsägbarhet 582s. 550

17.9.2.2.3Ordning, skuld och rättssäkerhet 584s. 550

18.9.2.2.4Uppsägningsfrist 584s. 550

19.9.2.3Dröjsmålsränta, skadestånd och vite vids. 550

20.betalningsdröjsmål 585s. 550

21.9.3Medverkansdröjsmål 586s. 550

22.9.4Värdeminskning 587s. 550

23.9.4.1Uppsägning och förtida realisation 587s. 550

24.9.4.1.1Förbehåll om uppsägning av huvudkrediten godtas is. 550

25.skyddsregler 588s. 550

26.9.4.1.2Förtida realisationsrätt om även i pantsättarenss. 550

27.intresse 590s. 550

28.9.4.1.3Parterna har oftast ett gemensamt intresse av förtidas. 550

29.realisation men inte av uppsägning avs. 550

30.huvudkrediten 592s. 550

31.9.4.1.4Rätt att säga upp huvudkrediten kan medföra sämres. 550

32.informationsutbyte 593s. 550

33.9.4.1.5Effekter av krav på saklig grund för förtidas. 550

34.realisation 594s. 550

35.9.4.1.6Utnyttjandemöjlighet för starkare part 595s. 550

36.9.4.1.7Panthavaren ansvarar för saklig grund 596s. 550

37.9.4.2Kompletterande säkerhet 597s. 550

38.9.4.2.1Förbehåll om rätt att kräva kompletterandes. 550

39.säkerhet 597s. 550

40.9.4.2.2Ingen rätt att slippa motta komplettering 597s. 550

41.9.5Riskavvikelser 598s. 550

42.9.6Sekundäromsättning 600s. 550

43.9.6.1Ingen informationsplikt 601s. 550

44.9.6.2Informationsansvar 602s. 550

45.9.6.3Ändringar avseende pantredovisningstransaktionen 602s. 550

46.9.6.3.1Förpliktigandenormer 602s. 550

47.9.6.3.2Skadorna beaktansvärda samtidigt som nyttan ärs. 550

48.mindre än för primär omsättning 603s. 550

49.9.6.3.3Panthavaren är bäste kostnadsminimerare 604s. 550

50.9.6.3.4Panthavaren skall bära kostnaderna primärt 604s. 550

51.9.6.4Ingen särskild vårdplikt 605s. 550

52.9.6.5Sekundärpanthavares realisation 606s. 550

53.26s. 550

54.9.6.6Begränsning av pantsättarens företrädesrätt för ökads. 551

55.huvudkredit 608s. 551

56.9.6.6.1Begränsningsnormer 609s. 551

57.9.6.6.2Checkkredit nyttigare men generalpant mindres. 551

58.nyttig än sekundärpant 609s. 551

59.9.6.6.3Konkurrensbegränsning och illojalts. 551

60.undanträngande 611s. 551

61.9.6.6.4Företräde vid checkkredit, men inte vids. 551

62.generalpant 611s. 551

63.9.6.6.5Ingen begränsning av pantsättarens företrädesrätts. 551

64.vid flera säkerheter 612s. 551

65.9.6.6.6Inget företräde för kvittning med ens. 551

66.redovisningsfordran 613s. 551

67.9.6.7Olika intressen beträffande anstånd o likn 613s. 551

68.9.6.7 Avtalade sekundäromsättningsförbud 614s. 551

69.9.6.7.1Omsättningsförbudsnormer 614s. 551

70.9.6.7.2Påföljdsnormer och deras effekter 615s. 551

71.9.6.7.3Överlåtelsenormen 616s. 551

72.9.6.7.4Nyttan av omsättningsförbud 616s. 551

73.9.6.7.5Kostnader för omsättningsförbud 617s. 551

74.9.6.7.6Primärpanthavarbundenhet och ond tro 617s. 551

75.9.6.7.7Omsättningsförbud bör ges verkan mot sekundäras. 551

76.förvärvare men inte mot exekutionsborgenärer 618s. 551

77.9.6.7.8Omsättningsförbudsterminologi 618s. 551

10Öppenhetsambitionens betydelse för

argumentationen – övergripande slutsatser och

reflektioner 620

1.10.1Övergripande slutsatser 621s. 551

2.10.1.1Den krediträttsliga argumentationen har misslyckatss. 551

3.622s. 551

4.10.1.2Det finns sätt att ta sig an krediträttens uppgift 623s. 551

5.10.2Några faktorer av övergripande betydelse 623s. 551

6.10.2.1Avtalsparternas förslagsdominans 624s. 551

7.10.2.1.1Förslagens ensidighet(cid:0)... 625s. 551

8.10.2.1.2...(cid:0)leder till ett missriktat företräde? 626s. 551

9.10.2.2Regleringskonkurrens 627s. 551

10.10.2.3Riskpreferensens marginalisering 629s. 551

11.10.2.3.1Exemplet framtida fordringar 630s. 551

12.10.2.3.2Exemplet dröjsmålsränta 632s. 551

13.10.2.3.3Exemplet ocker 635s. 551

14.27s. 551

15.10.3Metoder för att fånga komplexiteten 637s. 637

Summary 640

Förkortningar 647

Källförteckning 649

Rättsfallsregister 669

Sakregister 672

1.28s. 637

Introduktion och sammanfattning

1.För att ge en överskådlig bild av framställningen och underlätta läsningen inleder jag med en introducerande sammanfattning. En sådan bild kan vara bra även för den som föresatt sig att ta del av hela innehållet. Sammanfattningen kan också användas för den som vill söka sig fram till ett visst tema. Jag har markerat vilket avsnitt i framställningen som motsvarar olika stycken i sammanfattningen. Parenteser efter styckena i sammanfattningen betecknar således avsnitt. För läsvägar i övrigt se avsn 2.6. Kap 1; Samhälleliga intressen bakom företeelsen – ett perspektiv I det första kapitlet beskriver jag ett sätt att se på företeelsen kreditsäkerhet och kreditsäkerhet i fakturafordringar. Avsikten är att ge en introduktion till framställningen. Denna introduktion tjänar också som bakgrund till framställningens huvudfråga om avtalsparternas utrymme att utforma och reglera sina mellanhavanden. Genom att ge denna bakgrund markerar jag att jag tagit utgångspunkt i ett visst perspektiv och att jag därför, i likhet med alla andra, bygger min analys på antaganden och på värderingar.s. 638

2.Med det synsätt som jag hävdar i första kapitlet är kreditsäkerhet gynnsamt för kreditgivningen. En mångfald av kreditsäkerhetsformer leder till fler krediter. Kreditsäkerhet i fakturafordringar anses särskilt viktigt för små och nystartade företag. Dessa former av kreditsäkerhet gynnar därför en eftersträvad konkurrens och bidrar allmänt till lägre räntenivåer. Kreditsäkerhet i fakturafordringar kan därmed sägas medföra samhällsnytta. Samtidigt finns det emellertid föreställningar om gränser för nyttan. Kredit innebär risktagande och kreditsäkerhet medför att kredittagaren får vissa möjligheter att ta större risker än vad han borde m(cid:0)h(cid:0)t sina förtjänstmöjligheter. (1.2–6)s. 638

3.Det nämnda perspektivet är vanligt för juridiska framställningar men kan också beskrivas med grundläggande ekonomiska teorier. Den samhällsnytta som antagits kan således förklaras med det marknadsekonomiska antagandet att individerna är bäst på att fördela resurserna i samhället. Varje transaktion bidrar i princip till en bättre fördelning. Eftersom marknadsfördelningen fungerar bäst under förhållanden som aldrig fullt ut kan existera i praktiken och en kredittagare som tagit för stora risker föredrar att ta ytterligare risker för att få chansen att klara sig, finns det emellertid gränser för när individernas resursfördelning är effektiv. Det sägs vara rättens uppgift att justera för dessa brister. (1.7)s. 638

4.29s. 638

5.Det sagda utmynnar i en slutsats om att kreditsäkerhet är samhälls-s. 639

6.nyttigt inom vissa gränser. Eftersom det bakom beskrivningarna oms. 639

7.samhällsnytta och gränser för denna ligger olika intressen kan man talas. 639

8.om ett behov av intresseavvägningar. Det kan hävdas att det är kredit-s. 639

9.rättens uppgift att tillhandahålla dessa intresseavvägningar. (1.8)s. 639

10.Kap 2; Perspektivets betydelse för argumentationens. 639

11.Om krediträttens uppgift är att tillhandahålla intresseavvägningar finnss. 639

12.det anledning att reflektera över hur rätten tillgodoser denna uppgift.s. 639

13.Reflektioner av sådant slag har gjort ganska stora avtryck i den konkretas. 639

14.analysen i den här framställningen. Här hävdas att rätten är ett verktygs. 639

15.för att lösa och förebygga intressekonflikter. Att så är fallet beror på atts. 639

16.det bland dem som deltar i den krediträttsliga argumentationen finnss. 639

17.någotsånär gemensamma föreställningar om hur intressena skall priori-s. 639

18.teras. Emellertid är det trots dessa gemensamma föreställningar tydligts. 639

19.att analysen påverkas av individuella premisser och det perspektiv soms. 639

20.anläggs. I anledning av dessa metodologiska reflektioner har jag därförs. 639

21.försökt besvara tre frågor om; hur jag egentligen gjort för att uppmärk-s. 639

22.samma de intressen och argument som jag avvägt, hur jag gjort avväg-s. 639

23.ningar mellan olika argument och intressen, samt hur har jag hanterats. 639

24.det faktum att mina egna premisser är avgörande för min analys? (2.1)s. 639

25.Att individuella premisser är avgörande för varje analys är tydligt. Pås. 639

26.grund av begränsningar i vår individuella fattningsförmåga, i vår kom-s. 639

27.munikation och genom våra värderingar m(cid:0)m, får vi olika begränsades. 639

28.bilder av verkligheten. För att möta detta problem har jag i första kapit-s. 639

29.let redovisat det utgångsperspektiv jag anlagt. Jag försöker också att is. 639

30.varje fråga ange de värderingar och föreställningar som jag själv ansers. 639

31.har haft betydelse för hur jag behandlat de frågor jag tar upp. I ambitio-s. 639

32.nen att ange dessa värderingar och föreställningar har jag försökt mar-s. 639

33.kera hur jag uppfattar olika argument som jag använder. Övervägandenas. 639

34.kring dessa markeringar har emellertid också haft betydelse för hur jags. 639

35.gjort för att uppmärksamma intressen och argument. (2.2)s. 639

36.De individuella premisserna är avgörande för vilka intressen och ar-s. 639

37.gument som över huvud taget uppmärksammas. Svårigheterna att upp-s. 639

38.märksamma argument sammanhänger också med att krediträtten rörs. 639

39.relativt komplexa förhållanden. För att möta uppmärksammandepro-s. 639

40.blemet har jag använt ett funktionellt upplägg där jag försökt identifieras. 639

41.olika konsekvenser som ett avtal om kreditsäkerhet i fakturafordringars. 639

42.kan ha för olika subjekt. Jag har också försökt att analysera varje fråge-s. 639

43.ställning ur tre olika perspektiv. Utifrån beskrivningar av rättslig argu-s. 639

44.mentation och möjliga perspektiv att anta när man betraktar rätten hars. 639

45.30 jag åsatt de tre perspektiven epiteten norm, fakta och värde. I normperspektivet har jag försökt uppmärksamma auktoritativa uttalanden om hur en viss fråga skall lösas, jfr den s(cid:0)k rättskälleläran. Faktaperspektivet omfattar argument från olika verklighets- eller konsekvensbeskrivningar såsom de brukar komma till uttryck i främst juridiska och ekonomiska framställningar. Värdeargumenten är däremot mer uttalat värderande. De skiljer sig från faktaargumenten just genom att faktaargumenten gör anspråk på att utgöra verklighetsbeskrivningar.s. 639

46.Poängerna med den beskrivna metoden är att den gör det lättare att uppmärksamma olika argument. Denna effekt förstärks av att jag samtidigt övervägt och försökt ange att jag uppfattar vissa av argumenten som verklighetsbeskrivningar och värderingar. Den öppenhet som förfarandet innebär har underlättat min analys beträffande såväl min argumentation som mitt förhållningssätt till olika argument, begrepp och tankebanor. För krediträtten och intresseavvägningar i syfte att bestämma avtalsparternas handlingsutrymme är det av central betydelse att försöka hantera denna problematik.s. 640

47.Även om jag således strävat efter öppenhet har jag givetvis varit tvungen att begränsa urvalet av argument. Dessa begränsningar beskrivs bäst som beroende av de gemensamma föreställningar som finns bland dem som deltar i den krediträttsliga argumentationen. Med detta avser jag att jag gjort bedömningar av vad som kan vara gångbart i den rättsvetenskapliga kommunikationen. Denna beskrivning är en bättre beskrivning av den krediträttsliga argumentationen än beskrivningar som går ut på att argumenten endast hämtas ur rättskällor. Krediträtten är ett område där de ”reella övervägandenas betydelse framträder särskilt skarpt”. (2.3–4)s. 640

48.På motsvarande sätt är gemensamma föreställningar också en bättre beskrivning av hur såväl jag som andra prioriterat olika intressen i de intresseavvägningar som föreslås. Beskrivningar som går ut på att argumenten avvägs i enlighet med en deduktiv metod är varken träffande eller lämpliga. Med hänsyn till de risker som finns för att olika intressen inte uppmärksammas och att resultaten blir verklighetsfrämmande, oanvändbara eller stötande, bör rättens legitimitet vårdas genom en strävan efter att explicit uppmärksamma och avväga intressena. Den ovan nämnda metoden att kategorisera argument som norm, fakta eller värde har bidragit till sådana avvägningar. Genom kategoriseringen har argumentationen blivit överskådlig och hanterbar samtidigt som jag reflekterat över ursprunget och styrkan hos olika argument när jag kategoriserat dem med så laddade epitet som norm, fakta och värde. Avväg-s. 640

49.31s. 640

50.ningarna i sig har dock inte gjorts utifrån kategoriseringen. Gränsernas. 641

51.mellan de olika kategorierna är inte särskilt tydliga och en generells. 641

52.prioritering är hur som helst ingen bra beskrivning på hur intresseavväg-s. 641

53.ningarna brukar göras i den krediträttsliga argumentationen. Kategori-s. 641

54.seringen är för övrigt givetvis öppen för invändningar. Poängen är intes. 641

55.att nå enighet om denna utan att i någon mån visa hur jag uppfattats. 641

56.argumenten. Intresseavvägningarna i sig beskrivs istället bäst som prio-s. 641

57.riteringar utifrån omständigheterna i varje enskilt fall. (2.4)s. 641

58.Kap 3; Omsättningsrätten – och dess betydelse för argumentationens. 641

59.Det är av avgörande betydelse för intresseavvägningarna och argumen-s. 641

60.tationen att förhålla sig till såväl de verktyg som de rättsliga konstruk-s. 641

61.tionerna utgör som till de intressen som ligger bakom. Framställningenss. 641

62.huvudfråga om avtalsparternas handlingsutrymme kan därför formulerass. 641

63.på flera alternativa sätt: Enklast som – Hur omfattande är omsättnings-s. 641

64.rätten avseende kreditsäkerhet i fakturafordringar? – mer precist– Vads. 641

65.utgör en relevant beskrivning av hur rättslig argumentation kan be-s. 641

66.handla subjektens handlingsutrymme avseende kreditsäkerhet i faktu-s. 641

67.rafordringar? – eller med en annan vinkling – Hur kan rättsordningens. 641

68.skydda olika subjekt från skador som omsättning i form av kreditsäker-s. 641

69.het i fakturafordringar orsakar? (3.1)s. 641

70.Denna huvudfrågeställning kan på en generell nivå beskrivas utifråns. 641

71.begreppen avtalsfrihet och egendom. En sådan beskrivning är ocksås. 641

72.viktig eftersom begreppsanvändningen medför ett förrättsligande av des. 641

73.intressen som ligger bakom begreppen samtidigt som detta förrättsli-s. 641

74.gande bidrar till en tendens att hävda avtalsfrihet som en överordnads. 641

75.norm. Således talas det i den förmögenhetsrättsliga argumentationen oms. 641

76.avtalsfriheten som en huvudprincip eller utgångspunkt.s. 641

77.Avtalsfrihetsbegreppet beskrivs emellertid både som relativt ochs. 641

78.komplext. Dess historiska bakgrund som en vertikalt relaterad rättighets. 641

79.gentemot statsmakten i uppbrottet från det merkantila samhället kans. 641

80.förklara en del av de ideologiska faktorer som ligger bakom att avtalsfri-s. 641

81.heten hävdas som en överordnad norm. När avtalsfriheten hävdas soms. 641

82.en horisontellt relaterad rättighet i ett marknadsekonomiskt system blirs. 641

83.avtalsfriheten emellertid motsägelsefull. En beskrivning av denna mot-s. 641

84.sägelsefullhet är att avtalsfriheten står i kontrast till andra intressen soms. 641

85.näringsfrihet, etableringsfrihet, konkurrensfrihet och konsumtionsfrihet.s. 641

86.Likaså sägs att varje avtal mellan två parter utesluter ett annat. Det kans. 641

87.därför hävdas att avtalsfriheten paradoxalt nog måste avvägas mot sigs. 641

88.själv. Därmed är det tydligt att avtalsfriheten inte i sig kan användas soms. 641

89.32 ett argument för att avtalsparternas handlingsutrymme principiellt skall sakna begränsningar. (3.2)s. 641

90.En generell begränsning för avtalsparternas handlingsutrymme utgörs av föreställningarna om egendom. Egendomsbegreppet har en gränssättande funktion genom att det definierar vad som utgör objekt för avtalsparternas omsättning. Denna gränssättande funktion framhålls emellertid sällan i den förmögenhetsrättsliga argumentationen. Istället är det snarare så att strukturella faktorer medför att egendomsbegreppet är del i en motsatt tendens. Objektsföreställningar och de begrepp som uttrycker objekt är centrala i vår kommunikation. Eftersom det samtidigt är lätt att uttrycka objektsföreställningar i rättsliga termer som egendom, fordran etc tenderar föreställningarna om rättsobjekt att växa i antal utan någon egentlig reflektion över de intressekonflikter som härigenom aktualiseras. (3.3–4)s. 642

91.En slutsats av det sagda är därför att begreppen avtalsfrihet och egendom i hög grad betecknar intressen och att det är viktigt att uppmärksamma detta faktum när begreppen används. Kap 4; De krediträttsliga begreppen – och deras betydelse för argumentas. 642

92.tionen Det är som sagt av avgörande betydelse för intresseavvägningarna och argumentationen att förhålla sig till såväl de verktyg som de rättsliga konstruktionerna utgör som till de intressen som ligger bakom. Härmed är det även av betydelse att utveckla verktygen i olika avseenden.s. 642

93.För kreditsäkerhet i fakturafordringar är begreppen factoring, med varianterna fakturabelåning och fakturaköp, de mest kända. Samtliga avser i första hand fortlöpande avtalsförhållanden där fakturafordringar omsätts inom ramen för ett visst avtal allteftersom de aktualiseras. Det finns också gemensamma föreställningar om den mallbild som skuldebrevslagen utmålar med pantsättning av en enstaka enkel fordran. Märkligt nog saknas en vedertagen benämning för dessa förhållanden och jag föreslår därför termen denuntiationspant eftersom denuntiation är ett centralt moment i förhållandet. En tredje etablerad form är företagshypotek. Företagshypotek är en generell säkerhetsrätt som omfattar all lös egendom men den behandlas ändå i framställningen eftersom det i svensk rätt saknas andra möjligheter att genom registrering och utan byte av betalningsmottagare åstadkomma säkerhet i fakturafordringar. Härutöver tar jag också upp en för svenska förhållanden relativt ny konstruktion för vilken jag också föreslår en term, närmare bestämt kundkontovärdepapperisering. Kundkontovärdepapperisering uppvisar vissa likheter med factoring men rör större belopp och kopplas sammans. 642

94.33s. 642

95.med ett andra led där ett visst tidsintervall av fakturafordringarna gent-s. 643

96.emot vissa kunder omsätts till ett specialföretag vars enda verksamhet ärs. 643

97.att överta värdet av fordringarna. Specialföretaget finansierar sitt förvärvs. 643

98.genom utfärdande av värdepapper som ger investerarna rätt till avkast-s. 643

99.ningen från detta värde. (4.2)s. 643

100.Ett sätt att utveckla de krediträttsliga verktygen är att på nyss angivets. 643

101.sätt anpassa terminologin för förekommande företeelser så att den på etts. 643

102.lämpligt sätt kommunicerar olika karaktäristika hos företeelserna. Vik-s. 643

103.ten härav är dock ganska liten. En viktigare anledning till att utveckla des. 643

104.krediträttsliga verktygen är att möta problem som sammanhänger meds. 643

105.att begrepp i alltför liten utsträckning medger att relevanta intressens. 643

106.beaktas. För kreditsäkerhet i fakturafordringar finns det särskilt anled-s. 643

107.ning att ytterligare utveckla begreppet säkerhet som verktyg. Företeelsens. 643

108.fordran har nämligen sådana karaktäristika att det kan vara svårt atts. 643

109.hantera begreppet säkerhet utan att det förfinas.s. 643

110.En fordran har framför allt de karaktäristiska egenskaperna att dens. 643

111.vanligtvis är självrealiserande och att dess dominerande värde är bytes-s. 643

112.värdet. Något affektionsvärde finns i princip inte. Däremot kan dets. 643

113.förekomma särskilda värden såsom att en annars värdelös fordran kans. 643

114.användas för kvittning med en insolvent gäldenär. Eftersom fordringars. 643

115.således vanligen inte är intressanta som objekt i sig, utan endast soms. 643

116.bytesvärden, kan begreppet säkerhet bli ett alltför trubbigt verktyg atts. 643

117.hantera för en del av de fall som kan uppstå. Utifrån ett försök att be-s. 643

118.skriva olika centrala moment i säkerhetsavtal drar jag slutsatsen att mans. 643

119.kan utveckla en ganska ingående beskrivning av en gräns mellan säker-s. 643

120.het och överlåtelser. Det finns dock ingen större anledning att försökas. 643

121.hävda en sådan beskrivning framför andra. Vad som är väsentligt meds. 643

122.beskrivningen är istället att den belyser att avvägningar och slutsatser oms. 643

123.rättsföljder inte bör dras enbart utifrån kategoriseringar av företeelsers. 643

124.som den ena eller andra typen av rättskonstruktion. (4.4–5)s. 643

125.Det finns därför särskild anledning att öppet beakta de olika intres-s. 643

126.sen som ligger bakom nya konstruktioner. Ett alltför trubbigt säkerhets-s. 643

127.begrepp kan såväl förstöra lyckade konstruktioner som bidra till atts. 643

128.mindre lyckade sådana etableras. Således finns det t(cid:0)ex anledning atts. 643

129.överväga om inte begreppet säkerhetsöverlåtelse kan vara användbart förs. 643

130.att kommunicera föreställningar om en rättskonstruktion där förfogarens. 643

131.enligt avtalet saknar möjlighet att förfoga över ett överhypotek.s. 643

132.Det finns emellertid också anledning att öppet beakta intressen närs. 643

133.etablerade konstruktioner ställs i sammanhang som tidigare inte upp-s. 643

134.märksammats. Att avfärda argument enbart av det skälet att föreställ-s. 643

135.ningar om säkerhetsbegreppet synes leda till en sådan slutsats är intes. 643

136.särskilt lyckat. (4.6)s. 643

137.34 Kap 5; Sekundogäldenärens skydd Den omsättning som kreditsäkerhet i fakturafordringar innebär får olika konsekvenser för såväl parterna som tredje män. I den mån dessa konsekvenser är oönskade ur ett visst subjekts perspektiv kan man tala om att omsättningen orsakar skador. Med den beskrivning av marknadsfördelningen som ges i kapitel 1 kan det hävdas att förhållandena måste vara perfekta för att omsättningen skall generera nytta och omvänt att omsättningen kan orsaka skada i den mån förhållandena inte är sådana. För tredje män som står utanför omsättningsavtalet är det möjligt att beskriva skador utifrån en jämförelse mellan tredje mans position med, respektive utan avtalet.s. 643

138.Sekundogäldenären är den som skall betala fakturafordran och är samtidigt tredje man i förhållande till parterna i säkerhetsavtalet. För att omsättningen skall generera nytta måste sekundogäldenärens intressen beaktas. Sekundogäldenärens intressen kan mer konkret beskrivas som kostnader och risker med att hantera information och med att byta betalningsmottagare. I kapitlet behandlas ett antal frågor beträffande sekundogäldenärens skydd från dessa skador. (5.1)s. 644

139.En skada som kan drabba sekundogäldenären är kostnader för att hantera information i förhållande till spekulanter och förvärvare. Eftersom det saknas starka argument för en informationsskyldighet för andra fall än vid exekution, kan det hävdas att sekundogäldenären inte behöver ge information. I de fall sekundogäldenären ändå väljer att informera talar övervägande argument för att sekundogäldenären får ansvara om han av vårdslöshet ger en panthavare en felaktig uppfattning om att fordran är värd att förvärva. Det kan också hävdas att sekundogäldenären inte skall behöva finna sig i några merkostnader för att kommunicera med panthavaren, varken för kommunikation på ett annat språk eller via ett annat medium. (5.2)s. 644

140.I de fall omsättningen innebär byte av betalningsmottagare kan sekundogäldenären också drabbas av kostnader och risker med att anpassa betalningsprestationen. Med hänsyn till att betalningstjänster i allt högre utsträckning debiteras per transaktion är det intressant att konstatera att argumenten är ganska starka för att skydda sekundogäldenären mot väsentlig olägenhet och kostnad.s. 644

141.De ökade riskerna för att betalningen hamnar fel har ägnats en del utrymme i den krediträttsliga argumentationen och inte minst då i rättsfall från HD. Mot bakgrund härav kan det hävdas att sekundogäldenären kan betala till pantsättaren så länge han inte fått ganska tydliga instruktioner om motsatsen. Det kan också hävdas att sekundogäldenären skall ha återkravsrätt förenad med och separationsrätt. Likaså atts. 644

142.35s. 644

143.sekundogäldenären genom ganska omfattande möjligheter till deposi-s. 645

144.tion skall skyddas mot vad som här antas vara relativt stora risker förs. 645

145.förfalskning och annan stark ogiltighet. (5.3)s. 645

146.En annan skada som kan drabba sekundogäldenären är att pantha-s. 645

147.varen får olika former av bättre rätt beträffande betalningen än vads. 645

148.pantsättaren hade. Eftersom rättskonstruktionerna för pantsättarenss. 645

149.skydd i detta avseende ger intrycket av ett heltäckande skydd kan dets. 645

150.vara svårt att nå fram med ett påstående om att sekundogäldenären allss. 645

151.kan lida skada i detta avseende. Skadebeskrivningen är emellertid bero-s. 645

152.ende av hur begrepp som fordran, invändning och motfordran används.s. 645

153.Om relationen mellan pantsättaren och sekundogäldenären ses ur etts. 645

154.vidare perspektiv kan man fråga sig vilket skydd sekundogäldenären hars. 645

155.mot att pantsättaren avskiljer och omsätter en viss del av sina rättigheters. 645

156.i deras relation? Även om konsumenträttsliga argument möjligen skulles. 645

157.kunna hävdas för ett något vidare skydd än de traditionella utgångs-s. 645

158.punkterna hävdar jag att de nämnda fordringsbegreppen fungerar väl is. 645

159.förhållande till de intressen som skall avvägas. (5.4)s. 645

160.I en jämförelse mellan de typiska egenskaperna hos pantsättare re-s. 645

161.spektive panthavare kan det antas att panthavaren tenderar att ageras. 645

162.hårdare mot sekundogäldenären än vad pantsättaren skulle göra. Dens. 645

163.potentiella risken för att panthavare tillämpar fordringsavtalet strikt ellers. 645

164.vägrar att självständigt följa regler och villkor som gynnar sekundogäl-s. 645

165.denären, innebär en olägenhet för denne. I doktrinen hävdas att sekun-s. 645

166.dogäldenären inte skall behöva finna sig i omsättning av vad som be-s. 645

167.nämns personliga fordringar, d(cid:0)v(cid:0)s förhållanden där det p(cid:0)g(cid:0)a subjektenss. 645

168.personliga egenskaper går att bedöma att det skulle bli fråga om ens. 645

169.hårdare tillämpning. Även om en sådan princip är svår att avgränsa talars. 645

170.övervägande argument för att ge sekundogäldenären skydd. Förhållan-s. 645

171.dena ligger nära såväl avtalsvillkor om förbud att omsätta som förhållan-s. 645

172.dena vid s(cid:0)k ömsesidigt förpliktigande fordringar. (5.5)s. 645

173.Principen om s(cid:0)k ömsesidigt förpliktigande fordringar aktualiserass. 645

174.när sekundogäldenären har eller kan komma att få en rättighet gentemots. 645

175.pantsättaren. Sekundogäldenären har intresse av att med sin betalnings. 645

176.kunna påverka denna motprestation. Genom omsättningen och dens. 645

177.därav följande förskotteringen minskar typiskt sett pantsättarens motiva-s. 645

178.tion. Prestationen riskerar därför att utföras något senare och med någots. 645

179.sämre kvalitet. I värsta fall kan det också hända att betalningen fråns. 645

180.sekundogäldenären skulle använts för att utföra motprestationen, mens. 645

181.att dessa medel förbrukas när de förskotteras genom omsättningen.s. 645

182.Riskerna för ett sådant agerande är påtagliga. Så länge sekundogäldenä-s. 645

183.ren inte betalat har han ett viktigt skydd genom möjligheten att invändas. 645

184.mot motprestationen. De skador omsättningen orsakar för sekundogäl-s. 645

185.36 denären kan emellertid ändå vara betydande och består i dels besväret att skaffa någon annan för motprestationen, dels kostnaderna för dröjsmål o likn. Jag menar att argumenten för ett skydd i form av vetorätt för sekundogäldenären talar för ett skydd i relativt många fall. De argument som talar emot en sådan slutsats är framför allt ett par normargument i form av avgöranden från HD. Dessa fall har emellertid i första hand handlat om skyddet för pantsättarens fordringsägare och jag tillmäter dem därför inte avgörande betydelse. När dessa rättsfall åberopas som normargument i förhållande till sekundogäldenären menar jag rent av att de blir exempel på sådana strukturella faktorer där objektsföreställningar medför att föreställningarna om rättsobjekt växer i antal utan att det förekommit någon egentlig reflektion över de intressekonflikter som härigenom aktualiserats, se ovan om kap 3. Tillsammans med de nyssnämnda fallen med personliga fordringar utgör de fall där argumenten överväger för att skydda sekundogäldenären en beaktansvärd mängd. (5.6)s. 645

186.Flera av de skador som omsättningen medför kan lindras genom att sekundogäldenären ges möjlighet att bara betala ett belopp som motsvarar panthavarens huvudkredit till pantsättaren. Vid pantsättning av en fordran är det från panthavarens sida eftersträvansvärt att säkerheten är mer värd än huvudkrediten och det finns därför ofta ett s(cid:0)k överhypotek som sekundogäldenären skulle kunna innehålla eller betala direkt till pantsättaren. Om sekundogäldenären fick dela upp betalningen skulle panthavarens och pantsättarens intressen av effektiv indrivning emellertid åsidosättas. Jag menar därför att övervägande argument talar för att sekundogäldenären får förpliktiga panthavaren att deponera överhypoteket i de fall det handlar om rena invändningar mot betalningen som står sig mot pantsättaren men inte mot panthavaren. En sådan lösning ökar sannolikheten för uppgörelser mellan de inblandade. Härutöver är det svårt att bortse från de argument som i typfallet talar för en uppdelningsrätt när sekundogäldenärens intressen av uppdelning sammanfaller med pantsättarens. Om huvudkrediten är förfallen eller annars betalbar kan sekundogäldenären därför med pantsättarens samtycke betala endast huvudkreditbeloppet till panthavaren. (5.7)s. 646

187.Vad som nyss nämnts är alltså att flera av sekundogäldenärens skador kan lindras genom möjligheter att dela upp betalningen. Emellertid har sekundogäldenären i de flesta fall det omvända intresset att slippa dela upp betalningen och att slippa vidta andra särskilda åtgärder i anledning av omsättningen. En viktig anledning till att en uppdelning skulle vara aktuell är att pantsättaren kan ha intresse av att få överhypoteket direkt i sin hand istället för att panthavaren redovisar det. Exempelvis kan pantsättaren ha tappat förtroendet för panthavaren som i anledning avs. 646

188.37s. 646

189.bristfällig ekonomi kanske kan tänkas förskingra överhypoteket. Ävens. 647

190.om pantsättarens intresse av en uppdelning i dessa fall är ganska starkas. 647

191.hävdar jag att argumenten överväger för att sekundogäldenären inte skalls. 647

192.kunna förpliktigas att dela upp betalningen. Pantsättaren får iställets. 647

193.skydda sig genom överenskommelser med sekundogäldenären och ge-s. 647

194.nom kvarstad. (5.8)s. 647

195.Ett sätt för sekundogäldenären att ordna ett skydd mot skador avs. 647

196.omsättningen är att se till att avtala om förbud mot omsättning. I dens. 647

197.krediträttsliga argumentationen har det ibland visserligen uttryckts atts. 647

198.omsättningsförbud skall tillmätas begränsad verkan. Anledningen ärs. 647

199.främst antaganden om risken för att vissa subjekt försöker freda egen-s. 647

200.dom från exekution. Jag menar emellertid att man härmed inte bör dras. 647

201.slutsatsen att ett omsättningsförbud skall sakna verkan mot pantsättares. 647

202.och panthavare. Tvärt om talar många argument för motsatsen. (5.9)s. 647

203.Avslutningsvis behandlar kapitel 5 temat om huruvida sekundogäl-s. 647

204.denären borde ha skydd genom ett generellt krav på samtycke för om-s. 647

205.sättning. För ett sådant skydd kan anföras flera av de argument soms. 647

206.anförts i kapitlet i övrigt. Jag gör emellertid antagandet att ett samtyck-s. 647

207.eskrav inte är effektivt m(cid:0)h(cid:0)t att sekundogäldenären i de flesta fall fårs. 647

208.ganska lite besvär av en pantsättning. (5.10)s. 647

209.Kap 6; Skyddet för pantsättarens fordringsägares. 647

210.Fordringsägarnas intressen och de s(cid:0)k borgenärsskyddsfrågorna är etts. 647

211.välbekant tema om behovet av skydd för tredje man. Pantsättaren kans. 647

212.med säkerhetsavtalet undandra egendom för egen räkning eller gynnas. 647

213.någon annan. Han kan också utnyttja sken- och efterhandskonstruktio-s. 647

214.ner för att utmåla att sådana säkerhetsavtal skulle ha ingåtts. Dessas. 647

215.frågor har ägnats mycket utrymme i den krediträttsliga argumentatio-s. 647

216.nen. Något som där behandlats mer fragmentariskt är att pantsättaren,s. 647

217.liksom varje annan gäldenär, tenderar att ta alltför stora risker för atts. 647

218.försöka ta sig ur en ekonomisk kris. Gäldenärer tenderar under ekono-s. 647

219.miskt pressade förhållanden att få s(cid:0)k riskpreferens, vilket innebär att dets. 647

220.helt enkelt är rationellt för dem att ta större risker än de borde. Närs. 647

221.skuldbördan blivit tillräckligt stor är det inte längre sig själv utan i förstas. 647

222.hand fordringsägarna som gäldenären utsätter för risk. Detta fenomens. 647

223.bör uppmärksammas explicit. På samma sätt förhåller det sig med be-s. 647

224.skrivningen att fordringsägarna faktiskt kan skadas av den prioriterings. 647

225.som pantsättningen medför. Eftersom omsättning anses medföra nyttas. 647

226.kan detta framstå som paradoxalt. Det finns emellertid en rad beskriv-s. 647

227.ningar om hur prioriteringen medför att information om pantsättarenss. 647

228.ekonomi inte sprids trots att den annars skulle kunnat mildra problemens. 647

229.38 när pantsättaren hamnar i ekonomisk kris. Likaså försvårar prioriteringen uppgörelser om hur ekonomiska kriser skall lösas. (6.1)s. 647

230.Den mest påtagliga orsaken till att fordringsägarna skadas är skenoch efterhandskonstruktioner. Fordringsägarna ges skydd mot dessa förfaranden genom framför allt regler om bedrägeri, giltighetskrav och principer om sakrättsliga moment. Bedrägeri och giltighetskrav är materiellt inriktade skyddsregler medan sakrättsmomenten är formkrav. Föreställningarna om sakrättsmomenten har dock varierat genom tiderna och under de senaste femtio åren har man i den krediträttsliga argumentationen kommit att ta alltmer hänsyn till materiella överväganden. Explicita hänsyn tas till vad som i denna framställning kallas fakta- och värdeargument i sådan utsträckning att de mer formella aspekterna på sätt och vis inte kan beskrivas som avgörande. Vid sidan av traditionsprincipen borde man kanske därför tala om en kompletterande princip om sakrättsliga skyddsändamål. (6.2)s. 648

231.Tankarna bakom skyddsändamålsbeskrivningen omfattar även konstruktionerna av skydd gentemot att pantsättaren p(cid:0)g(cid:0)a riskpreferens förfogar över fakturafordringen flera gånger. Att det s(cid:0)k rådighetsavskärandemomentet har särskild betydelse för just dessa förhållanden medför inte att de formella aspekterna av sakrättsmomenten ges avgörande betydelse. (6.3)s. 648

232.En annan handling som kan sägas medföra skada för fordringsägarna är ställande av säkerhet i efterhand. Den viktigaste delen av skyddet mot sådana transaktioner har nyligen ändrats genom att ett ordinärrekvisit införts i KonkL 4:12. Bakom ändringen ligger argument om att det endast är illojala transaktioner som skall drabbas av skyddet. Med beaktande av skadeorsaker som pantsättarens riskpreferens och olikhetsskapande kan å andra sidan anföras många argument för en objektiv gränsdragning och ett i första hand schablonmässigt inriktat skydd. Vidare hävdar jag att det finns övervägande argument för att skydda fordringsägarna genom konstruktionen att tidpunkten för huvudkreditavtalets ingående anses avgörande. Säkerhet som ställs efter denna tidpunkt skall således kunna angripas såvida den inte är att anse som ordinär. (6.4)s. 648

233.Ett säkerhetsställande kan också ha syftet att omvandla tillgångar i likvida medel för att lättare kunna undandra tillgångar från fordringsägarna. Säkerhetsställandet är här ett led i ett illojalt förfarande. I de fall illojalitet kan styrkas även hos panthavaren skyddas fordringsägarna mot sådant säkerhetsställande genom KonkL 4:5. Övervägande argument talar för att återvinningen då bör då omfatta även huvudkrediten som sådan så att panthavaren inte kan göra gällande ens ett oprioriterat krav i konkurrensen med fordringsägarna. Fordringsägarna har också ett indirekt skydd genom straffstadganden i BrB 11 kap soms. 648

234.39s. 648

235.skyddar mot det senare momentet där pantsättaren gör medlen oåtkom-s. 649

236.liga. (6.5)s. 649

237.En åtgärd där de ovan nämnda skadebeskrivningarna om riskprefe-s. 649

238.rens och olikhetsskapande i hög grad blir aktuella är ställande av säker-s. 649

239.het i s(cid:0)k framtida fakturafordringar. Sådan säkerhet kan innebära atts. 649

240.pantsättaren avskärs från betalningen från fakturafordringarna. Oms. 649

241.pantsättningen avser en stor del av pantsättarens framtida inkomsters. 649

242.avskärs pantsättaren från det likviditetsinflöde som hans fakturering ger.s. 649

243.Härigenom ökar riskerna för framtida illikviditet och fordringsägarnas. 649

244.skadas genom risk för dröjsmål och genom ökad risk för obestånd. Trotss. 649

245.dessa skador finns det ett par avgöranden i praxis som kan anföras för atts. 649

246.fordringsägarna skall ha ett relativt begränsat skydd. I doktrinen hävdass. 649

247.en generell möjlighet att pantsätta framtida fordringar. Det förekommers. 649

248.emellertid också flera argument mot sådana möjligheter, såsom förbudets. 649

249.mot omsättning av framtida lön, KonkL 4:5, rådighetsavskärandenormers. 649

250.samt ocker och oskälighet. Med hänsyn till de risker som fordringsägar-s. 649

251.na utsätts för och den värdeladdning som ligger bakom konkursdrivandes. 649

252.säkerhetskonstruktioner, hävdar jag en intresseavvägning där skillnads. 649

253.görs mellan avkastningsfordringar och fordringar från varu- och tjänste-s. 649

254.prestationer. För avkastningsfordringar kan säkerhet i framtida faktura-s. 649

255.fordringar som regel accepteras, medan sådana upplägg beträffandes. 649

256.varu- och tjänstefordringar endast bör godtas om de i det enskilda fallets. 649

257.bedöms innebära små risker. Factoring och kundkonto-s. 649

258.värdepapperisering innebär emellertid endast i liten mån säkerhet is. 649

259.framtida fordringar, och i den mån så är fallet är riskerna typiskt setts. 649

260.godtagbara. (6.7)s. 649

261.Kap 7; Skyddet för sakrättsborgenärernas. 649

262.När pantsättaren ger panthavaren panträtt i säkerhetsobjektet kan dets. 649

263.finnas andra subjekt som har rätt till samma objekt. Pantsättaren kans. 649

264.antingen ha omsatt säkerhetsobjektet flera gånger till olika subjekt ellers. 649

265.så kan han ha kommit över säkerhetsobjektet på ett sådant sätt att hans. 649

266.saknat rätt att upplåta panträtt. Vad det handlar om är således sakrätts-s. 649

267.kollisioner och att sådana kan orsakar skador. En kollision medför kost-s. 649

268.nader för att hantera konflikter och för att i vart fall något subjekt intes. 649

269.får vad de förväntat sig. De subjekt som har intresse av skydd mot dessas. 649

270.skador kallas här sakrättsborgenärer. Eftersom panthavaren är ett av des. 649

271.subjekt som har sakrätt är han också en av sakrättsborgenärerna. (7–7.1)s. 649

272.Den lättast gripbara formen av konflikt uppträder då pantsättarens. 649

273.förfogar över fakturafordran två gånger. Enligt SkbrL 31(cid:0)§ 2(cid:0)st skalls. 649

274.dessa konflikter lösas så att den sakrättsborgenär som gör det förstas. 649

275.40 förvärvet får företräde såvida inte den som gjort det senare förvärvet i god tro denuntierar sekundogäldenären. Principen är således klar och de oklara rättsfrågorna rör istället hur principen skall utformas närmare. Det kan då hävdas att skyddet för sakrättsborgenärerna i form av krav på denuntiationen, bör utformas med beaktande av de krav som ställs beträffande fordringsägarnas skydd i motsvarande hänseende. Till saken hör också att sakrättsborgenärerna skyddas av flera straffrättsliga regler. (7.2)s. 649

276.En annan sakrättskollision inträffar om pantsättaren pantsätter ett objekt som genererar avkastningsfordringar till en sakrättsborgenär och avkastningsfordringarna till en annan. Visserligen blir kollisionen inte akut förrän objektspanthavaren vill ta sin säkerhet i anspråk, men å andra sidan är det då som skadorna blir som störst eftersom sannolikheten för att pantsättaren i detta läge inte kan betala är stor. I dessa fall kan hävdas att objektet är det mer centrala kreditsäkerhetsunderlaget. Flera argument talar också för att inte alls godta säkerhet avkastningsfordringar. I en avvägning menar jag dock att sakrättsborgenärerna inte skall ges skydd mot dubbelt förfogande på annat sätt än genom att fordringspanthavarens rätt begränsas i tiden. Objektspanthavaren får i så fall företräde från realisationens inledande. (7.3)s. 650

277.I anledning av vad som i andra kapitel tas upp om s(cid:0)k framtida fordringar finns det särskild anledning att uppmärksamma motsvarande problem ur ett sakrättsborgenärsperspektiv. Om pantsättaren ges möjlighet att omsätta framtida fordringar kan intressekollisioner uppstå om resurserna som skall generera dessa fordringar är begränsade. Har pantsättaren ingått två avtal med olika sekundogäldenärer trots att han inte har resurser att fullgöra båda, kommer bara det ena avtalet att resultera i en fordran. Saken blir inte bättre av att pantsättaren också förskotterat båda de framtida fordringarna genom att omsätta dem till två olika sakrättsborgenärer. Under pressade ekonomiska förhållanden är detta dock inte ett osannolikt agerande av pantsättaren. Tematiken illustrerar därför ytterligare varför s(cid:0)k framtida fordringar är problematiska som rättsobjekt. De här utmålade sakrättskollisionerna bör därför inte lösas med sakrättsliga principer, på annat sätt än möjligen att omsättning av framtida fordringar inte accepteras i sådana fall där kollisioner kan inträffa. (7.4)s. 650

278.Ett speciellt problem uppstår om pantsättaren dubbelförfogar över överhypoteket i säkerheten. Detta problem kompliceras av att överhypoteket har två olika skepnader. Om sekundogäldenären betalar hela den pantsatta fordran till panthavaren antar överhypoteket en ny skepnad i form av en redovisningsfordran på panthavaren. Frågan om sakrättsborgenärernas behov av skydd i dessa sammanhang är en specialvariant avs. 650

279.41s. 650

280.den mer allmänna frågan om sådant skydd när flera sekundogäldenärers. 651

281.ansvarar för samma fordran. En möjlig lösning är att utnyttja den ordi-s. 651

282.nära sakrättsliga lösningen med äldst rätt och godtrosförvärv, men frå-s. 651

283.gan är i så fall till vem denuntiationen skall rikta sig. Med stöd av fram-s. 651

284.förallt effektivitetsargument hävdar jag att sakrättsborgenärernas intresses. 651

285.tillgodoses tillräckligt om ett subjekt denuntieras, så länge det står klarts. 651

286.för alla vem det är. Till skillnad från det allmänna fallet med flera gälde-s. 651

287.närer framstår sekundogäldenären och panthavaren som olika subjekts. 651

288.gentemot omvärlden. Av dessa två är sekundogäldenären den mests. 651

289.lämpade denuntiationsmottagaren. Vid factoring är det däremot factorn.s. 651

290.(7.5)s. 651

291.För de fall pantsättaren pantsätter någon annans fakturafordran talars. 651

292.normargumenten tydligt för att förvärvaren inte skyddas med sakrättsli-s. 651

293.ga konstruktioner. Om pantsättaren omsätter en löpande förbindelse förs. 651

294.vilken en fakturafordran ställts som säkerhet gör sig emellertid andras. 651

295.argument gällande. I de fall förvärvaren gör ett godtrosförvärv av dens. 651

296.löpande förbindelsen skulle den rätte panthavaren inte få någon störres. 651

297.nytta av panträtten i fakturafordran. Den rätte panthavaren skulle visser-s. 651

298.ligen kunna omsätta panträtten till förvärvaren men riskerna för atts. 651

299.sådana förhandlingar misslyckas eller leder till höga transaktionskostna-s. 651

300.der är stora. En möjlig lösning är därför att för dessa fall laborera meds. 651

301.en objektskonstruktion och godta att förvärvaren åtminstone i vissa falls. 651

302.kan göra ett godtrosförvärv av panträtten i fakturafordran. (7.6)s. 651

303.De ovan nämnda problemen för fakturafordringar har i några falls. 651

304.motsvarigheter för företagshypotek. Avslutningsvis i detta kapitel be-s. 651

305.handlas därför att den rätte företagshypotekshavaren bör ges företrädes. 651

306.framför andra sakrättsborgenärer utom i vissa fall då säkerhetsrättens. 651

307.omsatts tillsammans med en löpande huvudkredit. Jag tar också upp atts. 651

308.det kan finnas anledning att laborera med en objektskonstruktion be-s. 651

309.träffande ett företagshypoteksläge, d(cid:0)v(cid:0)s en ansökan eller tänkt ansökans. 651

310.om företagshypotek. (7.7–9)s. 651

311.Kap 8; Pantsättarens skydds. 651

312.Ett avtal genererar inte bara nytta utan utsätter också avtalsparterna förs. 651

313.kostnader och risker. Pantsättaren är liksom varje avtalspart mån om atts. 651

314.dessa kostnader och risker minimeras. Eftersom fördelningen av kostna-s. 651

315.der och risker påverkar vederlagsnivån skall det observeras att pantsät-s. 651

316.taren kan ha intresse av att själv ansvara för sådana kostnader och riskers. 651

317.som han kan påverka. I de fall pantsättaren inte har förutsättningar atts. 651

318.agera rationellt finns det emellertid också anledning att uppmärksammas. 651

319.att pantsättaren kan lida skador av sin bristande rationalitet.s. 651

320.42s. 651

321.Beträffande s(cid:0)k förverkandeförbehåll, d(cid:0)v(cid:0)s avtalsvillkor om att panthavaren själv får tillgodogöra sig hela panten om pantsättaren inte kan betala, antas i den krediträttsliga argumentationen att pantsättaren tenderar att underskatta riskerna för bristande betalningsförmåga medan panthavaren tenderar att skatta dem mer korrekt. Det är också svårt att bortse från att ett förverkande innebär en särskild förlust för ett subjekt som typiskt sett har det ekonomiskt bekymmersamt. Pantsättaren skyddas mot förverkandeförbehåll genom 37(cid:0)§ AvtL och det kan hävdas att regeln skall ge pantsättaren ett schablonmässigt skydd oavsett om någon skada föreligger. I de fall skada eller risk för skada kan konstateras kan det också hävdas att pantsättaren skyddas av straffrättsliga regler. (8.2)s. 652

322.Nära förverkandeförbehållen ligger förbehåll om vite, skadestånd och dröjsmålsränta. Pantsättaren skall skyddas även mot skadeverkningar av dessa. Här är det dock tydligt att hänsyn måste tas till panthavarens intressen av att slippa dröjsmål. I linje med vad som hävdats beträffande förverkandeförbehåll finns dock anledning att materiellt pröva dessa typer av dröjsmålssanktioner. (8.2)s. 652

323.Med antagandet att pantsättaren tenderar att underskatta riskerna för bristande betalningsförmåga kan också kostnaderna för pantrealisation betraktas som en skada. Till saken hör då dock att fakturafordringar är självrealiserande. De kan därför i princip ofta realiseras utan särskild kostnad. I de fall panthavaren inte kan invänta betalning från sekundogäldenären kan kostnaderna emellertid vara betydande. Pantsättaren bör här ha skydd genom en tvingande omsorgsplikt. Denna bör i sin tur hämta sitt innehåll utifrån vad som beträffande t(cid:0)ex dröjsmålets väsentlighet kan hävdas beträffande ett skydd för pantsättaren. (8.3)s. 652

324.Som nämnts ovan är det inte bara effekterna av pantsättarens bristande rationalitet som pantsättaren har intresse av att begränsa. Pantsättaren har såsom avtalspart intresse av att kostnader och risker placeras på den avtalspart som har bäst förutsättningar att minimera dessa. Det finns en rad olika orsaker till att en fakturafordran kan minska i värde och här hävdas att panthavaren bör ansvara för bl(cid:0)a bristande åtgärder i anledning av information som han fått och för preskription. (8.5)s. 652

325.Att panthavaren skall ansvara för dröjsmål med återlämnande av säkerheten respektive redovisning av ett överhypoteksbelopp är självklart om man lägger vikt vid att det är han som bäst kan påverka riskerna för sådana dröjsmål. I de fall pantsättaren betalar huvudkrediten skall panthavaren återlämna säkerheten i utbyte mot betalningen. När huvudkrediten istället fullgörs genom att den pantsatta fakturafordran realiseras hävdas här att panthavaren skall redovisa på eget initiativ och utan dröjsmål. I de fall panthavaren vill avvakta med realisation talar övervä-s. 652

326.43s. 652

327.gande argument för att pantsättaren ändå skall kunna begära realisation.s. 653

328.Pantsättaren bör också ges skydd genom redovisningsplikt för pantha-s. 653

329.varen och i de fall panthavaren fullgör inkassouppdrag dessutom ävens. 653

330.genom en straffsanktionerad avskiljandeskyldighet. (8.6)s. 653

331.Mot bakgrund av just riskerna för pantsättarens dröjsmål är en annans. 653

332.fråga i vilken mån panthavaren skall ha möjlighet att kvitta med sekun-s. 653

333.dogäldenären. Kvittning är typiskt sett en fördelaktig realisationsforms. 653

334.för pantsättaren, men den innebär samtidigt att riskerna för dröjsmåls. 653

335.med redovisningen av ett överhypotek ökar. Panthavaren måste då has. 653

336.egen likviditet för att kunna fullgöra redovisningen. Eftersom kvittnings. 653

337.typiskt sett är fördelaktig för pantsättaren talar övervägande arguments. 653

338.för kvittning och rent av för en relativt långtgående skyldighet att kvitta.s. 653

339.Pantsättaren bör dock ges skydd genom en möjlighet att spärra i de falls. 653

340.han förväntar sig dröjsmål. (8.7)s. 653

341.Vad som inledningsvis nämndes om att ett avtal kan medföra bådes. 653

342.nytta och risker för pantsättaren blir koncentrerat i frågor om kredit-s. 653

343.och säkerhetsavtalets likviditetspåverkan. Med kreditsäkerhet i faktura-s. 653

344.fordringar kan parterna i vissa fall åstadkomma en gynnsam likviditets-s. 653

345.påverkan men i andra fall dessvärre en mycket negativ sådan. Att pant-s. 653

346.sättaren avskärs från det inflöde som betalningarna från hans faktura-s. 653

347.fordringar utgör kan nämligen vara ödesdigert. Det finns därför anled-s. 653

348.ning att analysera i vilken mån pantsättaren skall skyddas mot särskildas. 653

349.likviditetsrisker. En sådan risk består i att panthavaren att kvittar ens. 653

350.redovisningsskuld mot en helt annan fordran än den huvudkredit förs. 653

351.vilken panten häftade. Den nämnda risken blir särskilt stor i de falls. 653

352.parterna avtalat om s(cid:0)k generalpant. Även om pantsättaren en gångs. 653

353.accepterat en kvittningsmöjlighet kan effekterna bli oväntade och i des. 653

354.fall kvittningsrätten blir en akut fråga är pantsättarens ekonomi givetviss. 653

355.svag. Övervägande argument talar här för att pantsättarens intressens. 653

356.tillgodoses genom att kvittning endast godtas om avtalsvillkor finns samts. 653

357.genom att sådana villkor kan jämkas i de fall de helt skär av pantsätta-s. 653

358.rens likviditetsinflöde. En sådan jämkningsmöjlighet kan i än högre grads. 653

359.hävdas för s(cid:0)k säkerhet i framtida fordringar eftersom sådana konstruk-s. 653

360.tioner i särskilt hög grad kan avskära pantsättaren från likviditetsinflöde.s. 653

361.(8.8)s. 653

362.Utöver de nämnda skadorna kan pantsättaren också drabbas av ska-s. 653

363.dor som tredje man. Panthavaren kan nämligen sluta avtal om omsätt-s. 653

364.ning i sin tur. Vid omsättning av huvudkrediten med vidhängande sä-s. 653

365.kerhetsrätt el likn konstruktion drabbas pantsättaren på motsvarandes. 653

366.sätt som beskrivits för sekundogäldenärer i kapitel 5. Man kan här tänkas. 653

367.sig en rad konstruktioner som kan beskrivas med t(cid:0)ex termer som över-s. 653

368.låtelse av panträtten, pantsättning av panträtten och pantsättning avs. 653

369.44 panten etc. Övervägande argument talar emellertid för att pantsättaren skall skyddas mot omsättning som ger förvärvaren bättre rätt än panthavaren hade. (8.9) Kap 9; Panthavarens skydd Panthavaren kan såsom avtalspart drabbas av kostnader och risker som avtalet för med sig. Det är tydligt att pantsättaren bäst kan minimera kostnader och risker för egna dröjsmål och att pantsättaren kan påverka vissa av riskerna beträffande pantens värde. Eftersom panthavaren antas vara den starkare parten kan det antas att han genom avtalet ser till att reglera dessa frågor. En analys av panthavarens skydd handlar därför inte i första hand om vilket skydd panthavaren bör ges utan om vilket skydd han skall ha möjlighet att förbehålla sig.s. 653

370.En central del av panthavarens skydd är uppsägningsrätten. Panthavarens primära intresse är att minimera riskerna för förlust av kapitalplaceringen och uppsägning är i förening med realisationsrätt och exekutiva åtgärder avgörande för att med tvång kunna få tillbaka pengarna. Uppsägningsrätten är också ett instrument för att styra över relationen. Genom uppsägning kan panthavaren åstadkomma omförhandling som kan leda till sådana villkorsändringar som panthavaren allteftersom finner nödvändiga.s. 654

371.Eftersom uppsägningsrätten är central är en första fråga i vilken mån panthavaren skall ha skydd genom att förbehålla sig en skönsmässig uppsägningsrätt. Banker brukar inte förbehålla sig någon uttrycklig sådan rätt, men använder villkor som stadgar en möjlighet att låta bli att förlänga krediten var tredje månad. Härmed når bankerna en reglering som ligger ganska nära en skönsmässig uppsägningsrätt. Uppsägningsrätt kan antas ha den fördelen att kostnaderna blir låga för eventuella tvister om huruvida uppsägningen är befogad. Å andra sidan blir antagligen frekvensen av uppsägningar högre. Vidsträckta möjligheter att säga upp kan påverka stabiliteten i samhällsekonomin genom att räntenivåerna snabbt drivs i höjden vid inledningen av en lågkonjunktur. Att dessa intressekonflikter är delikata illustreras av att det för banker ställs lagstadgade krav på visst förbehåll om uppsägningsrätt i just det finansiella systemets intresse. Av betydelse är emellertid också att en skönsmässig uppsägningsrätt kan användas i syften som kan uppfattas som moraliskt klandervärda. En avvägning kan därför resultera i en schablonmässig gräns för panthavarens möjligheter. Panthavarens möjligheter bör begränsas med en tidsfrist för skönsmässig uppsägning. Motsvarande kan i stora delar också hävdas för de fall pantsättaren är i betalningsdröjsmål och saklig grund för uppsägning således föreligger. (9.2)s. 654

372.45s. 654

373.Vid värdeminskning hos panten kan panthavaren ha intresse av atts. 655

374.inte bara säga upp huvudkrediten utan också av att realisera panten is. 655

375.förtid. För uppsägning av huvudkrediten kan panthavaren användas. 655

376.förbehåll om skönsmässig uppsägningsrätt enligt ovan. Värdeminsknings. 655

377.är dock en saklig grund som kan motivera kortare uppsägningstid. Be-s. 655

378.träffande förtida realisation är det av betydelse att avtalsparterna ofta hars. 655

379.ett gemensamt intresse av en sådan. Någon skönsmässig möjlighet tills. 655

380.förtida realisation bör dock inte hävdas, trots att en fakturafordran oftasts. 655

381.saknar andra värden än bytesvärde. Däremot finns det anledning atts. 655

382.skydda panthavaren genom att underlätta förfarandet. Panthavaren börs. 655

383.därför ha möjlighet att realisera en pantsatt fakturafordran som är utsatts. 655

384.för värdeminskningsrisk utan att behöva kommunicera med pantsätta-s. 655

385.ren. (9.4)s. 655

386.En annan typ av skada som kan drabba panthavaren har att göra meds. 655

387.att pantsättaren anses kunna omsätta panten i andra hand. Panthavarens. 655

388.drabbas då av delvis motsvarande skador som beskrivits för sekundogäl-s. 655

389.denären i kapitel 5. Det kan då handla om huruvida panthavaren skalls. 655

390.stå kostnaderna för ändringar avseende pantredovisningen. Han kans. 655

391.också drabbas av att den sekundäre förvärvaren vill realisera säkerhetens. 655

392.eller har en annan uppfattning om lämpligheten av att ge sekundogälde-s. 655

393.nären betalningsanstånd. Den sekundära omsättningen innebär vidares. 655

394.att panthavarens utrymme för företrädesrätt vid utökad huvudkredits. 655

395.begränsas, något som kan innebära särskilda besvär för checkkrediter os. 655

396.likn. Mot bakgrund härav hävdas att panthavaren bör kunna skydda sigs. 655

397.genom avtalade sekundäromsättningsförbud. (9.6)s. 655

398.Kap 10; Öppenhetsambitionens betydelse för argumentationen –s. 655

399.övergripande slutsatser och reflektioners. 655

400.Genom de möjliga intresseavvägningar som jag beskriver i kapitel 4–9s. 655

401.besvarar jag framställningens huvudfråga om avtalsparternas handlings-s. 655

402.utrymme. Med en generell beskrivning kan det hävdas att kapitlen visars. 655

403.att intresset av handlingsutrymme ständigt måste vägas mot skador soms. 655

404.omsättningen kan orsaka de olika subjekten. Kapitlen ger också underlags. 655

405.för några övergripande slutsatser beträffande den krediträttsliga argu-s. 655

406.mentationen. Den ena övergripande slutsatsen är att den krediträttsligas. 655

407.argumentationen kan sägas ha misslyckats med uppgiften att fungeras. 655

408.som ett flexibelt avvägningsverktyg eftersom intresseavvägningarnas. 655

409.oftast inte görs explicit. Därmed riskerar argumentationen att inte blis. 655

410.konsekvent utan rent av ensidig. När ett intresse, avtalsfriheten, tas tills. 655

411.överordnad utgångspunkt förstärks denna effekt. Den andra övergripan-s. 655

412.de slutsatsen är emellertid att det finns sätt att ta sig an uppgiften ge-s. 655

413.46 nom att försöka fånga in den komplexitet som frågorna och intresseavvägningarna innebär. Genom en sådan öppenhet som t(cid:0)ex den här använda norm-fakta-värde-metoden innebär kan en strävan efter att explicit uppmärksamma intressen tillgodoses. (10.1 och 10.3)s. 655

414.Även om metoden varit användbar i den här studien är tekniken i sig inte avgörande utan endast ett tillvägagångssätt i ambitionen att vara öppen. Till denna ambition hör också att medvetandegöra och beakta faktorer som har övergripande betydelse för hur den krediträttsliga argumentationen förs.s. 656

415.Det är således av betydelse för den krediträttsliga argumentationen att frågorna förs upp på dagordningen genom förslag från avtalsparter, eller m(cid:0)a(cid:0)o kommersiella aktörer. De förslag på konstruktioner som avtalsparterna ger tenderar att prioritera lösningar som inte är beroende av kollektiva intressen även i de fall sådana lösningar skulle vara förmånligare för avtalsparterna själva. När förtroendet för övriga i kollektivet inte är högt tenderar varje enskilt subjekt att välja en lösning som är sämre för samtliga så länge det finns risk att subjektets resultat blir ännu sämre om någon annan i kollektivet gör motsvarande val och bryter mönstret. Det är därför viktigt även för avtalsparterna att avväga intressen som talar emot deras förslag.s. 656

416.En annan faktor som har betydelse för den krediträttsliga argumentationen är föreställningen om regleringskonkurrens mellan rättsordningar. Regleringskonkurrens innebär att politiska och rättsliga beslutsfattare försöker utforma sin rättsordning på ett sådant sätt att den framstår som förmånlig i förhållande till andra rättsordningar som rättssubjekten har möjlighet att välja. Vilka val rättsubjekten gör i detta avseende kan dock antas vara beroende av en stor mängd faktorer och det finns i den krediträttsliga argumentationen anledning att i vart fall reflektera över i vilken mån sådana risker är reella.s. 656

417.En tredje faktor som påverkar den krediträttsliga argumentationen är att vissa intressen marginaliseras. Ett mycket viktigt sådant intresse är behovet av skydd mot pantsättarens riskpreferens. Detta intresse är inte bara betydelsefullt för pantsättaren utan också för samtliga övriga subjekt och för kreditmarknaden. En anledning till att riskpreferensen marginaliseras är den terminologi där riskpreferensargument uttrycks som udda undantag från annars dominerande huvudregler. (10.2)s. 656

418.47s. 656

1Samhälleliga intressen bakom

företeelsen – ett perspektiv

1.Det finns många beskrivningar om hur en mångfald av kreditsäkerhetsformer gynnar kreditgivningen och samhället i stort. I krediträttsliga sammanhang talas särskilt om nyttan för små och nystartade företag och en därav eftersträvad inverkan på konkurrens och allmänna räntenivåer. En annan version är det marknadsekonomiska antagandet att individer är bäst på att fördela resurserna i samhället och att omsättningen därför är nyttig. Å andra sidan finns det också beskrivningar av gränser för nyttan. Kredit innebär risktagande och kreditsäkerhet medför att kredittagaren får möjligheter att ta större risker än vad han borde m(cid:0)h(cid:0)t sina förtjänstmöjligheter. I ekonomiska beskrivningar framhålls att marknadsfördelningen av resurser fungerar bäst under förhållanden som aldrig fullt ut kan existera i praktiken. Det hävdas därför att det är rättens uppgift att kompensera härför om individernas resursfördelning skall bli effektiv. Vad beskrivningarna handlar om är således dels motstridiga intressen och dels att det är krediträttens uppgift att tillhandahålla intresseavvägningar.s. 1

1.1Inledning

1.Den här framställningen behandlar den förmögenhetsrättsliga regleringen av kreditsäkerhet i fakturafordringar. Kreditsäkerhet i fakturafordringar förekommer för att fakturafordringsägaren själv behöver kredit och syftet med säkerheten är typiskt sett att minska kreditgivarens risktagande. Det finns flera olika former av överenskommelser om kreditsäkerhet i fakturafordringar. Den mest kända är factoring.s. 1

2.Fakturafordringar är antagligen den vanligast förekommande formen av fordran. Karaktäristiskt för fakturafordringar är att betalningsanmaning görs genom faktura, att de uppstår i näringsverksamhet och att det rör sig om ett krav på pengar. Den rättsliga regleringen gör i de allra flesta fall ingen skillnad mellan fakturafordringar och andra enkla fordringar. Att jag ändå valt att avgränsa framställningen beror på att enkla fordringar förekommer i många olika förhållanden. Alltifråns. 1

3.49s. 1

4.arbetstagares lönefordringar till statens fordringar på skatt. Jag har intes. 2

5.försökt beakta alla dessa. Istället har jag främst haft i tankarna de ford-s. 2

6.ringar som kan beskrivas med termen fakturafordringar. Det är här intes. 2

7.fråga om någon skarp eller tydlig avgränsning. Tanken är bara att pekas. 2

8.på att jag främst haft vissa förhållanden för ögonen. För dem som sökers. 2

9.närmare beskrivningar av begreppen fakturafordringar och kreditsäker-s. 2

10.het hänvisar jag till kap 4.s. 2

11.Kreditsäkerhet i fakturafordringar är en företeelse som involverar ens. 2

12.mängd olika intressen och framställningen kretsar därför kring en hu-s. 2

13.vudfrågeställning i avsikt att analysera olika avvägningar mellan sådanas. 2

14.intressen. Huvudfrågan har att göra med i vilken mån fakturafordrings-s. 2

15.ägaren och kreditgivaren skall ha handlingsutrymme att utforma och regleras. 2

16.sina mellanhavanden. Eftersom jag vill ge denna huvudfrågeställning ens. 2

17.viss bakgrund utvecklar jag den i kapitel 3.s. 2

18.Syftet med detta inledande kapitel är att ge en introduktion till fö-s. 2

19.reteelsen kreditsäkerhet och kreditsäkerhet i fakturafordringar. Jag skalls. 2

20.göra detta genom ett perspektiv som är vanligt i juridiska framställningars. 2

21.om företeelsen kreditsäkerhet. Emellertid skall jag också peka på atts. 2

22.perspektivet bygger på antaganden, i form av bl(cid:0)a grundläggande eko-s. 2

23.nomiska teorier, och på värderingar. Detta senare tema följs upp i kapitels. 2

24.2 där jag redogör för några tankar om perspektivets begränsningar.s. 2

25.I de första avsnitten nedan, 1.2 - 1.6, görs en mer allmän beskriv-s. 2

26.ning. I avsnitt 1.7 följer sedan en beskrivning med hjälp av vissa grund-s. 2

27.läggande ekonomiska teorier.s. 2

28.För den läsare som vill skaffa sig en överblick över denna bok för att lättares. 2

29.kunna ta sig an innehållet eller för att bilda sig en uppfattning utan att läsas. 2

30.hela boken, kan det finnas anledning att här stanna upp och först titta i des. 2

31.läsanvisningar som finns i avsnitt 2.6.s. 2

1.2Ett samhällsnyttigt system(cid:0)…

1.Temat för detta avsnitt illustreras väl av följande citat som anges soms. 2

2.utgångspunkt för en central avhandling på området:s. 2

3.”... [D]et är ett samhälleligt intresse att kreditgivning underlättas, att så skers. 2

4.genom adekvat utformade möjligheter till kreditsäkerhet i lös egendom, ochs. 2

5.att det därför bör finnas säkerhetsformer som på ett effektivt och rationellts. 2

6.sätt möjliggör att alla slag av lös egendom som kan vara av värde som kredit-s. 2

7.säkerhet också kan utnyttjas som säkerhetsobjekt.”s. 2

8.50 I vårt samhälle anses det nödvändigt med en väl utvecklad kreditmarknad. Det moderna näringslivet har en hög grad av specialisering. Kostnaderna vid investeringar är därför ofta omfattande. För att finansiera dessa investeringar anses det finnas ett vidsträckt behov av externa krediter. På denna kreditmarknad används i betydande utsträckning ett system med kreditsäkerheter. En kategori av kreditsäkerheter är säkerhet i fakturafordringar.s. 2

9.Samhällets intressen av företeelsen säkerhet i fakturafordringar kan för det första förklaras med att en mångfald av kreditsäkerhetsformer anses gynnsam. Fler former ger helt enkelt fler möjligheter att tillgodose olika behov. Detta ökar förutsättningarna för en mångfald av näringsidkare och därmed förutsättningarna för den konkurrens som anses eftersträvansvärd.s. 3

10.Kategorin säkerhet i fakturafordringar anses i detta sammanhang kunna ha särskilda effekter. Säkerhet i fakturafordringar anses möta behov hos i första hand nystartade företag och små företag. En annan kategori är företag i branscher med snabb expansion. I sådana verksamheter blir det nämligen lätt likviditetsbrist och det finns då ett behov av att omvandla fordringar till likvida medel. En tredje kategori är företag som har få anläggningstillgångar såsom tjänsteföretag. En fjärde är branscher med långa kredittider eller särskilda likviditetsproblem, såsom byggnadsentreprenörer som under långvariga byggnadsprojekt kan ha problem med likviditeten.s. 3

11.Av finansbolagens utlåning till små och medelstora företag uppgår utgör cas. 3

12.10(cid:0)% vad som definieras som factoring. Totalt handlar det om ca 7,5 miljar-s. 3

13.der kr i krediter varav utnyttjade ca 5 miljarder. År 2001 var antalet omsattas. 3

14.fakturor nära 2,8 miljoner st. De olika säkerhetsformerna för fakturafordringar kan sägas fylla två principiellt skilda behov av kredit. Det ena är när fakturafordringsägaren inte själv klarar att ge den sedvanliga kredit till kunderna som är nödvändig för att kunna sälja. Krediten innebär då att fordringarna omsätts i likvida medel i den takt som de uppstår och krediten löser ett likviditetsbehov på kort sikt för att t(cid:0)ex kunna köpa in nya produkter. Det är dessa behov som förekommer i snabbt expanderande företag och företag med små resurser. Huvudformen för säkerhet i dessa sammanhang är factoring. Det andra kreditbehovet gäller investeringar i anläggningstill-s. 3

__

1.51s. 3

2.gångar eller betalning av skulder. Säkerheten kan här vara en enstakas. 4

3.fordran eller en massa av fordringar som tillsammans kontinuerligt utgörs. 4

4.ett visst värde som tas i anspråk av panthavaren om pantsättaren intes. 4

5.betalar sin skuld (huvudfordran). Detta är aktuellt när pantsättaren intes. 4

6.har annan egendom att ställa som säkerhet. Huvudformen för säkerhet is. 4

7.dessa sammanhang är företagshypotek.s. 4

8.Eftersom det således är vissa näringsidkare som har mer nytta äns. 4

9.andra av säkerhet i fakturafordringar kan företeelsen antas bidra tills. 4

10.konkurrens mellan regioner respektive branscher. En ytterligare aspekts. 4

11.är att kreditsäkerhet ofta antas ge lägre krediträntor och att låga kredit-s. 4

12.räntor gynnar nationens näringsliv. Nationen får därmed konkurrensför-s. 4

13.delar gentemot andra nationer.s. 4

1.3…(cid:0)där nyttan kan verifieras(cid:0)…

1.Det nyss nämnda antagandet om konkurrensfördelar, eller m(cid:0)a(cid:0)o anta-s. 4

2.gandet om samhällelig nytta eller effektivitet, hos ett omfattande kredit-s. 4

3.säkerhetssystem, baseras bl(cid:0)a på utvecklingen i USA under 1900-talet.s. 4

4.Flera av de nutida formerna för kreditsäkerhet har utvecklats i USA. Pås. 4

5.grund av USA:s framgångsrika näringsliv har det varit lätt att se kredit-s. 4

6.säkerhetsformer därifrån som förebilder. Detta faktum illustreras intes. 4

7.minst i nordisk rättsvetenskaplig litteratur där bl(cid:0)a tre avhandlingar tars. 4

8.utgångspunkt i det amerikanska systemet.s. 4

9.Således har Jesper Berning i Omsætningsformue från 1973, med utgångs-s. 4

10.punkt i USA:s registerpantsystem för lös egendom visat det funktionella is. 4

11.ett sådant system jämfört med ett handpantsystem som det dåvarande dans-s. 4

12.ka. Bo Helander jämför i sin avhandling Kreditsäkerhet i lös egendom, 1984,s. 4

13.det svenska systemet för kreditsäkerhet i allmänhet med USA:s register-s. 4

14.pantsystem. En huvudtanke med Helanders arbete är att visa fördelarnas. 4

15.med en enhetlig reglering av säkerhet i lös egendom. Det norska bidraget ärs. 4

16.Jens Edvin Andreassens avhandling Factoringpant från 1990 som efter ens. 4

17.inledande översikt över den amerikanska utvecklingen behandlar den norskas. 4

18.formen av registerpant i enkla fordringar.s. 4

19.52 1.4…(cid:0)och för övrigt förefaller självklar. På ett mer basalt plan kan föreställningen om samhällelig nytta med kreditsäkerheter motiveras med att säkerhet är ett sätt för borgenären att få en garanti och kunna utöva påtryckning på gäldenären. Säkerheten blir en gisslan för fullgörandet. Detta innebär bl(cid:0)a att subjekten kan reglera sina mellanhavanden själva, med relativt liten inblandning av offentliga strukturer. Det till synes självklara i denna konstruktion gör det lätt att göra antagandet att kreditsäkerheter på detta sätt gjort nytta i samhällen sedan mycket lång tid tillbaka.s. 4

20.När det gäller säkerhet i fordringar påstås att det tidigaste belagda exemplet är från Assyrien på 1900-talet f(cid:0)Kr. Här förekom det att man använde sig av kommission för importhandeln. Importören kunde då ge ett förskott till en kommissionär för att denne skulle köpa in varor och frakta hem dem. Kommissionären lämnade ett kvitto på förskottet. Det förekom att importören överlät eller pantsatte kvittot till en s(cid:0)k tamkarum, en köpman med stark ställning i handelslivet som fungerade som finansiär. Det var alltså fråga om en form av säkerhet i en fordran som uttryckts i ett fordringsbevis. Eftersom kommissionären kunde ha rätt till självinträde kunde fordran komma att fullgöras i varor eller pengar.s. 5

21.Ett annat tidigt exempel på panträtt i fordringar finner man i romarrätten. I Paulus kommentar till ediktet återfinns följande:s. 5

22.- Om det är avtalat att min fordran på min gäldenär skall vara pantsatt hoss. 5

23.dig, skall detta avtal beskyddas av pretorn, således att han både beskyddars. 5

24.dig, när du vill ha pengarna och gäldenären mot mig, ifall jag riktar talans. 5

25.mot honom. Om alltså skulden bestod i pengar, kan du, när du drivit ins. 5

26.pengarna, söka gottgörelse i dem för din fordran på mig; bestod panten i etts. 5

27.eller annat föremål, skall det du mottar träda istället för panten. Texten kan ge intryck av förhållanden som i stort sett motsvarar dagens. Användandet av fordringar som säkerhet i romarriket förefaller dock ha varit begränsat. Affärslivet var trots allt inte särskilt utvecklat. En intressant omständighet är också att det tog lång tid innan romarrätten, genom olika konstruktioner, erkände fordringsöverlåtelse där förvärvaren fick samma position som överlåtaren.s. 5

28.53s. 5

1.5Föreställningen om nytta är därför

sedan länge väl spridd

1.Ett antagande är att föreställningar om samhällelig nytta med kreditsä-s. 6

2.kerheter varit väl spridda och därmed en betydelsefull faktor bakoms. 6

3.utvecklingen av kreditsäkerhetssystemet. Dessa antaganden kan belysass. 6

4.med några nedslag i beskrivningar av hur utvecklingen gått till.s. 6

5.Ett exempel är utvecklingen i vissa stater i USA under 1800-talets. 6

6.och början av 1900-talet, före den stora lagstiftningsreformen Uniforms. 6

7.Commercial Code.s. 6

8.Utgångspunkten för säkerhetsrätt i USA var säkerhetsformen pledge soms. 6

9.gällde lösöre och krävde tradition. För att få en säkerhetsform för varulagers. 6

10.lämnade man varulagret hos tredje man och pantsatte genom att överlämnas. 6

11.ett lagerbevis. Detta kom att kallas field warehousing.s. 6

12.En annan form som utvecklades genom avtalskonstruktioner var trusts. 6

13.reciept som gav kreditgivaren säkerhet i en återförsäljares inköpta varor ochs. 6

14.fordringarna vid kreditförsäljning av dessa. Formen godkändes i vissa fall avs. 6

15.domstolarna genom att kreditgivaren betraktades som ägare och återförsäl-s. 6

16.jaren som kreditgivarens uppdragstagare.s. 6

17.Säkerhetsformen factor’s lien utvecklades inom textilbranschen i delsta-s. 6

18.ten New York. Den gällde ursprungligen förhållanden där kreditgivaren,s. 6

19.factorn, fungerade som försäljningskommissionär och fick säkerhet i varornas. 6

20.för fordringar mot tillverkarna. Factorn upphörde så småningom med för-s. 6

21.säljningsdelen och gav istället endast kredit. I kraft av det föreliggande be-s. 6

22.hovet av sådan verksamhet tillkom lagstiftning där säkerhetsrätt godkändes is. 6

23.dessa fall.s. 6

24.Från 1920-talet och framåt utvecklades accounts receivable financing förs. 6

25.att även andra fordringar än surrogat för säkrade varor skulle kunna använ-s. 6

26.das som säkerhet. Här gjordes ingen denuntiation utan sekundogäldenärer-s. 6

27.na betalade till säkerhetsställaren. I praxis ställdes krav på noggranna rutiners. 6

28.med redovisning och kontroll. Redovisning av influtna belopp gjordes dag-s. 6

29.ligen eller varje vecka. Medlen kunde dock omgående utbetalas som kredits. 6

30.till säkerhetsställaren.s. 6

31.I USA har alltså handeln lyckats få domstolar och lagstiftare att godta des. 6

32.former som handeln utvecklat. En anledning till att privata subjekts. 6

33.kunnat ha så stort och direkt inflytande är givetvis common law syste-s. 6

34.met. Att rättsutvecklingen på detta område dominerats av domstolarnas. 6

35.är dock inte främmande för en kodifierad rättsordning som exempelviss. 6

36.den svenska. Även här har HD på krediträttens område ställts införs. 6

37.frågor om att godta eller kullkasta konstruktioner som handeln utveck-s. 6

38.lat. Ofta har HD valt att godta konstruktionerna. Kanske är skillnadernas. 6

39.gentemot common law systemet också särskilt små på krediträttenss. 6

40.54 område eftersom den svenske lagstiftaren valt att inte genomföra någon övergripande lagstiftningsreform.s. 6

41.Den svenska utvecklingen av säkerhetsrätt i fordringar har i jämförelse med USA:s varit ganska sen. I Sverige godtogs inte överlåtelser av rättigheter som fordringar förrän 1877. Något sakrättsligt moment krävdes då inte vid överlåtelse. I början av 1900-talet godtog man att värdepapper kunde omfattas av de existerande pantreglerna. Samtidigt började man att i praktiken sluta avtal i syfte att pantsätta även andra former av rättigheter. I doktrinen kallades detta oegentlig panträtt. Den åsikten fanns dock att det verkligen var fråga om ”panträtt i rättigheter”. Så småningom godtogs tanken att rättigheter kunde vara föremål för panträtt. HD använder uttrycket panträtt i fordran första gången 1923. När domstolarna fick pröva sakrättsliga frågor om panträtt i enkla fordringar var man så belastad av pantreglerna om besittning att HD i några fall godtog tradition av det enkla skuldebrevet. I doktrinen framfördes dock, efter förebild från tysk och fransk rätt, att denuntiationen var lämpligare. Man menade bl(cid:0)a att denuntiationen var den åtgärd som uppfyllde traditionsprincipens krav. Denuntiationsprincipen lagfästes sedan genom 1936 års samnordiska skuldebrevslag.s. 7

42.Företeelsen factoring kom efter amerikansk förebild till Sverige på 60-talet. Eftersom denna säkerhetsform till en början inte ställde några krav på anpassning utan följde denuntiationsreglerna i SkbrL var nyheten oproblematisk. Så småningom blev det emellertid nödvändigt med vissa klargörande domstolsavgöranden kring denna form. Ett fall där HD kanske kan sägas på ett ganska tydligt sätt tagit intryck av en föreställning om effektivitet med kreditsäkerhet, är NJA 1986 s 246, där HD godkände att det var tillräckligt med denuntiation till factorn vid sekundärpantsättning. HD beaktar i sin argumentation att det skulle innebära stort besvär att denuntiera sekundogäldenärerna.s. 7

43.Andra exempel på utveckling som möjligen har att göra med en föreställning om samhällelig nytta återfinns i den norska rättshistorien. Före 1857 kunde all egendom underpantsättas i Norge genom s(cid:0)k tingslys-s. 7

44.55s. 7

45.ning. Detta gällde även enkla fordringar. I 1857 års pantlagstiftning in-s. 8

46.skränkte man denna möjlighet att ställa omfattande säkerhet, bl(cid:0)a meds. 8

47.motiveringen att det var svårt för borgenärer utan säkerhet att göra sinas. 8

48.krav gällande. Trots detta ställningstagande av lagstiftaren accepterars. 8

49.man så småningom säkerhet i praxis. För att inte komma i öppen kon-s. 8

50.flikt med lagstiftningen ställdes dock formkrav, det måste vara fråga oms. 8

51.säkerhetsöverlåtelse, något som förespråkats i doktrinen. Genom totalts. 8

52.17 domar från Høyesterett fram t(cid:0)o(cid:0)m Rt 1963.893 utmejslades former-s. 8

53.na för vad som borde krävas för att en transaktion skulle betraktas soms. 8

54.en säkerhetsöverlåtelse. I det sista fallet använde Høyesterett docks. 8

55.termen ”irregulær pantsettelseform”.s. 8

56.Genom 1980 års pantelov erkändes åter pantsättning av enkla ford-s. 8

57.ringar. Säkerhetsmöjligheterna utvidgades samtidigt med bl(cid:0)a s(cid:0)k facto-s. 8

58.ringpant och varulagerpant, d(cid:0)v(cid:0)s möjlighet att nå sakrättsligt skydds. 8

59.genom registrering för factoringförhållanden och pant i varulager.s. 8

60.Endast några år efter Pantelovens ikraftträdande finner vi ytterligares. 8

61.ett exempel på hur man i praxis godtar initiativ från handeln och kredit-s. 8

62.livet, möjligen p(cid:0)g(cid:0)a ett bakomliggande antagande om samhällsnyttigs. 8

63.effektivitet. Høyesterett godkände i den s(cid:0)k Eltema-dommen Rts. 8

64.1987.35 pant genom registrering utanför factoringförhållanden, trots atts. 8

65.Pantelovens regel om registrering som sakrättsligt moment endast före-s. 8

66.föll ha avsett factoringförhållanden. Genom att registrera säkerhet is. 8

67.pantsättarens samtliga fordringar mot ett en gång för alla bestämt be-s. 8

68.lopp kom registrering att användas på ett sätt som inte förefaller ha varits. 8

69.avsett. Detta förfarande skiljer sig nämligen från factoring eftersoms. 8

70.krediten vid factoring anpassas efter säkerhetens storlek. Pantsättaren fårs. 8

71.således mer kredit om han skaffar sig mer fordringar och det ökades. 8

72.kreditbeloppet kan arbeta i företaget.s. 8

73.Enligt en uppfattning var bevekelsegrunderna dock inte i första hand atts. 8

74.företeelsen ansågs nyttoskapande utan snarare att registrering utanför facto-s. 8

75.ringförhållanden var mycket utbrett bland bankerna. Eftersom ett under-s. 8

76.kännande därmed skulle kunna ha lett till stor oreda var det därför snarares. 8

77.en skadebegränsningsföreställning som låg bakom godkännandet.s. 8

78.56s. 8

1.6Det finns dock föreställningar om

gränser(cid:0)…

1.Föreställningarna om samhällelig nytta med mångfald av kreditsäkerhet och med säkerhet i fordringar, har inte varit och är inte heller allenarådande. I vart fall har det genom tiderna funnits olika argument mot omfattande användning av kreditsäkerhet.s. 9

1.6.1…(cid:0)p(cid:0)g(cid:0)a moraluppfattningar(cid:0)…

1.En omständighet som påverkat utvecklingen är att det funnits en spridd uppfattning om att vissa former av säkerhet i många sammanhang är omoraliskt eller olämpligt och i möjligaste mån bör inskränkas och motarbetas. Häri ligger dels en föreställning om ökad risk för bedrägerier med omfattande möjligheter att ställa säkerhet, dels ett allmänt motstånd mot skuld- och risktagande.s. 9

2.En skiljelinje kan sägas gå mellan säkerhet som innefattar besittningsövergång och säkerhet där sådan inte är aktuell. Utgångspunkten är då handpanträtt. På grund av att panthavaren får besittning fungerar handpanträtten i lösöre fungerar effektivt som säkerhet i såväl förhållandet mellan parterna som i rättsordningar där man räknar med konflikter mellan borgenärer. Traditionskravets centrala element är påtryckning, uppoffring, rådighetsavskärande, kontrollerbarhet och publicitet. Dessa kan medföra en återhållande inverkan på pantsättarens benägenhet att skaffa sig kredit, en begränsning av möjligheterna till kreditbedrägerier och effektivitet i indrivningen. M(cid:0)a(cid:0)o kan man vara av den åsikten att traditionskravet begränsar möjligheterna till bedrägerier och håller risktagandet i affärs- och kreditlivet på en rimlig nivå. Publicitetskrav och rådighetsavskärandekrav har haft och har alltjämt betydelse för rättsutvecklingen i många rättsordningar.s. 9

3.Ett tidigt exempel på skepticism är Twyne’s case från 1601 som för engelsks. 9

4.och sedermera amerikansk rätt fastslog att det var ”fraudulent conveyance”s. 9

5.att upplåta pant, ”pledge”, utan besittningsövergång. I Sverige godtogs soms. 9

6.nämnts inte överlåtelser av rättigheter som fordringar förrän 1877. Pantsätt-s. 9

7.ning av fordringar var en omdiskuterad företeelse ända tills på 1920-talet.s. 9

8.Med hänvisning till kravet på besittning vid pantsättning i HB 10:1 ochs. 9

9.17:3, ansågs det nämligen tveksamt om något annat än lösöre kunde pant-s. 9

10.sättas.s. 9

11.57s. 9

12.Om besittningsövergång utgör en skiljelinje för den nämnda skepticis-s. 10

13.men mot säkerhet hör fordringar till de mer accepterade formerna. Dets. 10

14.är ju möjligt att med denuntiation, eller tradition av ett löpande skulde-s. 10

15.brev, åstadkomma något som motsvarar besittningsövergång. Emellertids. 10

16.har det funnits föreställningar om att fordringar inte alls kunnat omsät-s. 10

17.tas. En förklaring härtill är antagligen att det krävs en viss komplexitet is. 10

18.rättssystemet och rent av en viss abstraktionsförmåga för att godta trans-s. 10

19.aktioner avseende rättigheter. När det gäller abstraktionsförmågan kans. 10

20.man föreställa sig att fysisk besittningsgång setts som ett nödvändigts. 10

21.moment i en omsättningstransaktion. Detta m(cid:0)h(cid:0)t att man sett över-s. 10

22.lämnande som en naturlig del av avtalets form vid köp och byte som kans. 10

23.antas vara de former av omsättning som mänskligheten tidigast ägnat sigs. 10

24.åt. Genom utväxlandet behöver parterna inte sätta någon tillit till var-s. 10

25.andras vilja att fullgöra. När en rättsordning utvecklas med de inslag avs. 10

26.religion och metafysik som var vanligt i tidiga rättsordningar kan över-s. 10

27.lämnandet bli ett tvingande krav. Överlämnandet övergår då från att has. 10

28.varit en praktisk lösning till att bli en uppfattning om formen för rättig-s. 10

29.heters övergång. Man kan säga att överlämnandet blir ett krav på hokus-s. 10

30.pokus. Föreställningen påverkar emellertid den fortsatta utvecklingen.s. 10

31.När det gäller säkerhet i fordringar kommer den allmänna skepticis-s. 10

32.men mot skuld- och risktagande till uttryck beträffande rediskonterings. 10

33.av framtida inkomster och särskilt då ännu icke intjänade inkomster. Förs. 10

34.arbetstagares fordringar på lön har detta i Sverige medfört en rättsprin-s. 10

35.cip om ogiltighet. Det har också funnits en uppfattning om att factorings. 10

36.är ett tecken på svag ekonomi hos kredittagaren. Detta har emellanåts. 10

37.föranlett en viss nedlåtande attityd till factoring.s. 10

38.1.6.2…(cid:0)och p(cid:0)g(cid:0)a balanstänkande.s. 10

39.En ytterligare förklaring till att omfattande kreditsäkerhet inte ansess. 10

40.vara till odelad nytta för samhället, är erfarenheten att vissa kategorier avs. 10

41.kreditgivare i praktiken får sämre förutsättningar än de övriga. Dens. 10

42.osäkrade, s(cid:0)k personliga, krediten anses nödvändig och ofrånkomlig. Dens. 10

43.har också fördelen att kreditgivarna mer noggrant värderar gäldenärenss. 10

44.förtjänstmöjligheter. Samtidigt antas att den säkrade s(cid:0)k realsäkerhets-s. 10

45.krediten är viktig. Det sägs att tillgången på kapital inte är en konstants. 10

46.storhet utan något som påverkas av kreditrisknivån. Därmed är målet atts. 10

47.58 nå fram till en ändamålsenlig avgränsning mellan personlig kredit och realsäkerhetskredit.s. 10

48.Enligt en mening borde den mest ändamålsenliga avgränsningen följa kreditens syfte. Kredit för investeringar skulle därmed kunna ges säkerhet eftersom sådan typiskt genererar avkastning. Detsamma kan sägas om vissa krediter för att upprätthålla driften. Däremot skulle säkerhet underkännas när syftet varit konsumtion eller att säkra redan given kredit. Gränsdragningar av detta slag kan dock vara svår att hantera rättsligt.s. 11

49.Det förespråkas också mer schablonmässiga avgränsningar. En linje är att endast en viss del av en pants värde kan ställas som säkerhet. En annan går ut på att kreditgivarna endast skall få ut en viss del av sin fordran ur säkerheten.s. 11

50.Ett historiskt exempel på en begränsning är som nämnts den norska Pante-s. 11

51.lovreformen 1857 där det ställdes krav på tradition och endast handpants. 11

52.blev möjlig. Det var en avsedd effekt med lagstiftningen att inte varulagers. 11

53.och fordringar skulle kunna ställas som säkerhet. Härigenom uppmärksam-s. 11

54.made man svårigheterna för borgenärer utan säkerhet, d(cid:0)v(cid:0)s företrädelseviss. 11

55.handelsmän, att göra sina krav gällande. Denna motivering kommer igen dås. 11

56.underkännandet av pant i fordringar överlever den samnordiska skulde-s. 11

57.brevslagsprojektet och den norska Geldsbrevsloven 1939. Som nämnts ac-s. 11

58.cepterades dock säkerhetsöverlåtelser. När ganska långtgående pantsätt-s. 11

59.ningsmöjligheter sedan genomfördes med 1980 års Pantelov tog det intes. 11

60.lång tid innan balanstänkandet åter fördes fram och redan 1993 föreslogs atts. 11

61.möjligheterna skulle begränsas. De här angivna tankarna anger ofta som stöd vad som kallas insolvensrättens grundprincip om likafördelning mellan kreditgivarna – ”par conditio creditorum”. En balans mellan denna princip och andra intressen såsom marknadens behov anses eftersträvansvärd.s. 11

62.Temat om begränsning av säkerhet, och förmånsrätter i stort, är mycket aktuellt. Flera reformer om begränsningar av förmånsrätterna har genomförts i västeuropeiska länder i samband med en spridd refor-s. 11

63.59s. 11

64.mering av insolvenslagstiftningen. I Sverige har temat debatteratss. 12

65.intensivt under de senaste åren.s. 12

66.Hur en balans eller m(cid:0)a(cid:0)o ett gott resultat skall uppnås är ett tämligen kom-s. 12

67.plext tema. De lösningar som används i olika länder är ganska olika och des. 12

68.aspekter som hävdas i såväl den vetenskapliga litteraturen som av olika in-s. 12

69.tresserepresentanter är många och motstridiga.s. 12

1.7Ett annat sätt att beskriva det nämnda

1.Det samhälleliga intresset, bakom kreditsäkerhet och säkerhet i faktura-s. 12

2.fordringar, kan också beskrivas utifrån ett ekonomiskt perspektiv. Såväls. 12

3.nyttan med kreditsäkerhet och eventuella gränser för denna nytta före-s. 12

4.kommer i grundläggande ekonomiska beskrivningar. Jag skall här kort-s. 12

5.fattat introducera några enkla sådana motsvarigheter som man kan finnas. 12

6.i ekonomisk argumentation.s. 12

1.7.1Marknadsteorin

1.Enligt en grundläggande ekonomisk teori utnyttjas många resursers. 12

2.effektivast om de fördelas genom omsättning på marknad. Det är sum-s. 12

3.man av marknadssubjektens, d(cid:0)v(cid:0)s individernas, rationella beslut soms. 12

4.leder till det mest effektiva resursutnyttjandet. Detta förutsätter att mak-s. 12

5.ten över dessa resurser är decentraliserad till individer.s. 12

6.De resurser som enligt teorin lämpar sig för fördelning genom mark-s. 12

7.nad betecknas som s(cid:0)k privata resurser. Detta är resurser som det finnss. 12

8.rivalitet om mellan subjekten på ett sådant sätt att ett subjekts utnytt-s. 12

9.jande utesluter andras. Samtidigt är kostnaderna för att försvara subjek-s. 12

10.tets utnyttjande och utesluta andra subjekts utnyttjande låga. Resursers. 12

11.som inte lämpar sig för fördelning genom marknad kallas publika. Soms. 12

12.exempel på sådana brukar anföras luften vi andas och militärt försvar.s. 12

13.60s. 12

14.För fakturafordringar innebär marknadsteorin att en fordringsägare bör ha full bestämmanderätt över den resurs som fordran utgör. Ju mer frihet för individerna desto mer utrymme för rationalitet och ett effektivt resursutnyttjande.s. 13

1.7.2Omsättnings-, kontrakts-, mervärdes- eller förhandlings-

teorin

1.En annan beskrivning, som kan ges olika namn beroende på vad man vill betona, går ut på att varje enskild omsättningstransaktion i normalfallet skapar ett övervärde. När förvärvaren värderar resursen högre än förfogaren finns det ett övervärde att dela mellan parterna. Efter transaktionen har förfogaren därför fått ut det värde han ansåg resursen var värd plus sin del av övervärdet. Samtidigt har förvärvaren fått sin del av övervärdet plus resursen, som han ju värderade högre än förfogaren. Resultatet är att båda parter har resurser till ett högre värde än de hade innan transaktionen. Denna beskrivning känns nog bäst igen som ”bargaining theory” och betonar då förhandlingsdelen av beskrivningen. Om man vill betona att varje avtal skapar nytta kan kanske mervärdesteorin passa. För att anknyta till den i förmögenhetsrätten förekommande termen ”omsättningens intresse” har jag dock valt att här kalla den omsättningsteorin.s. 13

2.Denna sammankoppling är dock inte alldeles given. Det kan också passa atts. 13

3.koppla ihop omsättningens intresse med mer dynamiska ekonomiska teorier,s. 13

4.se nedan i avsn 1.7.4. Eftersom man i den krediträttsliga argumentationens. 13

5.inte sällan använder just ett statiskt perspektiv har förhandlingsteorin emel-s. 13

6.lertid fått bli den som lyfts fram i första hand. Enligt omsättningsteorin bör omsättning underlättas eftersom den är värdeskapande även för samhället genom att individerna upplever sig ha fått ökade värden. Detta gäller även omsättning i form av säkerhet i fakturafordringar. En förutsättning för att omsättningen skall vara värdeskapande är dock att förhållandena är perfekta, se nedan avsn 1.7.4.s. 13

7.För omsättning i form av säkerhet i fakturafordringar har resursen i förstas. 13

8.hand ett värde som riskminskare för panthavaren och därmed kostnads-s. 13

9.minskare för pantsättaren. Det värde som uppstår genom säkerhetsställandets. 13

10.är panthavarens förtjänst, d(cid:0)v(cid:0)s ränta och avgifter minus kostnader, och dets. 13

11.värde som pantsättaren åsätter sin likviditetshöjning efter avdrag för räntan,s. 13

12.61s. 13

13.avgifterna och övriga kostnader. Visserligen innebär detta att parternas to-s. 14

14.tala värde av en transaktion inte påverkas av att resursen omsätts, lägre priss. 14

15.för pantsättaren innebär ju motsvarande lägre förtjänst för panthavaren, mens. 14

16.möjligheten till riskminskning påverkar möjligheterna för att omsättnings. 14

17.skall bli av och storleken på det likvidbelopp som pantsättaren kan få. Om-s. 14

18.sättningen skapar därmed värden.s. 14

1.7.3Transaktionskostnadsteorin

1.Enligt den nämnda omsättningsteorin skall således omsättningen un-s. 14

2.derlättas. Ett sätt är att övervinna eller lindra de effekter som olikas. 14

3.hinder mot omsättning har. Ett annat sätt är att minimera skadorna avs. 14

4.misslyckad omsättning.s. 14

5.Några slag av hinder kan man beskriva som svårigheter och kost-s. 14

6.nader för att skaffa information. En sådan svårighet är att identifieras. 14

7.motpartens andra möjligheter eller m(cid:0)a(cid:0)o hotpunkter. Det föreliggers. 14

8.också svårigheter och kostnader för att identifiera i vilken mån en över-s. 14

9.enskommelse kan vara gynnsam för båda parter. Likaså är det i princips. 14

10.kostsamt att kontrollera och genomdriva att parterna följer överens-s. 14

11.kommelsen. Med en gemensam term kan man kalla kostnader soms. 14

12.försvårar överenskommelser för transaktionskostnader. Även om det ärs. 14

13.svårt att närmare definiera detta begrepp kan man tala om att det finnss. 14

14.tre slag av transaktionskostnader; kommunikationskostnader, kontroll-s. 14

15.och övervakningskostnader samt strategiska kostnader. Dessa kostna-s. 14

16.der går det inte att komma ifrån eftersom de är ofrånkomliga delar av ens. 14

17.överenskommelse. Kostnadernas storlek går emellertid att begränsas. 14

18.genom att påverka förhållandena för parterna. Av stor betydelse är dås. 14

19.hur rätten är utformad.s. 14

1.7.4Kompensationsförutsättningen

1.Marknadsteorin och föreställningen om marknadens förmåga att opti-s. 14

2.malt fördela resurser bygger på en fiktion. Fiktionen är att den individu-s. 14

3.ella rationaliteten fungerar perfekt och att omgivningen är perfekt.s. 14

4.62s. 14

5.För att den individuella rationaliteten skall fungera perfekt utgår man från tre antaganden. För det första att parterna har stabila preferenser, d(cid:0)v(cid:0)s att de är psykiskt kapabla att fungera rationellt. För det andra att parterna inte är hindrade av yttre omständigheter såsom hot eller omständigheter som utgör ockersituationer i vid mening. För det tredje från att parterna verkligen vill maximera sin nytta av sitt handlande.s. 15

6.När det gäller den perfekta omgivningen för att åstadkomma den perfekta resursfördelningen utgår man från ytterligare fyra antaganden. Det första är att ett avtal inte skadar någon tredje man. Det andra är att parterna har full information om innebörden och konsekvenserna av sitt handlande. Det tredje är att det finns alternativa parter att avtala med och det fjärde att det inte är förenat med några kostnader att nå en överenskommelse.s. 15

7.Att de nämnda förutsättningarna aldrig kan uppnås är lätt att inse. Det sägs därför vara rättens uppgift att kompensera för de bristande förutsättningarna. Exempel på sådan reglering är; regler om rättshandlingsförmåga, avtalsrättsliga ogiltighets- och oskälighetsregler samt konkurrensregler.s. 15

8.Det faktum att de perfekta förutsättningarna för marknaden aldrig kans. 15

9.uppnås visar vilken grad av förenkling som dessa grundläggande teorier byg-s. 15

10.ger på. De kan därför sägas vara alltför enkla för att utgöra något annat äns. 15

11.grundläggande tankegångar som i mycket hög grad måste justeras för att allss. 15

12.ha något värde. Exempelvis kan ett hänsynstagande till just informations-s. 15

13.asymmetrier, d(cid:0)v(cid:0)s att full information aldrig kan föreligga, leda till slutsatsers. 15

14.om vilka transaktionskostnadsbegränsningar som är nyttiga. I direkt kon-s. 15

15.trast till kompensationsförutsättningen kan skillnader i parternas informa-s. 15

16.tion rent av hävdas vara en drivande faktor för omsättningen. Mot bakgrunds. 15

17.av sådana teorier kan man hamna i andra slutsatser om inriktningen på dens. 15

18.rättsliga regleringen. Det finns också en omfattande kritik av den s(cid:0)k neo-s. 15

19.klassiska ekonomiska teorin med dess statiska perspektiv på förutsättningar-s. 15

20.na. I själva verket finns en mängd olika inriktningar som hävdar att de neo-s. 15

21.klassiska modellerna har tämligen begränsat förklaringsvärde. Här kan fin-s. 15

22.nas anledning att nämna att det finns perspektiv där man istället framhållers. 15

23.just dynamiken. Det finns också inriktningar som framhåller hur ekono-s. 15

24.miskt agerande är inbäddat i sociala strukturer m m på ett sådant sätt att dets. 15

25.neoklassiska synsättet på rationalitet knappast ger en lyckad beskrivning. Utöver förhållandet mellan parterna för omsättningstransaktionen finns det för säkerhet i fakturafordringar rättsliga problem i relationen mot olika tredje män. Här är det fråga om sekundogäldenären och andras. 15

26.63s. 15

27.borgenärer till pantsättaren än panthavaren. Som nämnts är det enligts. 16

28.kompensationsteorin nödvändigt att rätten korrigerar för att förhindras. 16

29.att ett avtal skadar tredje man. I förhållande till den ekonomiska teorins. 16

30.är de båda tredje män som för att resursfördelningen skall fungera per-s. 16

31.fekt inte får skadas av parternas omsättning. Rätten skall skydda dessas. 16

32.och måste göra korrigeringar för att resursfördelningen skall fungeras. 16

33.perfekt. Om omsättningen tillåts orsaka skador kan nämligen det värdes. 16

34.som omsättningen skapar ätas upp av värdeförstöring hos tredje man.s. 16

35.Hur avvägningen mellan värdeskapande nytta och skada skall göras gers. 16

36.kompensationsteorin dock inga svar på.s. 16

37.En föreställning som förekommer i juridiken är dock att man skall accepteras. 16

38.vissa typer av skador fullt ut m(cid:0)h(cid:0)t omsättningens intresse, t(cid:0)ex förluster vids. 16

39.s(cid:0)k godtrosförvärv eller besväret av att motta meddelande om att en fordrans. 16

40.omsatts. Föreställningen bygger på att nyttan av omsättningen generellt setts. 16

41.skapar sådana värden att alla sådana typer av skador är acceptabla. Andras. 16

42.tredjemansskador av omsättning finns det emellertid närmast totalt skydds. 16

43.emot.s. 16

1.7.5Riskpreferens

1.En orsak till att omsättning i form av säkerhet i fakturafordringar kans. 16

2.orsaka skador för tredje man, är att pantsättaren har s(cid:0)k riskpreferens.s. 16

3.Sådan riskpreferens är faktiskt rationell. En djupt skuldsatt gäldenärs. 16

4.handlar rationellt när han ger sig själv en liten möjlighet till nytta mots. 16

5.att han utsätter sig själv och sina borgenärer för stora risker. Individer-s. 16

6.nas rationalitet leder således inte alltid till den mest effektiva resursför-s. 16

7.delningen. Riskpreferensteorin talar därför för att pantsättarens frihets. 16

8.begränsas i vissa avseenden.s. 16

1.7.6Likhetsteorier

1.En del andra beskrivningar som talar för begränsningar av pantsättarenss. 16

2.frihet skulle kunna sammanfattas i med termen likhetsteorier. Termens. 16

3.kan då spegla närheten till vad som i krediträttslig argumentation kallass. 16

4.likhetsprincipen och som går ut på att alla borgenärer skall behandlass. 16

5.lika. I ekonomisk argumentation är kärnan i dessa teorier att en lika-s. 16

6.behandling är effektiv och därmed är säkerhet och andra grunder förs. 16

7.64 förmånsrätt i vissa avseenden ineffektiva. Genom att risken, t(cid:0)ex med hjälp av säkerheter, kan fördelas olika får borgenärerna olika intressen och incitament till att minska sina egna risker på de övrigas bekostnad. Härmed uppstår en rad kostnader (transaktionskostnader). Bland annat i de fall en borgenär har informationsfördelar framför de övriga avseende t(cid:0)ex att det är bättre att inleda insolvensförfarande genast än att vänta. Denne borgenär handlar i allas intresse om borgenärerna är likställda. Därmed kommer den bästa informationen fram till allas nytta. Detta påverkar också själva insolvensförfarandet, vare sig det är informellt eller formellt. I förfaranden där borgenärerna har inflytande ökar förutsättningarna att nå en lösning i den mån borgenärerna har lika intressen. Detta får betydelse om man menar att insolvensförfaranden skall vara inriktade på att bevara borgenärers investeringar för att på så sätt påverka incitamentet att investera (omsättningen).s. 16

1.8Ett behov av intresseavvägningar

1.Sammanfattningsvis kan således kreditsäkerhet i fakturafordringar beskrivas som en samhällsnyttig företeelse. Emellertid finns även med det här använda perspektivet gränser för i vilken omfattning företeelsen kan anses samhällsnyttig. Det har också framgått att det bakom de beskrivningar som givits om kreditsäkerhet i fakturafordringar som en samhällsnyttig företeelse ligger vissa intressen och att det bakom beskrivningarna om gränser ligger andra intressen. Vad som måste till är uppenbarligen avvägningar mellan dessa olika intressen. Som nämnts är det förutsatt i ekonomisk teori att rätten måste kompensera för bristande förutsättningar för att resursfördelningen i marknadsekonomin skall fungera, se avsn 1.7.4. Det är också ett vanligt synsätt i den juridiska argumentationen att rättens uppgift är att lösa och förebygga konflikter mellan olika intressen i samhället. Man kan i vart fall utan vidare konstatera att krediträtten är ett idésystem som faktiskt har betydelse för hur konflikter mellan olika intressen förebyggs och löses. Det är därmed betydelsefullt att beakta de olika intressen som avvägs inom ramen förs. 17

2.65s. 17

3.detta idésystem. Likaså är det viktigt att beakta hur krediträtten fungerars. 18

4.som ett verktyg för att åstadkomma dessa avvägningar.s. 18

5.66s. 18

2Perspektivets betydelse för

argumentationen

1.”Utan värderingar har vi inget in-s. 2

2.tresse eller sinne för relevans ellers. 2

3.signifikans och följaktligen ingets. 2

4.objekt.” När intressen skall avvägas med hjälp av rätten har perspektivet avgörande betydelse för vilka argument som uppmärksammas och för hur avvägningarna görs. Det finns därför anledning att ta särskild hänsyn till perspektivet. När sådan hänsyn tas blir det tydligt att varje analys baseras på analytikerns premisser i form av verklighetsuppfattningar och värderingar. Att argumenten endast hämtas ur rättskällor och att de avvägs i enlighet med en deduktiv metod blir då ingen bra beskrivning av hur den krediträttsliga argumentationen förs. En bättre beskrivning är att den krediträttsliga argumentationen bygger på ganska vaga gemensamma föreställningar där inte bara formella normargument utan även verklighetsbeskrivningar och värderingar beaktas och används. En metod att förhålla sig till en sådan beskrivning är att explicit uppmärksamma och avväga de normer, fakta och värden som används. Med en sådan metod tydliggörs intresseavvägningarna på ett sådant sätt att både analysen och kritik av denna underlättas.s. 2

2.1Inledning

1.I det första kapitlet har jag anfört ett vanligt perspektiv på samhälleliga och mer övergripande intressen bakom företeelsen kreditsäkerhet. Eftersom dessa intressen beskrevs som motstridiga hävdades att det är nödvändigt med intresseavvägningar. I de följande kapitlen kommer jag att utveckla varför det särskilt för krediträtten är väsentligt att förhålla sig just till intressen. Således kommer jag att i kapitel 3 och 4 ta upp de för den här framställningen övergripande frågorna om vad som skalls. 2

2.67s. 2

3.anses vara en sådan resurs som kan omsättas respektive vilka former förs. 3

4.omsättning som skall godtas. Som jag anför där är detta frågor därs. 3

5.intresseavvägningar i stor utsträckning läggs till grund för hur centralas. 3

6.begrepp som egendom, överlåtelse och säkerhet används. Motsvarandes. 3

7.problem med intresseavvägningar är också genomgående i alla de mers. 3

8.konkreta frågor som utgör framställningens huvuddel, se kap 5–9. Närs. 3

9.exempelvis en fråga om fordringsägarnas skydd mot efterhandskon-s. 3

10.struktioner behandlas (i avsn 6.2) är det således en relevant beskrivnings. 3

11.att tala om intresseavvägning.s. 3

12.I en analys rörande sådana intresseavvägningar är det givetvis centralts. 3

13.att uppmärksamma hur avvägningarna går till. Det är dessa metodfrågors. 3

14.som skall behandlas här i kapitel 2. En viktig bakgrund till detta tema ärs. 3

15.då reflektioner kring den förekommande samtidsanalys. Samhällsför-s. 3

16.ändringarna under det senaste decenniet har ofta kommit att beskrivass. 3

17.som postmoderna. Inom samhällsvetenskaperna har sådana samtidsana-s. 3

18.lyser i hög grad påverkat verklighetsuppfattningar och synen på vilkas. 3

19.faktorer som driver utvecklingen framåt. Även inom den juridiskas. 3

20.disciplinen har forskare ställt sig frågan vad denna samhällsförändrings. 3

21.innebär. Gemensamt synes då vara att föreställningen om rättens enhets. 3

22.inte är lika stark som tidigare. Alternativa rättsliga argumentationer ochs. 3

23.lösningar har blivit mer accepterade och motiveras med beskrivningars. 3

24.som ökad internationalisering, fragmentisering och rättslig pluralism.s. 3

25.En numera ofta återkommande slutsats är att samhällsutvecklingen letts. 3

26.till krav på ”flexibla” rättsregler som kan hantera det nya samhälletss. 3

27.problem.s. 3

28.Intresseavvägningsproblematiken skall alltså ses mot denna bak-s. 3

29.grund. För den här framställningens vidkommande hör det emellertids. 3

30.också till bakgrunden att strömningarna i samtidsanalysen givetvis intes. 3

31.uppträtt renodlade eller paketerade i boxar med etiketter. I retrospektivs. 3

32.kan vad som blivit mitt sätt att angripa intresseavvägningsproblematikens. 3

33.ses i ljuset av en mer kontinuerlig och inte alltid medveten påverkan avs. 3

34.de framväxande senmoderna synsätten. Under denna påverkan har mins. 3

35.uppfattning hur som helst kommit att bli att de nämnda strömningarnas. 3

36.leder till krav på öppenhet. Vad jag gjort är därför att försöka ge etts. 3

37.bidrag till beskrivningen om hur en öppen och bred användning av dens. 3

38.juridiska analysen kan främja ökad flexibilitet i argumentationen krings. 3

39.oklara frågor i krediträtten.s. 3

40.68s. 3

41.I min analys utgår jag som nämnts från att rättens roll är att lösa och förebygga intressekonflikter. Rätten kan m(cid:0)a(cid:0)o fungera som ett verktyg vid intresseavvägningar. Att rätten fungerar som ett sådant verktyg beror inte minst på att det bland dem som deltar i den juridiska argumentationen finns gemensamma föreställningar om prioriteringar för hur olika intressen och argument skall vägas. Samtidigt är dessa prioritetsföreställningar ändå så vaga att de i många fall trots allt ger relativt liten vägledning. I dessa fall blir det särskilt tydligt att problemen handlar om intresseavvägningar och det är dessa fall som jag intresserat mig för i denna framställning. De frågor jag främst funnit intressanta i forskningshänseende är m(cid:0)a(cid:0)o de frågor som också kan beskrivas som s(cid:0)k oklara rättsfrågor. Med oklara rättsfrågor menar jag alltså just sådana frågor där ingen uppenbar vägledning finns. Det är sådana oklara rättsfrågor som avhandlingen behandlar.s. 4

42.I de frågor som jag skall behandla är rätten således ett verktyg som ger begränsat med hjälp att prioritera de intressen som skall avvägas. Under dessa förhållanden blir det särskilt intressant att fundera över hur analysen går till och vad den egentligen innebär. Dessa funderingar kring metodproblemen har givit relativt stora avtryck i den konkreta analysen och det finns därför anledning att inledningsvis försöka förmedla dem i allmänna termer. Eftersom metodproblem är ett omfattande tema med en mängd öppningar åt alla möjliga håll, har jag haft svårt att på ett begränsat utrymme ge en täckande och strukturerad beskrivning. Istället har jag valt att presentera några utsnitt ur problematiken. Syftet med detta kapitel är att beskriva de metoder jag använt och jag gör detta genom att kommentera frågor kring hur jag gjort för att uppmärksamma de intressen och argument som jag avvägt, hur jag gjort avvägningar mellan olika argument och intressen, samt hur jag hanterat det faktum att mina egna premisser är avgörande för min analys? Tillsammans blir dessa kommentarer en beskrivning av vilken betydelse olika perspektiv och utgångspunkter har för analysen – eller här m(cid:0)a(cid:0)o, eftersom temat är intresseavvägningar: Perspektivets relevans för intresseavvägningarna.s. 4

43.Det kan redan inledningsvis anmärkas att de metodbeskrivningar som jag ger bör läsas med beaktande av att det är för just de krediträttsliga frågorna som jag utvecklat metoden. För den som är intresserad av metodens användbarhet utanför dessa sammanhang är det givetvis intressant att överväga dess eventuella förtjänster och brister på ett mer allmänt plan. Ett sätt att lättare förstå just mina metodologiska ställningstaganden är dock att sätta sig in i dels vad jag gjort i de konkretas. 4

44.69s. 4

45.frågorna, dels hur motsvarande frågor brukar behandlas, eller m(cid:0)a(cid:0)o hurs. 5

46.den krediträttsliga argumentationen brukar föras. För att underlättas. 5

47.åtminstone den första delen ger jag läsanvisningar i slutet av detta kapi-s. 5

48.tel.s. 5

2.2Premissproblemet

1.De frågor jag valt att behandla är s(cid:0)k oklara rättsfrågor. Som nämntss. 5

2.handlar det m(cid:0)a(cid:0)o om frågor där de gemensamma föreställningar om hurs. 5

3.olika intressen skall prioriteras är ganska vaga och t(cid:0)o(cid:0)m obefintliga. Dets. 5

4.blir i dessa fall särskilt tydligt att både argumentationen, d(cid:0)v(cid:0)s urvalet avs. 5

5.de intressen som anförs, och avvägningarna är beroende av den som görs. 5

6.analysen. I anslutning till den ovan nämnda postmoderna samhällsana-s. 5

7.lysen har ibland invänts att detta leder till en principlöshet, där i storts. 5

8.sett alla argument är lika goda. Forskaren, liksom domaren eller varjes. 5

9.annan person som fattar juridiska beslut, kommer inte undan sina egnas. 5

10.värderingar eller sin förmåga till empati.s. 5

11.”I det senmoderna betonar man ofta – som en kritik av den förment ratio-s. 5

12.nelle beslutsfattaren, som man inte längre litar på – att man måste accepteras. 5

13.att intuition och känslor spelar en roll i allt samhälleligt beslutsfattande. Dås. 5

14.domaren och juristen har att fatta beslut utan säkert ryggstöd i Systemens. 5

15.blir också i deras verksamhet intuition och känslor betydelsefulla, om man sås. 5

16.önskar det eller inte. Man kan utnyttja dem, när det ter sig acceptabelt, ochs. 5

17.man kan kämpa mot dem, när de missbrukas, bara genom att öppet erkännas. 5

18.deras förhandevaro också i juridiskt beslutsfattande. Enbart om juristerna ärs. 5

19.medvetna om betydelsen av intuition och känslor är de tillräckligt utrustades. 5

20.för att bära det personliga moraliska ansvaret för de avgöranden som des. 5

21.träffar.”s. 5

22.Var och en har ett personligt ansvar för de enskilda besluten. Vad soms. 5

23.däremot kan krävas av forskaren är att i största möjliga utsträcknings. 5

24.förstå och redovisa de argumentationsbanor som är rättsligt möjliga.s. 5

25.Utfallet i den enskilda situationen måste sedan bli varje beslutsfattaress. 5

26.eget ansvar. Den fråga som skall behandlas i detta avsnitt är därför hurs. 5

27.jag hanterat det faktum att mina egna premisser är avgörande för min ana-s. 5

28.lys? s. 5

29.70s. 5

30.Den beskrivning som jag givit i kapitel 1 är en verklighetsbeskrivning. Vi får information om kreditmarknaden och företeelsen kreditsäkerhet i fakturafordringar just genom sådana beskrivningar av verkligheten. Det är då av betydelse att en verklighetsbeskrivning är alltid begränsad. En verklighetsbeskrivning kan aldrig ge någon fullständig bild eller sanning. På grund av begränsningar i vår individuella fattningsförmåga, i vår kommunikation och genom våra värderingar m(cid:0)m, får vi olika bilder av verkligheten. Vi bildar vår uppfattning om verkligheten genom sådana bilder och erfarenheter. När vi överväger och framför argument i olika frågor är det dessa verklighetsbeskrivningar som vi lägger till grund. Att vi utgår från verklighetsbeskrivningar medför att våra argument och slutsatser är beroende av dessa verklighetsbeskrivningar. Vi uppfattar problem på olika sätt och formulerar våra frågor olika. Argumenten för deras lösning kommer oundvikligen att värderas olika. På grund av verklighetsuppfattningen kommer vi också att använda respektive utesluta olika argument. Detta gör vi såväl omedvetet som medvetet.s. 6

31.Ett av många tydliga exempel på att vi medvetet utesluter vissa arguments. 6

32.och ger förenklade bilder, är de ekonomiska teorier som jag nämnt i kapitels. 6

33.1. När det gäller den ekonomiska vetenskapen förekommer kanhända ens. 6

34.föreställning om att det går att utröna vad som är mest ekonomiskt effektivts. 6

35.bara man gräver tillräckligt djupt. Emellertid är så knappast fallet, bl(cid:0)a ef-s. 6

36.tersom de faktorer som har betydelse är närmast oändliga till antalet.s. 6

37.Istället väljer man medvetet ut ett begränsat antal faktorer och försöker för-s. 6

38.klara hur dessa kan förhålla sig till varandra. De teorier som anges i avsnitts. 6

39.1.7 och den ekonomiska argumentationen över huvud taget, måste ses i lju-s. 6

40.set härav.s. 6

__

1.71s. 6

2.2.1Öppenhetskravet

1.Förekomsten av de premisser eller m(cid:0)a(cid:0)o den brist på absolut objektivitets. 7

2.som beskrivits i föregående avsnitt, är antagligen omöjlig att undanrö-s. 7

3.ja. Det allmänt förespråkade sättet att hantera det faktum att de egnas. 7

4.premisserna är avgörande för analysen är därför istället att försöka påtalas. 7

5.och belysa dem. För det rättsvetenskapliga sammanhanget har mot-s. 7

6.svarande tankar föranlett särskilt starka ställningstaganden.s. 7

7.”Emellertid kan man naturligtvis icke som ovetenskapligt karakterisera i ochs. 7

8.för sig detta att fälla värdeomdömen. All vetenskaplig verksamhet förutsät-s. 7

9.ter i högre eller lägre grad värderingar från utövarens sida. Vad som däremots. 7

10.måste betraktas som ovetenskapligt, av det enkla skälet att det är direkts. 7

11.osant, falskt – det är att behandla värdeomdömena såsom omdömen is. 7

12.egentlig mening. Det är av denna anledning, som rättsideologin måste av-s. 7

13.visas som ovetenskaplig.”s. 7

14.För att hantera det faktum att mina egna premisserna är avgörande förs. 7

15.analysen har jag på olika sätt strävat efter öppenhet i argumentationen.s. 7

16.Ett första led i denna strävan är att jag försöker beskriva ett utgångs-s. 7

17.perspektiv för arbetet. Jag har gjort detta i kapitel 1.s. 7

18.Att jag valt just denna verklighetsbeskrivning beror inte bara på atts. 7

19.jag delar den utan också på att jag menar att den är förhärskande blands. 7

20.den del av juristprofessionen som deltar i den krediträttsliga argumenta-s. 7

21.tionen och kommunikationen. Vi kan nog t(cid:0)o(cid:0)m tala om att det är dens. 7

22.dominerande verklighetsbeskrivningen i förmögenhetsrättsliga fram-s. 7

23.ställningar. Ett sådant dominerande perspektiv är omedvetet och därmeds. 7

24.osynligt i många sammanhang. Att något lyfta fram i vilken mån det ärs. 7

25.detta perspektiv som kan ligga bakom olika slutsatser och ställningsta-s. 7

26.ganden innebär ett intressant synliggörande av begränsningar, svagheters. 7

27.och brister hos perspektivet.s. 7

28.Det finns här anledning att understryka att ett syfte just är att belysa be-s. 7

29.gränsningar, svagheter och brister i perspektivet. Den i avsnitt 1.7.2 be-s. 7

30.handlade omsättningsteorin och därtill anknytande teorier lyfts i juridisk ar-s. 7

31.gumentation ofta fram som en del av vad som benämns omsättningens in-s. 7

32.tresse. När jag i kapitel 5–9 utgår ifrån olika beskrivningar av skador soms. 7

33.kan drabba de inblandade subjekten och bygger dessa beskrivningar på om-s. 7

34.sättningsteorin, är det således inte enbart för att jag menar att argumentens. 7

35.är bra eller gångbara. Det är också för att peka på just svagheterna. Att ska-s. 7

36.72s. 7

37.debeskrivningarna blir vaga och en del andra argument kan framstå som väls. 8

38.hypotetiska, skall därför inte nödvändigtvis uppfattas som en brist hoss. 8

39.framställningen. Istället kan det vara fråga om en avsedd förtjänst i den me-s. 8

40.ningen att svagheter hos en viss typ av rättsliga argument belyses. Ett andra led i strävan efter öppenhet i argumentationen är att jag för varje konkret fråga försöker förtydliga varifrån jag hämtar olika argument och hur jag uppfattar dem i förhållande till mina egna premisser. Jag försöker därför att i viss utsträckning ange de värderingar och föreställningar som jag själv anser har haft betydelse för hur jag behandlat de frågor jag tar upp. Detta andra led av strävan efter öppenhet hänger nära samman med frågan om hur jag uppmärksammat intressen och argument. Jag beskriver därför detta andra led i nästa avsnitt och särskilt då i avsn 2.3.2.s. 8

2.3Uppmärksammandeproblemet

1.En analys är givetvis beroende av vilka faktorer som tas med i bedömningen. Av föregående avsnitt följer att våra individuella premisser är avgörande för vilka intressen som över huvud taget kommer att beaktas i de intresseavvägningar som görs. En viktig del av förklaringen till urvalet är också att vi står inför en komplex verklighet och en mångfacetterad uppsättning av tänkbara argument. Redan av denna anledning är det lätt att en del intressen förbigås eller inte blir explicita i de intresseavvägningar som görs. Sådana förbigåenden kan också bero på behovet av förenkling och inte minst då på förenklingen att rättsliga ställningstaganden görs genom deduktivt härledande från normer. En passande beskrivning kan därför vara att man i den rättsliga argumentationen stundom begår ett metodfel genom att helt enkelt beakta för få faktorer.s. 8

2.Till saken hör vidare att svårigheterna att uppmärksamma olika intressen antagligen är särskilt komplexa på krediträttens område. Orsakerna till denna komplexitet är bl(cid:0)a att problemen berör ganska många subjekt. Det är inte bara avtalsparternas intressen som skall beaktas utan också flera kategorier av utomstående s(cid:0)k tredje män. Svårigheterna att uppmärksamma dessa intressen påverkas av de begrepp och den systematik som används och är nödvändig för att kunna formulera frågor och kommunicera dem. Begreppen och systematiken är en del av prioriteringsföreställningarna och underlättar därför å ena sidan intresseavväg-s. 8

3.73s. 8

4.ningarna. Å andra sidan bidrar begreppen och systematiken i många falls. 9

5.till att dölja intressen som inte omfattats i de avvägningar som legats. 9

6.bakom. Ett exempel på ett sådant begrepp är begreppet ”egendom” soms. 9

7.i den här framställningen kommer till uttryck i begreppet ”fordran”. Etts. 9

8.annat exempel är vad jag kallat systemargument och som innebär att mans. 9

9.som avgörande argument i en konflikt mellan två subjekt anför en av-s. 9

10.vägning som härstammar från en konflikt mellan två andra subjekt. Oms. 9

11.t(cid:0)ex en viss konstruktion godtagits i förhållandet mellan en avtalsparts. 9

12.och dennes fordringsägare kan denna avvägning hävdas för att ävens. 9

13.andra subjekt skall behöva finna sig i konstruktionen utan att derass. 9

14.intressen beaktats. Jag återkommer till dessa teman, närmast i kap 3.s. 9

15.Mot bakgrund av de beskrivna problemen med komplexitet och meds. 9

16.individuella premisser blir en viktig fråga hur jag gjort för att uppmärk-s. 9

17.samma de intressen och argument som jag avvägt?s. 9

2.3.1Ett funktionellt och subjektsorienterat upplägg

1.För att möta problemet med att uppmärksamma intressen har jag för-s. 9

2.sökt anlägga flera olika perspektiv på problematiken. En del har härvids. 9

3.varit att försöka uppmärksamma intressen hos de olika subjektskategori-s. 9

4.er som är närmast berörda av en omsättningstransaktion. Närmares. 9

5.bestämt har jag försökt identifiera olika konsekvenser som ett avtal oms. 9

6.kreditsäkerhet i fakturafordringar kan ha för olika subjekt. För att åstad-s. 9

7.komma detta har jag använt en systematisering där jag utgår från var ochs. 9

8.en av de olika subjektskategorierna, d(cid:0)v(cid:0)s avtalsparterna, fakturagäldenärens. 9

9.och olika kategorier av borgenärer. I denna ambition har också ingått atts. 9

10.göra en ganska bred genomgång för att fånga in olika centrala intressens. 9

11.som subjekten kan ha.s. 9

12.Den uppläggning jag valt kan beskrivas som en funktionell upplägg-s. 9

13.ning, även om jag bygger på teoretisk grund. Det skall då anmärkas atts. 9

14.funktionella upplägg är relativt vanliga i krediträtten. Vad som är regler-s. 9

15.nas uttalade syften får gärna ligga till grund för strukturen istället förs. 9

16.normerna i sig. Min ambition är emellertid att använda en något mers. 9

17.långtgående funktionalism än så. Det handlar om ett annat perspektivs. 9

18.än då normerna eller normernas uttalade syften sätts i förgrunden ochs. 9

19.ligger till grund för strukturen. Jag vill således beakta även sådana kon-s. 9

20.sekvenser som inte omfattas i de uttalade syftena med normerna.s. 9

21.Ambitionen att gå ganska långt i funktionellt hänseende är viktig förs. 9

22.att uppmärksamma de intressen som skall avvägas. Genom en någots. 9

23.annorlunda systematisering i förhållande till de dominerande sätten atts. 9

24.framställa krediträttsliga ämnen märks andra frågeställningar än des. 9

25.74 traditionella och de traditionella frågeställningarna uppträder i ett annat ljus.s. 9

26.Å andra sidan påverkar upplägget givetvis vilka frågor jag behandlat. Tills. 10

27.sammanhanget hör därför en reflektion om hur sättet att formulera fråge-s. 10

28.ställningarna påverkar de resultat som nås med forskningen. Det beskrivnas. 10

29.upplägget har haft avgörande betydelse för vilka frågor jag behandlat ochs. 10

30.vilka frågeställningar jag alls förmått identifiera. Ambitionen har alltså docks. 10

31.varit att uppmärksamma fler frågeställningar utöver de traditionella.s. 10

2.3.2Uppmärksammande genom analys ur flera perspektiv –

norm, fakta och värde

1.Som nämnts i föregående avsnitt har jag alltså försökt anlägga flera perspektiv för att uppmärksamma intressen. För att möta detta problem har jag, utöver att anta de där nämnda subjektsorienterade perspektiven, också försökt att analysera varje frågeställning ur flera perspektiv. Jag har således försökt betrakta var och en av de oklara rättsfrågor som jag formulerat ur tre olika perspektiv för att på så sätt uppmärksamma olika aspekter av problemet. Att behandla problem ur flera perspektiv är givetvis inget märkvärdigt, tvärt om kan det hävdas att detta mer eller mindre är grunden för all analys. Likafullt är metoden att medvetet försöka anta olika perspektiv ett gott hjälpmedel att uppmärksamma aspekter, argument och intressen.s. 10

2.De perspektiv jag har använt har jag åsatt epitet utifrån en beskrivning av just tre perspektiv för att betrakta rättslig argumentation. Man kan också tala om att rättslig argumentation består av tre delar som kans. 10

3.75s. 10

4.benämnas normer, fakta och värden. Jag har således sökt uppmärk-s. 11

5.samma argument och intressen ur tre perspektiv som jag kallat norm,s. 11

6.fakta och värde.s. 11

7.Eftersom terminologin norm, fakta och värde ligger till grund ens. 11

8.stor mängd teoretiska analyser av både rättsliga och utomrättsliga nor-s. 11

9.mer kan en analys utifrån norm, fakta och värde förfalla pretentiös.s. 11

10.Begreppen har ofta kopplats till en mer heltäckande teoretisk modell förs. 11

11.relationerna inom både samhällets och rättens grundvalar. Var och en avs. 11

12.begreppen har också givits skiftande innebörd och relation till varandra.s. 11

13.De valda benämningarna riskerar därmed att generera följdföreställning-s. 11

14.ar som går längre än vad som är avsett. Det skall därför understrykas atts. 11

15.min ambition är mer blygsam. Det primära syftet är att härleda ochs. 11

16.klassificera de juridiska argument som används inom den krediträttsligas. 11

17.argumentationen kring oklara rättsfrågor. I den meningen är begrepps-s. 11

18.apparaten snarare ett uttryck för ambitionen att systematisera än ens. 11

19.teoretisk förklaringsmodell för rätten som helhet. Det handlar iställets. 11

20.om ett slags kognitivt raster. Således handlar det inte heller om att in-s. 11

21.delningen i norm-, fakta- och värdeperspektiv gör anspråk på att ett vissts. 11

22.perspektiv har företräde framför ett annat när de såsom här tillämpas pås. 11

23.oklara rättsfrågor. Tanken är bara att systematiskt anta tre olika infalls-s. 11

24.vinklar på varje problem för att lättare se argument som jag annarss. 11

25.kanske inte skulle ha identifierat eller i vart fall inte uppmärksammats. 11

26.explicit.s. 11

27.Mot bakgrund av detta förtydligande vill jag så beskriva kategorins. 11

28.norm som argument som går att härleda från uttalanden som i viss me-s. 11

29.ning kan uppfattas auktoritativa. Källorna utgör här författning, förar-s. 11

30.beten, praxis och doktrin m(cid:0)m. Med andra ord kan man här tala om vads. 11

31.som brukar hänföras till begreppet rättskällor i snäv mening. Dets. 11

32.innebär följaktligen att även argument som i viss mening kan uppfattass. 11

33.som fakta- eller värdeargument behandlas som normargument i dens. 11

34.mån de kommit till uttryck i vad som kan kallas auktoritativa rättskällor.s. 11

35.Vidare skall det understrykas att det som varit aktuellt att klassificeras. 11

36.76 som normargument aldrig är några entydiga eller klara normer för den fråga det handlar om. Då hade det inte varit fråga om en oklar rättsfråga.s. 11

37.En annan kategori är fakta. Denna omfattar argument som inte tydligt går att härleda till normkategorin. I någon mån omfattas de av rättskälleläror som erkänner sådant som ”reelle hensyn” och ”ej specifikt juridiska avväganden”. Möjligen har jag dock gått längre i det att jag här omfattar alla argument som utgör sådant som kan beskrivas som verklighetsbeskrivningar och konsekvensanalyser. De huvudsakliga källorna för argumenten i faktakategorin utgör olika verklighetsbeskrivningar såsom de kommit till uttryck främst i juridisk och ekonomisk litteratur. Det rör sig således om konsekvens- och ändamålsanalyser där den praktiska funktionen står i förgrunden samtidigt som de oftast gör anspråk på att vara förankrade i de rationella vetenskapernas system.s. 12

38.Den tredje kategorin är värde. Även här handlar det om faktorer som redan omedvetet påverkar våra ställningstaganden. Värdekategorin ligger också mycket nära faktakategorin. På sätt och vis kan nämligen alla verklighetsbeskrivningar sägas bygga på värden och därför inte vara något annat än värden. Omvänt kan värdena sägas vara fakta i den meningen att även värdeargument kan utgöra en form av verklighetsbeskrivningar. Att jag valt att laborera med en särskild kategori beror på att jag ser en viss skillnad mellan argument som i någon mening gör anspråk på att vara verklighetsbeskrivningar och argument som inte gör sådana anspråk. De senare har jag kategoriserat som värden. Källorna utgör även här juridisk litteratur, men också t(cid:0)ex filosofisk litteratur.s. 12

39.Av det ovan nämnda följer att gränsdragningen mellan de två senare kategorierna inte är skarp. Detta gäller även gränsen mot normkategorin. Normargumenten kan nämligen sägas bestå av fakta och värden som kommit till uttryck i något som skall beskrivas med en så vag term som ett auktoritativt rättsligt uttalande. Jag återkommer till detta gränsdragningstema nedan. 2.3.2.1Angivande av premisser Syftet med att söka ur flera perspektiv har således varit att uppmärksamma argument och intressen. Samtidigt har jag emellertid också använt dessa perspektiv i andra syften. Ett av dessa syften är att möta det faktum att mina egna premisser är avgörande för min analys, se ovans. 12

40.77s. 12

41.avsn 2.2. Genom att markera i vilket perspektiv jag uppmärksammat etts. 13

42.visst argument anger jag i viss utsträckning de värderingar och föreställ-s. 13

43.ningar som jag själv anser har haft betydelse för hur jag behandlat des. 13

44.frågor jag tar upp.s. 13

45.Vad jag gjort är att markera huruvida jag betraktar ett visst arguments. 13

46.som relevant p(cid:0)g(cid:0)a auktoritetsskäl, såsom en verklighetsbeskrivning ellers. 13

47.såsom en värdering. För varje fråga har jag därför delat in argumenten is. 13

48.tre kategorier som jag kallat norm, fakta och värde.s. 13

49.I förhållande till vad som vore principiellt möjligt beträffande atts. 13

50.ange de värderingar och föreställningar som haft betydelse, är de nämn-s. 13

51.da markeringarna en ganska begränsad metod. Ambitionen har emeller-s. 13

52.tid inte varit mer långtgående än att nå en högre grad av öppenhet äns. 13

53.vad som är vanligt.s. 13

54.2.3.2.2Metodens poängers. 13

55.Av vad som nämnts i föregående avsnitt följer att jag haft en ambitions. 13

56.att ha en relativt öppen inställning till vilka intressen och vilka arguments. 13

57.som är relevanta att beakta. Ambitionen att uppmärksamma intressens. 13

58.och argument som jag klassar som norm, fakta eller värde öppnar för etts. 13

59.ganska brett spektrum av aspekter. Denna öppenhet förstärks av att jags. 13

60.samtidigt övervägt och försökt ange de värderingar och föreställningars. 13

61.som jag menar haft betydelse. Genom dessa överväganden blir det intes. 13

62.bara fråga om att uppmärksamma argument utan också om att reflekteras. 13

63.över varför och hur jag uppmärksammar dem. Dessa överväganden hars. 13

64.därför många gånger lett till sådana funderingar och studier att jags. 13

65.uppmärksammat ytterligare argument.s. 13

66.Öppenheten i uppmärksammandefasen har varit värdefull för analy-s. 13

67.sen. Genom öppenheten har jag haft lätt både att motivera och förhållas. 13

68.mig kritisk till argument som jag uppmärksammat. Inte minst har öp-s. 13

69.penheten minskat riskerna för att fastna i en viss tankebana, i ett etable-s. 13

70.rat begrepp eller i någon normativ utsaga. Genom att jag explicit upp-s. 13

71.märksammat och beaktat olika intressen har jag med viss konsekvenss. 13

72.försökt fånga in den komplexitet som de krediträttsliga spörsmålens. 13

73.omfattar.s. 13

74.Samtidigt har jag emellertid begränsat min analys och de arguments. 13

75.jag angivit. Beskrivningen av hur jag gjort dessa begränsningar hängers. 13

76.78 nära samman med frågan om hur jag gjort avvägningar mellan olika intressen och jag tar därför upp dem tillsammans.s. 13

2.4Avgränsnings- och avvägnings-

problemen

1.Den tredje centrala metodologiska frågeställningen som jag skall ta upp är frågan om hur jag avgränsat urvalet av intressen och hur jag gjort avvägningar mellan olika intressen?s. 14

2.Ett enkelt och direkt sätt att uttrycka min uppfattning i denna fråga är att jag gjort på samma sätt som är sedvanligt i krediträttslig argumentation. Avgränsningarna kan i hög grad förklaras med vad jag ansett vara relevant i den krediträttsliga argumentationen m(cid:0)h(cid:0)t vad som brukar anföras där. I min analys av de oklara rättsfrågor som jag behandlar har jag således följt de gemensamma föreställningar som finns om vilka argument och intressen som kan anses relevanta och om hur argument och intressen kan prioriteras.s. 14

3.För att ge en klarare bild av vad jag gjort och poängerna härmed skall jag utveckla dessa beskrivningar. Det kan dock först vara på sin plats att åter anmärka att argumentationen i just krediträtten är sådan att den kanske särskilt tydligt omfattar också vad som bäst beskrivs som andra argument än sådana som s(cid:0)a(cid:0)s hämtas ur rättskällor. Beträffande just kreditsäkerhet i fakturafordringar har det också sagts att det är ett område där de ”reella övervägandenas betydelse framträder särskilt skarpt”.s. 14

4.Citatet är hämtat från inledningen av Taxells avhandling om Panträtt i skul-s. 14

5.debrev. Taxell menar att man p(cid:0)g(cid:0)a de reella övervägandena inte nårs. 14

6.–”tillfredsställande resultat med doktrinära diskussioner. Utgångspunktens. 14

7.måste vara en annan. Man har att utreda vilka ekonomiska syften soms. 14

8.panträtten skall tjäna, och vilka regler, som bäst överensstämma med des. 14

9.olikartade, ofta stridiga intressena i det genom stiftande av panträtt upp-s. 14

10.komna rättsförhållandet.”s. 14

11.79s. 14

2.4.1Gemensamma föreställningar

1.En beskrivning av de avgränsningar jag gjort är att jag i huvudsak beak-s. 15

2.tat de argument som kan sägas ligga nära till hands att beakta för ens. 15

3.rättsvetenskapsman. Avgränsningen har m(cid:0)a(cid:0)o avgjorts av den rättsligas. 15

4.eller rättsvetenskapliga miljön. Med detta avser jag att jag gjort bedöm-s. 15

5.ningar av vad som kan vara gångbart i den rättsvetenskapliga kommuni-s. 15

6.kationen. De avgränsande faktorerna kan då bl(cid:0)a sägas vara tradition, des. 15

7.för jurister gemensamma begreppen och inte minst lojalitet med rätts-s. 15

8.systemet.s. 15

9.På det hela taget menar jag att det för begränsningarna finns ett be-s. 15

10.tydande förklaringsvärde i metaforen om berättelser. Vad som är möjligts. 15

11.att anföra med framgång beror helt enkelt på vad som tidigare anförtss. 15

12.med framgång i den krediträttsliga argumentationen. Det beror ocksås. 15

13.på de influenser som andra berättelser i samhället för med sig, d(cid:0)v(cid:0)s pås. 15

14.andra förekommande verklighetsbeskrivningar och värderingar. Berät-s. 15

15.telsemetaforen är intressant så till vida att vår kommunikation och för-s. 15

16.ståelse kan sägas vara beroende av berättelseformen. Vad som kan varas. 15

17.gemensamma föreställningar kan därför sägas vara just berättelser.s. 15

18.Angående urvalet av argument skall också påpekas att jag inte förs. 15

19.varje fråga sökt varje möjligt argument. Eftersom jag haft för avsikt atts. 15

20.belysa ett större rättsområde och därmed ett relativt stort antal frågors. 15

21.har jag, trots vad som sagts ovan, haft relativt begränsade ambitioner. Ens. 15

22.begränsning har också varit nödvändig m(cid:0)h(cid:0)t att framställningen skall blis. 15

23.läsbar. Många mer allmänna argument får för det mesta därför stanna is. 15

24.bakgrunden. Således anför jag inte omsättningsteori, avtalsfrihet ochs. 15

25.liknande allmänna argument uttryckligen för varje fråga.s. 15

26.Till urvalsprinciperna hör vidare att jag beträffande faktaargumentens. 15

27.begränsat mig till ganska grundläggande argument och till antagandens. 15

28.som säkert kan anses gjorda på relativt lös grund. Jag anför sällan empiris. 15

29.och sällan särskilt avancerade ekonomiska teorier. Detta beror främst pås. 15

30.svårigheterna att ta fram sådana uppgifter och argument. Att argumen-s. 15

31.tationen ändå har ett värde menar jag blir tydligt i jämförelse med annans. 15

32.80 rättsvetenskaplig argumentation i förmögenhetsrätt. Det är helt enkelt det brukliga arbetssättet att utgå från fakta eller reella hänsyn av denna karaktär. Dessutom finns det en avsedd poäng med att använda samma typ av argument som är vanligt. Ett syfte är som nämnts att belysa även svagheter hos dessa.s. 15

33.Hos dem som deltar i den juridiska argumentationen finns det således vissa gemensamma föreställningar om vilka intressen som kan anses relevanta. På motsvarande sätt kan man också tala om gemensamma föreställningar beträffande hur intressena kan prioriteras och avvägas. Vad det handlar om är närmast att det inom juridiken och den krediträttsliga argumentationen finns vissa någotsånär ”allmänt accepterade utgångspunkter” bestående av en viss enighet om begrepp och värderingar samt om hur vissa problem kan lösas. Man kan också tala om ”ett paradigm” för den juridiska argumentationen som skulle bestå i ”att den baserar sig på gällande rätt, att det finns en uppfattning om rättskällor, att argumentationen styrs och bör styras av argumentationsnormer samt [av en] strävan efter rättssäkerhet i betydelse förutsebarhet och etisk godtagbarhet.” Prioriteringsföreställningarna skulle därmed motsvara en ”medveten och saklig strategi för att lösa problem” där man inte kommer ifrån att träffa ”ett etiskt val grundat på de accepterade premisserna”. Andra som delar denna beskrivning föredrar att kalla detta för gällande rätt. Jag menar emellertid att ”gällande rätt”-terminologin är missvisande. För att tydliggöra vad jag menar med gemensamma föreställningar och för att besvara frågorna om avgränsnings- och avvägningsproblematiken måste detta tema utvecklas något. 2.4.1.2Beskrivningen och föreställningen gällande rätt Med gällande rätt avser jag föreställningen om att det finns något som avgör vilka argument som skall godtas, vilka argument som skall prioriteras och vilken lösning som skall väljas. Denna föreställning vårdas på ett sådant sätt att det går att tala om en ideologi. Den har vidare sådana egenskaper att det finns flera poänger med att jämföra med en illusion eller en mycket övertygande virtuell verklighet som det är svårt att fri-s. 16

34.81s. 16

35.göra sig från. Med det av mig delade synsättet finns det ingen ”gällan-s. 17

36.de rätt”. Begreppet och den beskrivning som begreppet innebär är miss-s. 17

37.visande. Rätten, eller snarare då rättsliga fenomen, bör istället beskrivass. 17

38.som sociala konstruktioner eller värdebaserade normativa ställningsta-s. 17

39.ganden hos individer. Med hänvisning till vad som nämnts i avsn 2.2s. 17

40.om våra individuella premisser p(cid:0)g(cid:0)a vår individuella fattningsförmåga,s. 17

41.vår kommunikation samt dessas föränderlighet, kan vi aldrig nå någons. 17

42.enighet om de sociala konstruktioner som de rättsliga fenomen är. Vad vis. 17

43.kan nå är någotsånär gemensamma föreställningar om hur vi skall han-s. 17

44.tera de intressekonflikter som vi vill lösa.s. 17

45.Temat om rättens karaktär är inget eget tema i denna framställning.s. 17

46.Vad som är relevant här är beskrivningen om rätten som ett verktyg förs. 17

47.att hantera intressekonflikter. För den här framställningen använder jags. 17

48.som nämnts beskrivningen att rätten utgör just ett verktyg för att lösas. 17

49.och förebygga intressekonflikter eller m(cid:0)a(cid:0)o är ett verktyg för intresseav-s. 17

50.vägningar, se ovan avsn 1.8 och 2.1. Det är då tydligt att ambitionen intes. 17

51.är att avskaffa vare sig rätten eller rättskonstruktioner. Det finns hellers. 17

52.ingen anledning att försöka göra rätten värdelös, d(cid:0)v(cid:0)s att sträva efter atts. 17

53.utesluta värderingar från den rättsliga argumentationen. Vad dets. 17

54.handlar om är istället att utveckla rätten som verktyg för att hanteras. 17

55.avvägningar mellan intressen, såsom de kommer till uttryck i olikas. 17

56.rättskonstruktioner, verklighetsbeskrivningar och värderingar.s. 17

57.I den här framställningen blir betydelsen av föreställningen om gäl-s. 17

58.lande rätt kanske tydligast beträffande användningen av rättsliga be-s. 17

59.grepp. För att nå framgång vid lösningar av dessa intressekonflikters. 17

60.måste rätten innebära förenklingar. Det är genom förenkling som rättens. 17

61.möjliggör kommunikation mellan de olika begränsade perspektiv som vis. 17

62.alla har. De rättsliga begreppen utgör på så vis verktyg. Eftersom des. 17

63.rättsliga begreppen är förenklingar riskerar de att osynliggöra de intres-s. 17

64.sen som ligger bakom konflikterna. Sådana osynliggöranden kan med-s. 17

65.föra att intressen inte beaktas i tillräcklig mån. Riskerna är härvidlags. 17

66.82 störst när de begrepp som utvecklats inte omfattar de intressen som är aktuella. Att begreppen ändå används beror på att det är den invanda metoden. Det är därför bekvämt att använda begreppen även för oklara rättsfrågor för vilka de inte är avpassade. Intressena blir emellertid osynliggjorda genom begreppen och dessa vårdas på ett sätt som alltså kan liknas vid en övertygande virtuell verklighet. Så länge begreppen omfattar de intressen det handlar om erbjuder denna metod också ett effektivt förhållningssätt som är snabbt och som beaktar det gemensamma intresset av förutsebarhet. När begreppen inte omfattar intressena riskerar de rättsliga lösningarna emellertid att bli verklighetsfrämmande, oanvändbara eller stötande. Begreppen blir olämpliga verktyg som gör mer skada än nytta. Att beakta dessa aspekter för att vårda rättens legitimitet är en viktig uppgift.s. 17

67.Eftersom föreställningen om gällande rätt har ideologisk karaktär finns dets. 18

68.anledning att göra några anmärkningar. Med hänsyn till vad jag tidigares. 18

69.anfört om begränsningar i vår individuella fattningsförmåga, i vår kommu-s. 18

70.nikation och genom våra värderingar m(cid:0)m, är det konsekvent att även be-s. 18

71.trakta det av mig här hävdade synsättet som endast ett bland andra möjliga.s. 18

72.Trots min övertygelse är synsättet inte mer än en annan föreställning ellers. 18

73.beskrivning än föreställningen om gällande rätt. Vad som är betydelsefullt ärs. 18

74.emellertid inte synsättet som sådant, utan dess effekter. Låt vara att synsätts. 18

75.och effekter är intimt sammankopplade.s. 18

76.De största fördelarna med det av mig hävdade synsättet är enligt mins. 18

77.mening att det ger en annan förståelse av vad som avgör de typer av frågors. 18

78.det handlar om. Detta ger en annan förståelse av samhället och inte minsts. 18

79.en annan medvetenhet om det personliga ansvar varje rättslig analytiker ochs. 18

80.beslutsfattare har. Det finns många sätt att bidra till en sådan uppfattning.s. 18

81.Den metod jag valt och mitt sätt att formulera de frågor jag analyserar är etts. 18

82.sätt. Här kan också anmärkas att jag namnger de domare som dömt i de falls. 18

83.som jag i någon närmare utsträckning redgör för.s. 18

84.Nackdelarna med föreställningen är att den beskär ideologins betydelse.s. 18

85.Detta skulle kunna tänkas medföra flera negativa effekter, åtminstone oms. 18

86.man stöder sig på ideologins tillskyndare och dem som menar att ideologinss. 18

87.83s. 18

88.effekter är att föredra. Den här hävdade föreställningen kan sägas lätta pås. 19

89.bundenheten och öka utrymmet för argumentation. Likaså finns det en risks. 19

90.för minskad auktoritetsbundenhet och minskad acceptans för sådan styrnings. 19

91.som kan vara önskvärd. Detta kan påverka den formella rättsäkerheten, dens. 19

92.formella objektiviteten och den formella förutsebarheten. Ett mer abstrakts. 19

93.sätt att uttrycka tveksamheten är med frågan om hur rätten skall bestå soms. 19

94.fenomen om alla kom att dela synsättet att rätten är en psykologisk fiktions. 19

95.som med nödvändighet utgår från individuella premisser och föreställning-s. 19

96.ar. Å andra sidan kan man anta att värdet av det formella har stor bety-s. 19

97.delse även utanför föreställningen om gällande rätt. Det går också att iakttas. 19

98.att nämnda formella värden ofta ställs mot andra argument, även om de soms. 19

99.kommunicerar alla har uppfattningen att det finns en gällande rätt som gers. 19

100.en enda lösning. I den mån föreställningen om gällande rätt förlorar mark ärs. 19

101.det inte uteslutet att faktorer som lojalitet med rättssystemet får ökad bety-s. 19

102.delse. Att värden som formell rättssäkerhet och formell förutsebarhet fårs. 19

103.en mer självständig innebörd och därmed ökad styrka.s. 19

2.4.2En metod att förhålla sig till vagheten – norm, fakta och

värde

1.Eftersom min föresats i denna framställning är att analysera oklaras. 19

2.rättsfrågor kan man av det ovan sagda konstatera att jag haft att hanteras. 19

3.avgränsningar och avvägningar med stöd av ganska vaga föreställningar.s. 19

4.För att hantera en del av de problem som en sådan vaghet för med sigs. 19

5.har jag även i detta avseende använt mig av de tre perspektiven norm,s. 19

6.fakta och värde.s. 19

7.Metoden att analysera varje oklar rättsfråga ur de tre perspektivens. 19

8.har bidragit till intresseavvägningarna på flera sätt. Med hjälp av per-s. 19

9.spektiven och kategoriseringen har jag haft en metod att strukturera ochs. 19

10.analysera de argument som jag uppmärksammat. Metoden har såledess. 19

11.bidragit till en viss ordning och reda som gjort argumentationen överskåd-s. 19

12.lig och hanterbar. Den omständigheten att det handlat om vad jag för-s. 19

13.knippar med föreställningar om begreppen norm, fakta och värde hars. 19

14.också lett till reflektioner om ursprunget och styrkan hos olika argument.s. 19

15.84 Inte minst hos argument som i olika skepnader framträder i alla de tre kategorierna.s. 19

16.De nyssnämnda bidragen till intresseavvägningen är enligt min mening betydande. Visserligen handlar det inte om någon mer handfast vägledning för hur prioriteringen skall gå till, men någon sådan är enligt min mening omöjlig att nå och vore heller knappast någon träffande beskrivning för hur prioriteringen brukar gå till i den krediträttsliga argumentationen. När det handlar om hur jag rent konkret avvägt olika argument är den mest passande beskrivningen istället att jag prioriterat argumenten utifrån omständigheterna i varje enskilt fall. Det sistnämnda förtjänar ett särskilt förtydligande. 2.4.2.1Ett förtydligande avseende prioriteringen Den mest träffande beskrivningen av hur den krediträttsliga argumentationen förs i oklara rättsfrågor är enligt min mening att argumenten prioriteras utifrån omständigheterna i varje enskilt fall. Att jag kategoriserat argumenten i norm, fakta och värde förändrar inte denna beskrivning. Det är alltså inte så att ett argument fått företräde för att jag hänfört det till en viss kategori. Utifrån föreställningar om demokratiska principer, formell rättssäkerhet, rättskälleläror och gällande rätt ligger det kanske nära till hands att föreställa sig att jag utgått från norm och generellt prioriterat de argument som jag hänfört till denna kategori. Att hävda en generell prioritering för en viss kategori av argument är emellertid inte någon korrekt beskrivning. Orsaken är givetvis att det handlar om oklara rättsfrågor. Istället vill jag åter peka på beskrivningen att det handlar om ett rättsområde där de ”reella övervägandenas betydelse framträder särskilt skarpt” där man inte når ”tillfredsställande resultat med doktrinära diskussioner”.s. 20

17.Enligt min mening är generell prioritering av normargument därför ingen bra beskrivning på vad vare sig jag eller andra krediträttare gör i sina avvägningar beträffande oklara rättsfrågor. Beträffande farhågorna för demokratiska principer och formell rättssäkerhet menar jag därmed att riskerna inte alls påverkas av mitt synsätt. I de fall där normargumenten är starka framträder för övrigt också just värdeargument om demokratiska principer och formell rättssäkerhet i värdekategorin. För att dela denna uppfattning om bristen på generell prioritering är det kanske nödvändigt att föreställa sig att det för de oklara frågor som dets. 20

18.85s. 20

19.handlar om kan vara så att en verklighets- eller konsekvensbeskrivnings. 21

20.många gånger kan vara väldigt övertygande. Likaså kan ett värde framstås. 21

21.som mycket beaktansvärt i sammanhanget. Vad som till slut prioriterass. 21

22.är vidare sällan något enskilt argument eller intresse utan en samman-s. 21

23.vägning av vad som bedömts som beaktansvärt.s. 21

24.En invändning som kan anföras mot det sagda är att normterminologins. 21

25.ökar förutsättningarna att nå framgång med ett argument. Det skulle m(cid:0)a(cid:0)os. 21

26.finnas anledning att försöka kategorisera ett argument som någon form avs. 21

27.auktoritativt uttalande för att övertyga. Denna invändning är korrekt i dens. 21

28.meningen att en sådan beskrivning kan vara träffande i vissa fall. Å andras. 21

29.sidan kan man fråga sig varför argumentet i så fall inte redan från börjans. 21

30.uppmärksammats i just normkategorin. Det skall också understrykas att dens. 21

31.ökning av argumentets potential som åstadkoms genom att man lyckass. 21

32.hänföra det till norm är helt beroende av på vilket sätt man gör detta. Oms. 21

33.det blir en mer krystad koppling till en auktoritet tillmäts argumentet knap-s. 21

34.past någon beaktansvärt större betydelse. Det samma kan hävdas för all-s. 21

35.männa och mer diffusa argument som avtalsfrihet o likn. Man måste ocksås. 21

36.komma ihåg att det handlar om argument som redan har förutsättningar atts. 21

37.tillmätas betydelse i den krediträttsliga argumentationen. Eftersom det där-s. 21

38.för handlar om få fall och små poänger med att hänföra argumentet tills. 21

39.normkategorin menar jag att invändningen inte innebär att min beskrivnings. 21

40.om brist på generell prioritering är vilseledande. Beträffande den nämndas. 21

41.invändningen skall också anmärkas att det varit min ambition att inte prio-s. 21

42.ritera en viss kategori av argument. Det har varit min uppriktiga ambitions. 21

43.att avväga de olika argumenten utifrån omständigheterna i varje enskilt fall.s. 21

44.I den mån någon menar att jag misslyckats med denna ambition och att jags. 21

45.kan beslås med att generellt prioritera en viss kategori, vill jag hänvisa till atts. 21

46.jag i vart fall i de konkreta frågorna varit öppen med min kategorisering.s. 21

47.Genom denna öppenhet har jag underlättat för läsaren att avgöra vad som is. 21

48.detta avseende är den mest träffande beskrivningen av hur jag prioriterat.s. 21

49.En liknande invändning rör det faktum att epiteten norm, fakta ochs. 21

50.värde är så laddade att de för läsaren trots allt ger intryck av en prioritering.s. 21

51.När läsaren kanske inte heller delar kategoriseringen av en del argument blirs. 21

52.effekten att argumentationen och avvägningen har svårare att övertyga. Dens. 21

53.beskrivna invändningen är sådan att den delas i olika mån av olika läsare.s. 21

54.Det går tyvärr inte att tillfredsställa alla. Samtidigt vill jag dock framhålla atts. 21

55.det faktiskt är en avsedd poäng att argumentationen ifrågasätts. I beskriv-s. 21

56.ningarna av kategorierna norm, fakta och värde, se ovan avsn 2.3.2, framgårs. 21

57.inte på ett tydligt sätt hur jag dragit gränserna mellan de olika kategorierna.s. 21

58.Någon exakt gränsdragning kan det heller aldrig bli fråga om. Att så är fallets. 21

59.följer ju av att det just handlar om verklighetsbeskrivningar och värderingars. 21

60.som är beroende av individuella premisser, jfr också t(cid:0)ex förekomsten av oli-s. 21

61.ka föreställningar om rättskällehierarkier. För att nå de av mig avsedda po-s. 21

62.ängerna är det emellertid inte avgörande att nå någon enighet om vad soms. 21

63.är norm, fakta respektive värde. Det viktiga är att belysa min syn på argu-s. 21

64.menten. Kategoriseringen är givetvis öppen för invändningar. Det är just ens. 21

65.av poängerna. Jämförelsen skall göras med att inte på detta sätt belysa mins. 21

66.syn på argumenten och därigenom göra slutsatserna mer okontroversiella.s. 21

67.86s. 21

2.4.3Avvägningar är en möjlig rättsvetenskaplig uppgift

1.En avslutande anmärkning till frågan om avvägningar rör om det alls finns anledning att göra några intresseavvägningar i en rättsvetenskaplig framställning. Mot bakgrund av vad jag hävdat ovan om individuella premisser och svårigheter att uppmärksamma intressen skulle man nämligen kunna hävda att rättsvetarens uppgift skall inskränka sig till att lyfta fram de individuella premissernas betydelse och att göra övriga aktörer uppmärksamma på de olika intressen som är relevanta att avväga. Rättsvetare skulle avstå från att uttala avvägningar eftersom våra avvägningar kan få visst genomslag trots att vi saknar demokratisk legitimitet. Avvägningarna skulle istället vara förbehållna mer demokratiskt tillsatta organ som lagstiftande församling eller domare. Jag delar emellertid inte denna uppfattning.s. 22

2.För det första menar jag att det är mer eller mindre oundvikligt att i en konkret frågeställning ge en beskrivning utan att också i någon mån ändå göra en avvägning. Om inte annat visar sig detta problem i valet av utgångspunkt för beskrivningen. I den rättsliga argumentationen är det t(cid:0)ex näst intill oundvikligt att inte ge sken av att en viss princip får betraktas som huvudregel och en annan som undantag. Det är också så att det är svårt att nå fram med ett budskap om relevanta intressen om inte framställningen förtydligas med en beskrivning av hur dessa intressen skulle kunna avvägas. Ett eller flera förslag till avvägning är helt enkelt belysande av pedagogiska skäl. Vad vore en berättelse utan slut och vad vore en analys utan slutsats?s. 22

3.För det andra menar jag att angivandet av en för författaren möjlig avvägning är ett sätt att faktiskt peka på vilken betydelse de egna premisserna kan ha haft för urvalet av vilka intressen och argument som framförts. Angivandet av en avvägning kan m(cid:0)a(cid:0)o utgöra en möjlighet att analysera vad som kan tänkas ha legat bakom rättsvetarens urval. Genom avvägningen kan således vinklingar och brister i någon mån tydliggöras.s. 22

4.För det tredje är auktoritetstillit och auktoritetsuttalanden en oundviklig del av det sociala sammanhanget. På samma sätt som vi använder oss av förenklingar i vår föreställningsvärld och vår kommunikation, använder vi oss av auktoriteter för att förenkla och snabbare nå fram till ett resultat. I jämförelse med många andra auktoriteter och deras betydelse för olika sociala system, inklusive rättsystemet, har rättsvetare generellt sett en relativt begränsad betydelse. Det är då dock av betydelse att rättsvetarens avvägning inte förenas med föreställningen om att rättsvetare genom sina avvägningar uttalar gällande rätt, jfr ovan avsns. 22

5.87s. 22

6.2.4.1.2. Å andra sidan måste det även för dem som delar föreställningens. 23

7.om gällande rätt med erfarenhet bli ganska tydligt att rättvetarens av-s. 23

8.vägning blott är en utsaga som grundar sig på dennes individuella pre-s. 23

9.misser. Låt vara att det i dessa premisser vanligtvis ingår en relativt setts. 23

10.omfattande kunskap om frågan.s. 23

11.Min uppfattning är således att det mycket väl kan och rent av börs. 23

12.ingå i en rättsvetenskaplig framställning att rättsvetaren också angers. 23

13.avvägningar. Det är dock av viss betydelse att dessa avvägningar intes. 23

14.gör anspråk på att utgöra något annat än en möjlig avvägning ellers. 23

15.avvägning som blott är en utsaga om rättsvetarens egen uppfattning is. 23

16.frågan. När jag för mina ställningstaganden i de konkreta rättsfrågornas. 23

17.ofta använt termerna ”slutsats” respektive ”avvägning” avser jag såledess. 23

18.inget annat än att ange hur just de argument som framförts skulle kunnas. 23

19.avvägas enligt min mening.s. 23

2.5Metoden i korthet

1.Med de tre frågorna om; hur har jag hanterat det faktum att mina egnas. 23

2.premisser är avgörande för min analys, hur har jag egentligen gjort förs. 23

3.att uppmärksamma de intressen och argument som jag avvägt, och, hurs. 23

4.jag gjort de avvägningar som jag gjort, har jag i detta kapitel beskrivit des. 23

5.metoder jag använt. Som framgått har en central del varit metoden atts. 23

6.använda de tre perspektiven norm, fakta och värde. Metoden kan is. 23

7.korthet beskrivas så här: Det första steget är att formulera rättsfrågan.s. 23

8.Här har valet av frågor styrts av utgångsperspektivet och den huvudfrågas. 23

9.som jag valt att formulera. Eftersom det också handlar om oklara rätts-s. 23

10.frågor har valet styrts av en preliminär bedömning. Det andra steget ärs. 23

11.att samla relevanta argument. Dessa argument kategoriseras. I den måns. 23

12.argumenten i någon kategori visat sig vara få eller svaga kan detta has. 23

13.föranlett särskild eftertanke. Detta kan ha lett in i nya tankebanor. Dets. 23

14.tredje steget är sedan att göra ett ställningstagande mot bakgrund av des. 23

15.samlade argumenten. Hur ställningstagandet gått till beror på omstän-s. 23

16.digheterna i det enskilda fallet. Det är alltså inte så att ett argument fåtts. 23

17.företräde för att jag hänfört det till en viss kategori.s. 23

18.88s. 23

19.Poängerna med att använda den beskrivna metoden kan sammanfattas med termerna öppenhet och reflektion. För mig har metoden i högsta grad haft sådana poänger och jag hoppas att dessa poänger också skall överväga de eventuella nackdelarna för läsarna. Här kan åter anmärkas att det för en läsare är lättare att förstå mina metodologiska ställningstaganden genom att sätta sig in i dels vad jag gjort i de konkreta frågorna, dels hur motsvarande frågor brukar behandlas, eller m(cid:0)a(cid:0)o hur den krediträttsliga argumentationen brukar föras. I syfte att underlätta den första delen ger jag några läsanvisningar i nästa avsnitt.s. 24

2.6Den fortsatta framställningen

1.I den fortsatta framställningen skall jag först belysa intressen och begrepp på en allmän nivå. En tanke är att belysa vilka intressen som kan innefattas respektive inte innefattas i grundläggande begrepp som omsättning, fordran och säkerhet. Kapitel 3 behandlar därför omsättningsrätten med det därtill anknytande intresset avtalsfrihet och kapitel 4 tar upp begreppen fordran och säkerhet. Avsikten är att peka på vad jag här ovan angett om rättens funktion och förenklande karaktär. Redogörelsen skall förtydliga hur de rättsliga begreppen medger ett effektivt förhållningssätt, men också hur dessa begrepp kan vara olämpliga verktyg.s. 24

2.Syftet med kapitel 3 och 4 är dock flerfaldigt. De kapitlen tjänar också som introduktion till framställningen och ämnet. I kapitel 3 anges som nämnts framställningens huvudfråga. Denna utgör samtidigt framställningens övergripande tema. I kapitel 4 ges beskrivningar av de tre typiska formerna av kreditsäkerhet i fakturafordringar, av karaktäristika hos fakturafordringar och av vad karaktäristiska hos säkerhetsavtal. Genom dessa beskrivningar markerar jag vad jag huvudsakligen haft i tankarna, och kapitlet utgör därmed en form av avgränsning av ämnet.s. 24

3.I de följande kapitlen 5–9, som är framställningens centrala del, tar jag sedan upp oklara rättsfrågor avseende olika konsekvenser som ett avtal om kreditsäkerhet i fakturafordran kan ha. Kapitlen behandlar vart och ett av de olika subjekt som har intressen i förhållande till ett sådant avtal. Kapitel 5 behandlar därför fakturagäldenären eller m(cid:0)a(cid:0)o sekundogäldenären, kapitel 6 pantsättarens fordringsägare, kapitel 7 pantsättarens sakrättsborgenärer eller m(cid:0)a(cid:0)o singularsuccessorer, kapitel 8 pantsättaren och kapitel 9 panthavaren.s. 24

4.Den nämnda uppräkningen kan behöva några terminologiska förtydligan-s. 24

5.den. Sådana följer på flera ställen i den fortsatta framställningen i takt meds. 24

6.att de olika subjekten och objekten träder in i handlingen. Ett första förtyd-s. 24

7.ligande med tillhörande skiss finns i avsnitt 4.2.s. 24

8.89s. 24

9.Framställningen avslutas i kapitel 10 med att jag utvecklar några ytter-s. 25

10.ligare tankar om undersökningens resultat och slutsatser.s. 25

2.6.1Läsvägar

1.Eftersom min bild av eventuella läsare av denna framställning är att des. 25

2.kan ha ganska olika avsikter, finns det anledning att också genom läsan-s. 25

3.visningar försöka klargöra hur den fortsatta framställningen är upp-s. 25

4.byggd. Framställningens uppläggning möjliggör nämligen olika formers. 25

5.av selektivt läsande. Ett sådant selektivt läsande kan användas för atts. 25

6.bilda sig en uppfattning om boken utan att läsa hela och det kan vara etts. 25

7.bra sätt att skaffa sig en överblick för att sedan lättare kunna ta sig ans. 25

8.hela innehållet. Med hänsyn just till att läsarna kan ha så olika avsikters. 25

9.kan det rent av vara att rekommendera att även dem som har för avsikt atts. 25

10.läsa hela boken börjar med att läsa den variant som ligger dem närmast.s. 25

11.Den som vill ha en uppfattning om boken i allmänhet; läs kap 1, 2,s. 25

12.avsn 3.1, 3.5, 4.3, 4.5.1, 4.6, 5.1, 5.3, 5.6, 5.10, 6.1, 6.2, 6.7, 8.1. 8.2 ochs. 25

13.kap 10!s. 25

14.Den som vill ha en introduktion i kreditsäkerhet i enkla fordringar; läss. 25

15.kap 1, 4, avsn 6.2, kap 10! Avsnitt 4.5.3 dock endast översiktligt.s. 25

16.Den teoretiskt intresserade; Framställningen beskriver ett kondensat avs. 25

17.de teorier jag lagt till grund för framställningen. Den illustrerar ocksås. 25

18.hur jag tillämpat dessa teorier. Metoden att samla argument i tre kate-s. 25

19.gorier (norm-fakta-värde metoden) är central. Läs därför kap 1, 2 o 3,s. 25

20.avsn 4.1, 4.2, 4.3, 4.6, 6.7 och kap 10!s. 25

21.För den som söker en huvudtes eller huvudslutsats; kan jag föreslå ka-s. 25

22.pitel 3, avsn 5.6, 6.7, 7.3, 7.4, 8.8.4 och kapitel 10! Se även avsn 6.2.s. 25

23.Den som vill veta hur jag argumenterat i viss fråga; sök i den inle-s. 25

24.dande sammanfattningen och i innehållsförteckning för kap 4–9. Des. 25

25.obligationsrättsliga aspekterna, d(cid:0)v(cid:0)s pantavtalsaspekterna, finns i avsns. 25

26.4.5, kap 8 och 9. Av de sakrättsliga aspekterna finns borgenärsskyddet is. 25

27.kapitel 6 och omsättningsskyddet i kapitel 7. De fordringsrättsligas. 25

28.aspekterna finns i kap 5.s. 25

2.6.2Läsanvisningar i övrigt

1.Jag har försett varje kapitel med en inledande sammanfattning där jags. 25

2.redogör för huvuddragen och huvudbudskapet i varje kapitel. Tillsam-s. 25

3.mans utgör dessa inledande sammanfattningar givetvis en sammanfatt-s. 25

4.ning av framställningen som helhet. Motsvarande text finns samlad is. 25

5.90 den engelskspråkiga sammanfattningen. En mer omfattande sammanfattning finns i inledningen.s. 25

6.För dem som vill ha en aningen mer ingående bild av min syn på de materiella frågorna, d(cid:0)v(cid:0)s vad som behandlas i kap 5–9, kan det möjligen vara en lösning att läsa de inledande och avslutande avsnitten för varje fråga. I de inledande avsnitten formulerar jag nämligen rättsfrågan och i det avslutande presenterar jag en möjlig slutsats. Oftast handlar det då om rubriknivå 2 eller 3, d(cid:0)v(cid:0)s rättsfrågan formuleras i avsnitt x.1 eller x.x.1 och slutsatsen presenteras i avsnitt x.4 eller x.x.4. En sådan läsning ger visserligen en helt annan bild än den jag menar är väsentlig, men det är en bild som är användbar för vissa sammanhang. Möjligen kan denna intressera sådana kategorier av läsare som t(cid:0)ex vill ha en mer rapporteller förarbeteslik produkt.s. 26

7.Det skall också nämnas att jag använt finstil för partier som jag menar inte behöver läsas för att förstå huvudbudskapet i ett avsnitt. I de finstilta partierna utvecklar jag vad som hävdats i huvudtexten. Många gånger anger jag citat i de finstilta avsnitten och sådana kan givetvis har stor betydelse för hur huvudtexten uppfattas. Tanken är dock att det inte skall vara nödvändigt att ta del av de finstilta partierna för att ta sig framåt. De finstilta partierna kan läsas när huvudbudskapet är särskilt intressant, svårt att förstå eller föranleder invändningar.s. 26

8.91s. 26

3Omsättningsrätten – och dess

betydelse för argumentationen

1.Att förhålla sig till såväl de verktyg som de rättsliga konstruktionerna utgörs. 3

2.som till de intressen som ligger bakom är avgörande för hur den krediträtts-s. 3

3.liga argumentationen förs. Det finns i den förmögenhetsrättsliga argumenta-s. 3

4.tionen en tendens att ge vissa intressen status av överordnad norm. Intressens. 3

5.som marknadsfördelning och handlingsutrymme för avtalsparter kommuni-s. 3

6.ceras i juridiska termer som avtalsfrihet och omsättningsrätt där termerna fri-s. 3

7.het och rättighet medför ett förrättsligande som kan skymma såväl det faktums. 3

8.att det är intressen som ligger bakom, som det faktum att begreppen är rela-s. 3

9.tiva och komplexa. För avtalsfrihetsintresset finns det emellertid mångas. 3

10.beskrivningar av hur detta intresse måste vägas mot andra intressen. Ens. 3

11.sådan beskrivning är att avtalsfriheten paradoxalt nog måste vägas mot sigs. 3

12.själv eftersom en transaktion mellan två parter utesluter en del andra möjligas. 3

13.transaktioner. På motsvarande sätt förhåller det sig med de begrepp som ut-s. 3

14.trycker objekt. Objektsföreställningar är centrala i vår kommunikation. Efter-s. 3

15.som det samtidigt är lätt att uttrycka objektsföreställningar i rättsliga termers. 3

16.som egendom, fordran etc tenderar föreställningarna om rättsobjekt att växa is. 3

17.antal utan någon egentlig reflektion över de intressekonflikter som härigenoms. 3

18.aktualiseras.s. 3

3.1Framställningens huvudfråga

1.I kapitel 1 har jag beskrivit ett perspektiv på kreditsäkerhet i faktura-s. 3

2.fordringar. Enligt detta kan företeelsen ses som en i princip samhälls-s. 3

3.nyttig företeelse. Denna nytta förklarades bl(cid:0)a med att det är effektivt atts. 3

4.de enskilda beslutar om fördelning av resurserna. Härav kan man dras. 3

5.slutsatsen att de enskilda skall ges handlingsutrymme att självständigts. 3

6.besluta vilka rättsliga dispositioner de vill vidta. Emellertid ingick is. 3

7.perspektivet också föreställningar om att det finns gränser för vad soms. 3

8.kan anses ge den antagna samhällsnyttan. Till exempel beskrevs atts. 3

9.risktagandet kunde nå alltför stora nivåer och att skillnader mellans. 3

10.92 borgenärer kan vara ineffektivt. Det angavs också att det skulle vara rättens uppgift att kompensera orsakerna till sådana misslyckanden. Perspektivet leder därför fram till en avvägning. Vi har å ena sidan ett intresse av handlingsutrymme för att ställa fakturafordringar som säkerhet och å andra sidan ett intresse av att sätta gränser för detta handlingsutrymme. Med rättslig terminologi kan vi tala om omsättning för att beskriva subjektens handlingar. Att ställa säkerhet är en form av omsättning. Det handlingsutrymme som de enskilda har kan här därför benämnas omsättningsrätt.s. 3

11.Härmed skulle huvudfrågan för denna framställning kunna formuleras: Hur omfattande är omsättningsrätten avseende kreditsäkerhet i fakturafordringar? Mer precist kan detta uttryckas som – Vad utgör en relevant beskrivning av hur rättslig argumentation kan behandla subjektens handlingsutrymme avseende kreditsäkerhet i fakturafordringar? – eller med en annan vinkling – Hur kan rättsordningen skydda olika subjekt från skador som omsättning i form av kreditsäkerhet i fakturafordringar orsakar?s. 4

12.Denna huvudfrågeställning skall först behandlas på en generell nivå. I detta kapitel är därför syftet att redogöra för vissa aspekter av begreppet omsättningsrätt. Närmare bestämt handlar det om att belysa vad begreppet kan sägas omfatta generellt och om att tydliggöra vad som ligger bakom det. Syftet är att kunna ta ställning till styrkan i de argument som anförs på generell nivå.s. 4

13.Avsnitt 3.2 nedan behandlar därför det moment av handlingsutrymme som i rättsliga termer ofta beskrivs som ”avtalsfrihet”. Där belyses begreppets och företeelsens betydelse för de förmögenhetsrättsliga frågorna. En slutsats är att avtalsfriheten är ett relativt och komplext begrepp. I det följande avsnittet, 3.3, ställs avtalsfriheten i relation till begreppet egendom. Här uppmärksammas att egendomsbegreppet har en gränssättande funktion beträffande de enskildas handlingsutrymme. Mot bakgrund av dessa redogörelser beskriver sedan avsnitt 3.4 en effekt av den juridiska argumentationen. En effekt jag kallat egendomsbegreppets tillväxttendens och som speglar en sida av egendomsbegreppets relativitet.s. 4

14.Sammantaget belyser kapitel 3 inte bara företeelsen omsättningsrätt. Det anger också ytterligare skäl för de metodologiska ställningstaganden jag gjort i kapitel 2.s. 4

3.2Avtalsfrihet

1.Såsom begreppet omsättningsrätt använts ovan omfattar det intresset av att de enskilda ges handlingsutrymme att självständigt besluta vilkas. 4

2.93s. 4

3.rättsliga dispositioner de vill vidta. Ett sätt att i rättsliga termer beskrivas. 5

4.detta utrymme är att tala om ”grundläggande rådigheter”. Som sådanas. 5

5.anförs bl(cid:0)a näringsfrihet, etableringsfrihet, konkurrensfrihet, konsum-s. 5

6.tionsfrihet och avtalsfrihet. En viktig del av den beskrivningen är atts. 5

7.friheterna inte kan förverkligas samtidigt. Det finns nämligen spänning-s. 5

8.ar mellan dem. Vad som krävs är därför intresseavvägningar. Anförs. 5

9.man omsättningsrätten på detta sätt är den alltså något som är förutsatts. 5

10.att avvägas mot andra intressen.s. 5

11.Emellertid förekommer oftare beskrivningar där tonvikten är en an-s. 5

12.nan. Vanligt är att man talar om tre friheter som marknadsekonominss. 5

13.rättsliga grundpelare. De är avtalsfrihet, äganderätt och näringsfrihet.s. 5

14.I mångt och mycket hänger dessa tre friheter samman. Man kan kanskes. 5

15.rentav tala om tre sidor av samma sak.s. 5

16.I civilrättsliga framställningar framhävs gärna avtalsfriheten. Det blirs. 5

17.termen avtalsfrihet som ensam får uttrycka intresset av handlingsutrym-s. 5

18.me. Avsikten med detta avsnitt är därför att belysa avtalsfriheten ochs. 5

19.dess ställning i civilrättsliga sammanhang.s. 5

20.Avtalsfriheten hävdas inte sällan som en civilrättslig princip. Det ta-s. 5

21.las gärna om en civilrättens ”grundprincip” eller ”grundval”. Dets. 5

22.förekommer också termer som ”huvudprincip” och ”utgångspunkt”.s. 5

23.Yttranden om att förmögenhetsrätten grundar sig på principen oms. 5

24.avtalsfrihet sägs förekomma i alla ekonomiska system som bygger på ens. 5

25.marknad med fri konkurrens. Om en sådan princip kombineras meds. 5

26.en föreställning om en för rättssystemet oskriven metanorm om att allts. 5

27.som inte är förbjudet är tillåtet, blir resultatet att det står parterna fritts. 5

28.att avtala om vad som helst så länge det inget förbud kan hävdas.s. 5

29.I UNIDROIT:s Principles of International Commercial Contracts fråns. 5

30.1994 lyder den allra första artikeln 1.1 ”The parties are free to enter into as. 5

31.contract and to determine its content.” Denna utvecklas i anvisningarnas. 5

32.med; ”Freedom of contract as a basic principle in the context of internatio-s. 5

33.nal trade. The principle of freedom of contract is of paramount importance”.s. 5

34.Dock också med; ”there are economic sectors which States may decide ins. 5

35.the public interest to exclude from open competition.” Jfr Principles ofs. 5

36.94s. 5

37.European Contract Law artikel 1:102 ”Parties are free to enter into a con-s. 6

38.tract and determine its contents, subject to the requirements of good faiths. 6

39.and fair dealing, and the mandatory rules established by these Principles.s. 6

40.Det finns också exempel på uttryckliga lagregler om rätt för ägare att efters. 6

41.behag förfoga över sin egendom. I angloamerikansk rätt och commons. 6

42.law-systemet motiveras motsvarande med en allmän princip om att ägan-s. 6

43.derätt ger ägaren frihet att agera som han vill så länge det inte stör andrass. 6

44.äganderätt. Trots att beskrivningarna anger en normativ form brukar de stanna på en mycket allmän nivå. Avtalsfriheten får utgöra en outtalad förutsättning. Den blir en bakgrund till de teorier och dogmer som utvecklas och de argument som framförs. Det sägs också att avtalsfriheten är ”ett relativt begrepp som starkt påverkas av gängse värderingar, samhällsorganisation och avtalsteknik.” Denna påverkan är så omfattande att den drabbar även ”den praktiska betydelsen av de rättsliga teorier som bygger på principen”.s. 6

3.2.1Några olika beskrivningar av avtalsfriheten

1.Det finns många olika beskrivningar av hur avtalsfrihetsbegreppet är relativt och påverkas av faktorer som gängse värderingar, samhällsorganisation och avtalsteknik. Att beskrivningarna är många speglar också i sig att begreppet är relativt. Här skall därför ges några olika exempel på hur avtalsfriheten beskrivs i den juridiska argumentationen.s. 6

2.I beskrivningar avseende ett längre tidsperspektiv använder somliga uttryck som ”avtalsfrihetens uppgång och fall”. Utgångspunkt tas då i merkantilismens regleringsekonomi. I denna var privilegiet att producera förbundet med skyldigheter att ägna sig åt viss produktion av viss kvali-s. 6

3.95s. 6

4.tet. Avtalsfrihetens ursprung är då en frånvaro av skyldighet att handlas. 7

5.på visst sätt. Med avtalsfrihetens uppgång avses den liberala utveck-s. 7

6.lingen under 1800-talet. För avtalsfrihetens fall står välfärdsstatligas. 7

7.byggen under 1900-talet. Bakom fallet sägs bl(cid:0)a ligga en reaktion mots. 7

8.standardavtalens negativa sidor och ett allmänt konsumentintresse. Dets. 7

9.talas vidare bl(cid:0)a om en allmän skepticism mot föreställningen om dens. 7

10.fria viljan, om protektionism och om reaktioner mot diskriminering avs. 7

11.olika grupper. Nämnas bör också de långa krigs- och krisperioderna soms. 7

12.krävde betydande reglering.s. 7

13.För att beskriva de senaste årtiondenas utveckling talas det om ens. 7

14.återgång till klassiska principer eller värden. Det är i vart fall tydligts. 7

15.att samhället genomgått stora förändringar och att liberala värderingars. 7

16.som sätter individen i centrum, ofta hävdats som grund för dessa. Sam-s. 7

17.tidigt är det dock karaktäristiskt för perioden att det förekommit ens. 7

18.betydande grad av reglering. Det talas om omreglering i kontrast tills. 7

19.avreglering. I förändringsprocessen under denna tid är också den s(cid:0)ks. 7

20.internationaliseringen och inte minst den ökade europeiska integratio-s. 7

21.nen mycket tydlig.s. 7

22.Andra beskrivningar tar upp framväxten av en social ”huvudlinje”s. 7

23.inom civilrätten. Denna har bl(cid:0)a tagit sig uttryck i en allt mer omfat-s. 7

24.tande konsumenträttslig reglering. Regleringen har samtidigt luckrats. 7

25.upp gränserna mellan privat- och offentlig rätt. För det område soms. 7

26.sålunda influeras av såväl privat- som offentligrättsliga principer har dets. 7

27.hävdats att varken den sociala huvudlinjens utgångspunkt eller avtalsfri-s. 7

28.heten är någon möjlig utgångspunkt.s. 7

29.En annan beskrivning inom den sociala huvudlinjen tar fasta på des. 7

30.faktiska möjligheterna att avtala. Om man skall tala om en faktisk av-s. 7

31.talsfrihet för alla måste man i dagens samhälle tala också om en plikt atts. 7

32.ingå avtal. Annars blir avtalsfriheten bara en frihet för en del av subjek-s. 7

33.ten. Motsvarande aspekter kan anläggas på den utveckling konkur-s. 7

34.rensrätten genomgått, se nedan.s. 7

35.96s. 7

36.Inom den sociala huvudlinjen framträder också beskrivningar där avtalsförhållandets dynamik ställs i förgrunden. Avtalsförhållandets karaktär av samverkan tydliggörs. Särskilt gäller detta långvariga avtal. När detta anförs inom den sociala huvudlinjen ägnas särskild uppmärksamhet åt avtalsparternas konkreta livssituation. Även här kan man anknyta ett hänsynstagande till de faktiska möjligheterna att avtala. Den som slås ut från marknaden förlorar sin frihet att agera på denna.s. 8

37.Beskrivningar av avtalsförhållandets dynamik görs även med tonvikt på andra faktorer än det sociala intresset. Visserligen omfattas det sociala intresset häri, men istället används mer allmänna termer. Det pekas således på ett starkare ingrepp från samhällets sida. Likaså att det skett förändringar kring avtalet som institut. På grund härav har vi numera ”den övervakade och förminskade avtalsfriheten”. Med denna behövs ”ett materiellt avtalsparadigm” och en ”mer ändamålsenlig matris”. Häri ingår en bredare tidsdimension än i det traditionella synsättet, vars momentana karaktär f(cid:0)ö väl illustreras av omsättningsteorin, se avsn 1.7. Centralt är att det anses vara samspelet mellan viljeförklaring och rättsordning som ger upphov till avtalsverkan.s. 8

38.”Med en sådan bredare matris, annorlunda uttryckt ett längdsnitt, uppfattars. 8

39.man bättre innebörden av elementet partsvilja, som ökar i intensitet unders. 8

40.tidens gång, elementet sanktion som byggs upp genom upprepade handling-s. 8

41.ar, yttre omständigheter som i vissa kombinationer med varandra resulterar is. 8

42.avtalsverkan och liknande i tiden utspridda företeelser.” I en annan beskrivning som omvärderar viljeförklaringens förklaringsvärde ställs viljemodellen mot tillitsmodellen. Som en kompromiss mellan dessa anförs en modell om rättvis social praxis. I denna lyfts skälighetsprincipen fram som utgångspunkt istället för avtalsfriheten. Utan tvivel är ”signaleffekterna” av 36(cid:0)§ AvtL också mycket viktiga.s. 8

43.Det kan anmärkningsvis nämnas att de nämnda synsätten på viljeförklaring-s. 8

44.ens förklaringsvärde synes ha haft viss inverkan på formuleringarna i Prin-s. 8

45.ciples of European Contract law. Principerna utgår visserligen från parternass. 8

46.intentioner, ”the parties intend to be legally bound”, men avgörande är hurs. 8

47.motparten rimligen uppfattade de handlingar som manifesterade intentio-s. 8

48.97s. 8

49.nen, ”is to be determined from the party´s statement or conduct as theys. 9

50.were reasonably understood by the other party.” Vidare är det nödvändigts. 9

51.att förhållandet kan beskrivas som ett avtal i den meningen att det kan ge-s. 9

52.nomdrivas, ”sufficient agreement if the terms … have been sufficiently defi-s. 9

53.ned by the parties so that the contract can be enforced”.s. 9

54.En tes som kan avrunda denna exkursion i beskrivningar är att det intes. 9

55.längre är en gångbar beskrivning att det offentliga står för politisk ratio-s. 9

56.nalitet och organisationskoordination, medan det privata har ansettss. 9

57.präglat av ekonomisk rationalitet och marknadskoordination. Distink-s. 9

58.tionen bör tonas ner till förmån för en mångfald av perspektiv och be-s. 9

59.skrivningar som behövs för att avväga de intressen som gör sig gällandes. 9

60.när avtalsliknande konstruktioner används i en blandning mellan dessas. 9

61.olika rationaliteter.s. 9

3.2.2Avtalsfrihetens intressekaraktär

1.Flera beskrivningar av avtalsfrihetsbegreppet och relativiteten i dettas. 9

2.begrepp pekar på begreppets intressekaraktär. Med den terminologi jags. 9

3.redogjort för i avsn 2.3.2 kan man tala om att avtalsfriheten närmast ärs. 9

4.ett värde, eller i vart fall pendlar mellan främst värdekategorin ochs. 9

5.normkategorin. I inte minst den juridiska argumentationen förekommers. 9

6.det nämligen att avtalsfriheten hävdas som en överordnad norm. Ens. 9

7.norm med innebörden att allt som inte är förbjudet är tillåtet. Dets. 9

8.finns här anledning att reflektera över detta förhållningssätt.s. 9

9.Den viktigaste förklaringen till att avtalsfriheten hävdas som norm ärs. 9

10.antagligen att det har stor ideologisk betydelse att framställa avtalsfri-s. 9

11.heten, äganderätten och näringsfriheten som ”rättigheter”. Man tordes. 9

12.inte kunna tala om ett marknadsekonomiskt system om inte statsmaktens. 9

13.på något sätt skyddar dessa friheter. I första hand är det då frihet i för-s. 9

14.hållandet mellan staten och de enskilda som är aktuell. Det är dennas. 9

15.betydelse av avtalsfriheten som först hävdas och som var särskilt bety-s. 9

16.delsefull vid tiden för övergången från merkantilism till marknadseko-s. 9

17.nomi.s. 9

18.Förklaringen till att avtalsfriheten hävdas som överordnad norm ärs. 9

19.antagligen i hög grad också ideologiskt betingad. Emellertid är justs. 9

20.denna överordnade status mer problematisk. Genom att hävda att allts. 9

21.98 som inte är förbjudet är tillåtet, hävdas en prioritering i förhållande till andra intressen och denna prioritering inkluderar intressen som andra enskilda har. När avtalsfriheten hävdas som överordnad norm hävdas den alltså inte bara gentemot staten, utan också mellan de enskilda.s. 9

22.I föregående avsnitt har antytts några av de tankar som framförts om att avtalsfriheten inte kan vara en rättighet för alla subjekt samtidigt. Utan en plikt att ingå vissa avtal och avstå från andra, blir den faktiska avtalsfriheten för en del subjekt snart inskränkt av avtal som andra ingått. När avtalsfriheten på detta sätt hävdas som norm, inte gentemot staten, utan mellan de enskilda, hamnar man därför i ett dilemma. Det blir inte en frihet för alla som hävdas, utan en frihet för vissa.s. 10

23.Skillnaden mellan vad som kallas den negativa sidan av frihetsbegreppet, i meningen frihet från påbud, och den positiva, blir aktuell redan tidigt i liberalismen. Den positiva sidan av frihetsbegreppet utvecklas därför med tankar på de reella möjligheterna för varje individ, något som kan kräva påbud. Statsmakten skall då garantera en viss balans mellan samhällsklasserna, så att varje individ tillförsäkras möjligheter. Detta leder till att frihetsbegreppet kommer att uttryckas som att var och en kan göra vad han vill, om det inte inkräktar på andra människors valmöjligheter.s. 10

24.Ett sätt att i rättsligt hänseende beskriva och lösa det nämnda dilemmat är att hävda avtalsfrihetens intressekaraktär. Avtalsfriheten lämpar sig inte som norm på det horisontella planet, mellan de enskilda. Däremot är det ändamålsenligt att i en marknadsekonomi låta avtalsfriheten, äganderätten och näringsfriheten utgöra rättsliga utgångspunkter på rättssystemnivå, d(cid:0)v(cid:0)s en annan nivå än rättsordningsnivån dit normerna hänförs. Friheterna utgör då intressen eller värden som skall vägas mot andra vid tillämpningen av normer på rättsordningsnivån. När dessa avvägningar görs i rättsligt beslutsfattande bildas nya normer på rättsordningsnivån. Avtalsfriheten i sig bildar dock inte en norm, utan kvarstår som ett värde. Härigenom blir det tydligt att avtalsfriheten ständigt måste vägas mot andra intressen. Man kan också tala om en ”avtalsrättslig paradox” i det att partsautonomin måste sättas åt sidan genom tvingande regler för att kunna upprätthållas.s. 10

25.Den nämnda beskrivningen kan också tjäna som förklaringsmodell för hur avtalsfriheten kommit att hävdas som en överordnad norm. Des. 10

26.99s. 10

27.normer som kan och har beskrivits som undantag från avtalsfriheten, hars. 11

28.tagits till intäkt för att även avtalsfriheten skall hänföras till normerna.s. 11

29.Avtalsfriheten blir då en huvudregel, med de implikationer det begrep-s. 11

30.pet medför. ”Det är således väsentligt att ha klart för sig att en legals. 11

31.begränsning av en frihet inte samtidigt med automatik innebär att fri-s. 11

32.heten görs till en horisontellt relaterad rättighet.”s. 11

33.För att i ett avseende illustrera problematiken skall här pekas på ett före-s. 11

34.kommande sätt att formulera sig:s. 11

35.”Inledningsvis kan konstateras att det inte finns något hinder mot att över-s. 11

36.låta icke förfallna hyror ...”s. 11

37.Denna formulering och detta sätt att välja utgångspunkt för tankarna,s. 11

38.skall jämföras med:s. 11

39.”Inledningsvis kan hävdas att intresset av att kunna överlåta icke förfallnas. 11

40.hyror är ett starkt intresse. ...”s. 11

3.2.3Avtalsfrihetens signifikans

1.Det nämnda förefaller kunna sammanfattas med att avtalsfriheten idags. 11

2.får anses vara ett i högsta grad relativt begrepp. Även om det finns skill-s. 11

3.nader mellan olika beskrivningar har de en gemensam syn i att omfat-s. 11

4.tande samhälleliga förändringar fått återspeglingar i avtalsrätten.s. 11

5.Återspeglingar som påverkat avtalsfriheten som företeelse och begrepp.s. 11

6.Till sammanhanget hör också att avtalsfrihetsbegreppet i sig är pro-s. 11

7.blematiskt. Om vi utgår från frihetsbegreppet att var och en kan göras. 11

8.vad han vill, om det inte inkräktar på andra människors valmöjligheter,s. 11

9.innefattar avtalsfrihetsbegreppet i sig begränsningar. Avtalsfrihet blir dås. 11

10.ett sätt att uttrycka att varje individ är fri att avtala med iakttagande avs. 11

11.de begränsningar som finns. Därmed kan avtalsfriheten inte i sig använ-s. 11

12.das som ett argument för att inga begränsningar finns.s. 11

3.3Egendom och andra resurser

1.I detta avsnitt skall jag belysa hur begreppet avtalsfrihet står i relation tills. 11

2.begreppen resurs och egendom. Även detta tema speglar att avtalsfrihe-s. 11

3.ten är ett relativt begrepp. Relationen mellan avtalsfrihets- och egen-s. 11

4.100 domsbegreppen har grundläggande betydelse för huvudfrågan om avtalsparternas handlingsutrymme.s. 11

5.Som nämnts är ett syfte med avtalsfriheten att de enskilda skall fördela resurser mellan sig genom utbyte på marknad. Det är dock inte alla resurser som skall fördelas på detta sätt. Enligt marknadsteorin är det ett urval av resurser som lämpar sig för sådan fördelning. I avsnitt 1.7.1 har nämnts en enkel teori om vilka resurser som är lämpliga. Enligt den teorin handlar det om sådana resurser där ett subjekts utnyttjande utesluter ett annat subjekts utnyttjande samtidigt som kostnaderna är låga för att försvara det utnyttjande subjektets position.s. 12

6.Ett slag av resurser är egendom. Med juridisk terminologi betecknar egendom sådana objekt till vilka sakrätt erkänns. Som sakrätt räknas äganderätt, säkerhetsrätt och bruksrätt. I förhållande till den totala mängden fördelningsbara resurser utgör egendom en stor och central delmängd.s. 12

7.De resurser som klassificeras som egendom har stor betydelse även för frågan om vilka avtal som kommer till stånd avseende annat än egendom. En stor del av den totala resursfördelningen kan nämligen sägas kretsa kring egendom. Över huvud taget är det ibland svårt att upprätthålla en gräns mellan avtal om egendom och avtal om de resurser som faller utanför. Exempelvis är ett avtal om tjänst inte ett avtal om egendom, men samtidigt är vederlaget ofta egendom. En annan viktig faktor är att egendomsbegreppet är just ett juridiskt begrepp. Egendomsbegreppet är ett verktyg i den juridiska argumentationen. Som sådant påverkar den det totala resursbegreppet. Detta tema skall dock tas upp i nästa avsnitt. Egendomsbegreppet kan således sägas vara en central del av resursbegreppet.s. 12

8.I förhållande till avtalsfriheten är det intressant att reflektera över vilken betydelse urvalet av resurser har för samhällsförhållandena. Urvalet av de resurser som är föremål för marknadsfördelning ger återverkningar på samhällets struktur och produktionssätt. Därmed också på de enskildas handlingsutrymme och avtalsfrihet. Ett tydligt exempel på sådan påverkan är klassificeringen av mark som egendom.s. 12

9.Om man vill framhäva betydelsen av egendomsbegreppet skulle man kunna tala om att det, eller i vart fall resursbegreppet, utgör en utgångspunkt eller grundval för förmögenhetsrätten. På sätt och vis är det då fråga om en omvänd utgångspunkt i förhållande till avtalsfriheten. Rätten tilldelar de enskilda handlingsutrymme istället för att begränsa det.s. 12

10.Det är dock fråga om en sällan hävdad grundval. Denna sida av egendomsbegreppet är vag i förmögenhetsrätten.s. 12

11.101s. 12

12.Däremot hävdas äganderätt som en av marknadsekonomins tre ”grundpela-s. 13

13.re”, tillsammans med avtalsfrihet och näringsfrihet. Äganderättsbegreppet ärs. 13

14.starkt förknippat med egendomsbegreppet, men det är inte den begränsandes. 13

15.sidan av egendomsbegreppet som hävdas när äganderätten framhålls soms. 13

16.grundpelare. Som nämnts ovan i avsnitt 3.2 är det tvärt om äganderättens. 13

17.som frihet för den enskilde, som ofta lyfts fram.s. 13

18.Att avtalsfriheten endast skall avse vissa resurser är emellertid förutsatt is. 13

19.marknadsteorin. Marknadsteorin säger inte att alla resurser skall fördelass. 13

20.genom marknaden. Tvärt om finns det alltså ekonomiska teorier oms. 13

21.vilka resurser som lämpar sig för att klassificeras som resurser.s. 13

22.Poängen här är nu inte att framhäva den ena ”grundvalen” eller prin-s. 13

23.cipen framför den andra. Avsikten är att belysa att egendomsbegreppets. 13

24.har en gränssättande funktion.s. 13

3.4Egendomsbegreppets tillväxttendens

1.I syfte att beskriva vissa grundläggande förhållanden har jag i de tvås. 13

2.föregående avsnitten haft avsikten att peka på vissa egenskaper hoss. 13

3.begreppen avtalsfrihet och egendom. Avsikten har också varit att mar-s. 13

4.kera att dessa begrepp är inflytelserika i krediträtten. Vad gäller egen-s. 13

5.domsbegreppet är det som nämnts dock inte dess gränssättande funktions. 13

6.som märks tydligast. Det är inte heller dess betydelse för samhällsför-s. 13

7.hållandena. Mest inflytande har egendomsbegreppet antagligen genoms. 13

8.sin betydelse för förmögenhetsrättens systematik, metodologi och be-s. 13

9.greppsanvändning. Istället för att vara gränssättande kan man märkligts. 13

10.nog tala om att detta inflytande verkar i motsatt rikting. Egendomsbe-s. 13

11.greppets inflytande på systematik, metodologi och begreppsanvändnings. 13

12.verkar nämligen i riktning mot ett allt mer vidgat egendomsbegrepp ochs. 13

13.således ett successivt ökande handlingsutrymme för de enskilda. Jag hars. 13

14.valt att benämna denna effekt egendomsbegreppets tillväxttendens.s. 13

15.Ett bra exempel är de frågeställningar som uppkommer då den kre-s. 13

16.diträttsliga argumentationen skall hantera företeelsen omsättning avs. 13

17.framtida fordringar. När det saknas rättsregler för att hantera dennas. 13

18.företeelse tenderar man i den krediträttsliga argumentationen att hän-s. 13

19.föra problemen till bekanta konflikttyper för ett etablerat egendomsob-s. 13

20.jekt. Istället för att fundera över alla de speciella intressen som gör sigs. 13

21.gällande väljer man att mala problemet genom den kända konflikttypenss. 13

22.kvarn. Visserligen med för logiken nödvändiga justeringar, men utan atts. 13

23.de bakomliggande värdena tydliggörs. Trots att det finns relevanta in-s. 13

24.102 tressen att ta hänsyn till och avväga uppmärksammas inte dessa. De reella problemen uppfattas inte och rättsfrågorna som formuleras kan t(cid:0)o(cid:0)m reduceras till rena teknikaliteter. Exempelvis uppmärksammades inte de reella borgenärsintressena när en borgenärsskyddsfråga om kreditsäkerhet i framtida fordringar behandlades i början av 1970-talet. Istället formulerades rättsfrågan som en fråga om denuntiationen kunde anses tillräckligt tydlig. Genom detta resonemang kom framtida fordringar att etableras som egendom och således något som avtalsparter kunde omsätta. Detta utan att några explicita hänsyn tagits till de relevanta intressen som borde ha avvägts i sammanhanget.s. 13

25.De beskrivna effekterna har att göra med att förmögenhetsrättens systematik, metodologi och begrepp är verktyg som underlättar kommunikationen i den juridiska argumentationen. Utan dessa verktyg skulle det vara omöjligt att fullgöra rättens uppgift att avväga intressen. Det underlättande av kommunikationen som de nämnda faktorerna innebär är i mångt och mycket eftersträvansvärd. I avsn 2.1 och 2.4.1 har jag redovisat några tankar om varför rätten just måste vara en förenkling. Ibland kan förenklingen dock vara så långtgående att man kan tala om något mer än ett förenklande. Det kan vara fråga om ett omedvetet osynliggörande av de intressen det handlar om.s. 14

26.När förenklingen går så långt som till omedvetet osynliggörande kan det uppstå problem. Dessa problem är allvarliga. Inte minst för att de kan ha betydelse för rättens legitimitet.s. 14

27.Det finns flera faktorer som bidrar till osynliggörande. En har att göra med behovet att kommunicera vad det handlar om. Ett förhållande såsom en ny avtalskonstruktion beskrivs gärna i termer av en etablerad rättsfigur. Redan vad jag ovan nämnt om ”framtida fordringar” illustrerar problemet. Objektet beskrivs just som ett egendomsobjekt och den terms. 14

28.103s. 14

29.som används är alltså fordringstermen. Härigenom förmedlas en före-s. 15

30.ställning om en etablerat figur. Uttryck som ”kreditsäkerhet i fordringars. 15

31.som inte är intjänade” medför att företeelsen redan innan saken över-s. 15

32.vägts s(cid:0)a(cid:0)s släpps in i egendomsbegreppet. Företeelsen får därmed iklädas. 15

33.sig de attribut som vi ger etablerade figurer och när vi sedan har atts. 15

34.bedöma saken riskerar vi att helt enkelt glömma av att vi måste göra ens. 15

35.bedömning om företeelsen är lämpad för de attribut som vi redan klätts. 15

36.den i för att kunna identifiera den.s. 15

37.En annan faktor är att parterna, eller åtminstone en av dem, hafts. 15

38.viljan att åstadkomma just att avtalsföremålet betraktas som egendom.s. 15

39.Redan i avtalet används därför sådan terminologi. Avtalsparterna ut-s. 15

40.nyttjar här etablerade begrepp, systematik och avvägningar. Att en eta-s. 15

41.blerad avvägning härstammar från ett visst förhållande där man intes. 15

42.beaktat avvägningens konsekvenser för andra subjekt är givetvis ingets. 15

43.som avtalsparterna framhåller. Tvärt om utnyttjas sådana systemargu-s. 15

44.ment just för att skapa hela konstruktioner med så stor verkan mots. 15

45.resten av världen som möjligt. Bakom dessa strävanden i utvidgandes. 15

46.riktning ligger ibland mycket starka intressen. Detta kan illustreras meds. 15

47.historiken i avsn 1.5 ovan och med de strävanden som ligger bakoms. 15

48.användandet av olika immaterialrättsstrategier i dagens samhälle.s. 15

49.Med en värdeladdad beskrivning kan det sägas handla om ockupations-s. 15

50.strävanden vars kraft och verkan föranleder liknelser med den västerländskas. 15

51.kolonisationen. Häri inbegrips då liknelsen med ockupation av land på be-s. 15

52.kostnad av kulturer som inte utnyttjade konceptet privat äganderätt.s. 15

53.De sagda effekterna förstärks samtidigt av att avtalsfrihetsintresset tass. 15

54.till utgångspunkt i analysen. När en fråga blir aktuell för att två avtals-s. 15

55.parter vill avtala eller har avtalat om något, utgår juristen från att avtalets. 15

56.skall godtas. Ser juristen inga normer som direkt underkänner avtalets. 15

57.blir utgångspunkten att avtalet är bra. När juristen ser sig om efters. 15

58.eventuella normer som underkänner avtalet, har han redan klätt förete-s. 15

59.elsen i termer av en etablerad rättsfigur. Behovet av att beskriva förete-s. 15

60.elsen på detta sätt är givetvis att kunna kommunicera frågan med andras. 15

61.jurister i den rättsliga argumentationen. Det är således fråga om ens. 15

62.ofrånkomlig process, men samtidigt innebär den att intressen ochs. 15

63.aspekter skärs bort från problematiken. När processen kombineras meds. 15

64.att analysen tar utgångspunkt i en avtalsfrihet av innebörden att allt soms. 15

65.regel skall godtas, blir resultatet därefter.s. 15

66.104s. 15

3.5Omsättningsrättens intressekaraktär

1.I detta kapitel har jag belyst begreppet omsättningsrätt. Vad som hävdas är att omsättningsrätten som begrepp kan sägas bestå av två moment, dels ett avtalsfrihetsmoment, dels ett egendomsmoment. Avtalsfrihetsmomentet har då främst en utvidgande funktion medan egendomsmomentet främst är gränssättande.s. 16

2.Om avtalsfriheten har uttryckligen sagts att det är fråga om ett relativt och komplext begrepp. Detta visar sig inte minst när avtalsfrihetsbegreppet ställs i relation till egendomsbegreppet.s. 16

3.Att även egendomsbegreppet är relativt har antytts. En sida av egendomsbegreppets relativitet är lämplighetsavvägningen av vilka resurser som bör fördelas genom marknad. En annan sida av relativiteten har med den juridiska argumentationen att göra och visar sig i egendomsbegreppets tillväxttendens.s. 16

4.På grund av relativiteten i hos avtalsfrihets- och egendomsbegreppet skulle man kunna tala om att begreppen har intressekaraktär, d(cid:0)v(cid:0)s de betecknar i betydande mån de olika intressen som ligger bakom dem. Denna intressekaraktär är ytterligare skäl för de metodologiska ställningstaganden jag gjort i kapitel 2.s. 16

5.105s. 16

4De krediträttsliga begreppen –

och deras betydelse för argumenta-

tionen

1.Att förhålla sig till såväl de verktyg som de rättsliga konstruktionerna utgörs. 4

2.som till de intressen som ligger bakom är som sagt avgörande för hur dens. 4

3.krediträttsliga argumentationen förs. För kreditsäkerhet i fakturafordringars. 4

4.finns det anledning att ytterligare utveckla begreppet säkerhet som verktyg.s. 4

5.Företeelsen fordran har nämligen sådana karaktäristika att det kan varas. 4

6.svårt att hantera begreppet säkerhet utan att begreppet förfinas. En fordrans. 4

7.är vanligtvis självrealiserande och i stort sett enbart intressant för sitt bytes-s. 4

8.värde. Affektionsvärde saknas i princip helt och andra särskilda värden ärs. 4

9.ovanliga. Eftersom båda avtalsparter är mer intresserade av bytesvärdet äns. 4

10.av objektet i sig kan begreppet säkerhet bli ett alltför trubbigt verktyg. Dets. 4

11.finns därför särskild anledning att öppet beakta de olika intressen som liggers. 4

12.bakom nya konstruktioner. Ett alltför trubbigt säkerhetsbegrepp kan såväls. 4

13.förstöra lyckade konstruktioner som bidra till att mindre lyckade sådana etab-s. 4

14.leras. Det finns emellertid också anledning att öppet beakta intressen närs. 4

15.etablerade konstruktioner ställs i sammanhang som tidigare inte uppmärk-s. 4

16.sammats. Att avfärda argument enbart av det skälet att föreställningar oms. 4

17.säkerhetsbegreppet synes leda till en sådan slutsats är inte särskilt lyckat.s. 4

4.1Ett introducerande, avgränsande och

analyserande kapitel

1.Syftet med detta kapitel är att närmare beskriva vad jag avser med kre-s. 4

2.ditsäkerhet i fakturafordringar. Kapitlet tjänar härigenom som avgräns-s. 4

3.ning för de följande kapitlen, d(cid:0)v(cid:0)s som en beskrivning av vad jag hu-s. 4

4.vudsakligen haft i tankarna. Det introducerar också vissa fordringsrätts-s. 4

5.liga och säkerhetsrättsliga grunder. Således handlar det om att introdu-s. 4

6.cera och avgränsa framställningen och analysen handlar här om centralas. 4

7.begrepp och deras betydelse för hur argumentationen förs. Analysen avs. 4

8.106 oklara rättsfrågor följer som tidigare nämnts först i kapitel 5–9. I de kapitlen kommer jag således att hänvisa till vissa karaktäristika som jag beskriver här, (men för många läsares syften går det ändå bra att läsa avsnitt 4.5 ganska översiktligt). De begrepp som det handlar om är främst fordran och säkerhet med därtill anknytande och angränsande konstruktioner såsom begreppen kredit och överlåtelse.s. 4

9.Kapitlet inleds med en beskrivning av vad som kan sägas vara mer eller mindre gemensamma föreställningar om begreppet kreditsäkerhet i fakturafordringar. Här ges en beskrivning av de former som kan betraktas som typiska former av kreditsäkerhet i fakturafordringar.s. 5

10.Därefter tar jag upp några tankar om nyttan av den här typen av begrepp. Här sägs att begreppen underlättar kommunikationen och innebär en effektiv hantering genom den klassificeringsprocedur som rätten innebär. För säkerhet i fakturafordringar kan denna klassificeringsprocedur emellertid vara besvärlig. Det kan vara svårt att klassificera ett avtal som säkerhetsavtal eller överlåtelse eftersom ett avtal kan uppvisa karaktäristika för såväl säkerhet som överlåtelse. Likaså är det intressant att beakta skillnaderna mellan rena kreditavtal och kreditavtal med säkerhet. Eftersom dessa frågor är illustrativa för kapitlets huvudsyfte att spegla de krediträttsliga begreppens betydelse för den krediträttsliga argumentationen kommer de att vara framträdande i kapitlet. I linje härmed avslutar jag kapitlet med att utveckla några tankar om andra begrepp än säkerhet och överlåtelse.s. 5

4.2Några typiska former av kreditsäkerhet i

fakturafordringar

1.Först i detta kapitel skall jag beskriva vissa gemensamma föreställningar om begreppet kreditsäkerhet i fakturafordringar. Jag har valt att göra detta genom att beskriva de former som i den krediträttsliga rättsvetenskapliga litteraturen betraktas som typiska eller ordinära. Dessa är vad jag har kallat denuntiationspant samt factoring och företagshypotek. Härutöver beskriver jag också en form som ganska nyligen börjat användas av några subjekt på den svenska kreditmarknaden. Jag har kallat denna form för kundkontovärdepapperisering.s. 5

2.Det skall här anmärkas att framställningen i övrigt huvudsakligen tar upp frågor som är mer eller mindre gemensamma för denuntiationspant, factoring och kundkontovärdepapperisering. Jag intresserar mig i förstas. 5

3.107s. 5

4.hand för vilka konstruktioner som är möjliga att åstadkomma och därförs. 6

5.för beståndsdelarna. Härigenom belyses givetvis också etablerade kon-s. 6

6.struktioner, men de kommer alltså i andra hand.s. 6

7.Företagshypotekets framtid i Sverige är f(cid:0)n oviss. För tre år sedan föreslogss. 6

8.att företagshypoteket skulle ersättas med en allmän förmånsrätt. Förslagets. 6

9.har dock ännu inte resulterat i annat än en motion till Riksdagen. Jag hars. 6

10.valt att ha med de delar av min studie som rör företagshypotek eftersoms. 6

11.denna form är den svenska varianten av registerpant som är vanlig i fleras. 6

12.länder. I den mån företagshypoteket tas bort kan det antas att de övrigas. 6

13.formerna kommer att öka väsentligt i betydelse.s. 6

14.I det följande kommer jag huvudsakligen att använda följande termino-s. 6

15.logi för att beteckna inblandade subjekt och objekt:s. 6

16.Parterna i kreditsäkerhetsavtalet benämns pantsättare och panthavare.s. 6

17.Ibland används de termer som använts tidigare i arbetet. Pantsättaren be-s. 6

18.nämns då fakturafordringsägare och panthavaren kreditgivare. Deras avtals. 6

19.benämns pant- eller säkerhetsavtal i den del som avser säkerhetsmomentets. 6

20.respektive huvudkredit för den kredit pantsättaren får. Pantsättarens gälde-s. 6

21.när kallas fakturagäldenär, kund eller sekundogäldenär. Fordran på sekundo-s. 6

22.gäldenären kan kallas fakturafordran eller den pantsatta fordran.s. 6

4.2.1Denuntiationspant

1.I skuldebrevslagen utmålas en bild av omsättning där en pantsättares. 6

2.pantsätter en enstaka enkel fordran till en panthavare. Det är denna malls. 6

3.108 som regleras i skuldebrevslagen och som främst behandlas i olika framställningar om säkerhet.s. 6

4.Det finns ingen vedertagen term för att beskriva just den form som mallbilden utmålar. Istället används mer allmänna termer som pant i fordran och handpant. Den senare termen syftar på att pantsättning av fordran får förmånsrätt enligt 4(cid:0)§ 2(cid:0)p Förmånsrättslagen. Säkerheten i fordran jämställs i detta avseende med säkerhet i lösöre och omfattas med förmånsrättslagens terminologi av termen handpant. Vad som finns är således en gemensam föreställning men ingen term. Kanhända är behovet av en term därför inte särskilt stort. Jag har dock funnit anledning att markera att lagstiftningen utmålar denna mallbild genom att benämna den med en särskild term.s. 7

5.Ett centralt moment är att panthavaren får rätt att uppbära betalning direkt från sekundogäldenären. Panthavaren måste för ändamålet skaffa sig betalningslegitimation, SkbrL 30(cid:0)§. Detta gör panthavaren lämpligast genom denuntiation. Denuntiation utgör också sakrättsligt moment. Enligt 31(cid:0)§ SkbrL måste sekundogäldenären denuntieras för att panthavaren skall få företräde framför pantsättarens övriga fordringsägare. Denuntiationen kan enligt samma regel också ge skydd mot andra förvärvare. Åtgärden denuntiation är därför central och jag har valt att benämna formen denuntiationspant.s. 7

6.Att jag inte använt termen handpant beror inte bara på att det är en alltförs. 7

7.allmän term, utan den är också ganska misslyckad för enkla fordringar ef-s. 7

8.tersom den ger associationer till materiella objekt. Termen handpant kan förs. 7

9.övrigt påverka tankarna kring frågan om rådigheten till panten. I ljuset avs. 7

10.att det är en lagstiftningens mallbild som avses vore en annan term skulde-s. 7

11.brevslagspant eller mallpant. Jag föredrar dock denuntiationspant. Ett annat karaktäristiskt villkor i SkbrL:s mallbild är att pantsättaren står kreditrisken för den pantsatta fordran, d(cid:0)v(cid:0)s att pantsättaren ansvarar för att sekundogäldenären betalar, SkbrL 10(cid:0)§. I begreppet denuntiationspant läggs därför också att pantsättaren står kreditrisken.s. 7

4.2.2Factoring (fakturabelåning och fakturaköp etc)

1.Factoring innebär att en fakturafordringsägare ingår ett avtal med en kreditgivare om att fakturafordringsägaren skall få fortlöpande kredit och andra förmåner i utbyte mot vissa avgifter och säkerhet i fordrings-s. 7

2.109s. 7

3.ägarens fakturafordringar. Fakturafordringsägaren är vanligtvis en när-s. 8

4.ingsidkare som i sin verksamhet ofta får just fakturafordringar på sinas. 8

5.kunder. Kännetecknande för huvudtypen av factoring är att säkerhetens. 8

6.är en fordringsmassa som varierar och att även krediten varierar meds. 8

7.storleken på säkerheten.s. 8

8.Factoring är i huvudsak reglerat genom finansinstitutens standard-s. 8

9.avtal. Lagregleringen är dock densamma som för denuntiationspant,s. 8

10.d(cid:0)v(cid:0)s i första hand SkbrL. I princip har man skiljt mellan två olika vari-s. 8

11.anter. Den ena har främst gått under benämningen ”fakturabelåning”s. 8

12.och den andra under benämningen ”fakturaköp” eller ”fakturakredit meds. 8

13.risktäckning”.s. 8

14.Ett avtal om fakturabelåning innebär att fakturafordringsägaren fårs. 8

15.kredit från kreditgivaren med exempelvis 80(cid:0)% av beloppet på faktura-s. 8

16.fordringsägarens kundfordringar. I utbyte mot krediten får fakturaford-s. 8

17.ringsägaren betala ränta, hanteringsavgift och en fast årsavgift vanligens. 8

18.kallad ”limitavgift” p(cid:0)g(cid:0)a att den relateras till det maximala kreditbelopps. 8

19.parterna kommit överens om. Som säkerhet för krediten får kreditgiva-s. 8

20.ren fakturafordringsägarens kundfordringar.s. 8

21.Rent praktiskt går fakturabelåningen i princip till så att fakturaford-s. 8

22.ringsägaren innan han skickar iväg sina fakturor förser dem med påskrifts. 8

23.om att fordran överlåtits till kreditgivaren och att köparen därför skalls. 8

24.betala till kreditgivaren.s. 8

25.Ex ”Samtliga våra fakturafordringar har överlåtits på och pantförskrivits tills. 8

26.Östgöta Enskilda Finans AB... Betalning med befriande verkan kan därförs. 8

27.endast ske till Östgöta Enskilda Finans AB:s konto... via bankgironr ...”.s. 8

28.Denuntiationen till kunderna görs alltså via fakturan. Samtidigt soms. 8

29.fakturafordringsägaren skickar iväg fakturan till kunden skickar faktu-s. 8

30.rafordringsägaren en begäran om kredit till kreditgivaren. Kreditgivarens. 8

31.betalar ut krediten till fakturafordringsägaren så fort han mottagit begä-s. 8

32.ran om kredit.s. 8

33.När sedan kunden betalar fordran till kreditgivaren på förfallodagens. 8

34.mottar kreditgivaren hela fordringsbeloppet, alltså 100% av fordringen.s. 8

35.Det överskjutande beloppet, i detta fall 20%, redovisar kreditgivaren tills. 8

36.fakturafordringsägaren. Kreditgivarens förtjänst är som nämnts räntas. 8

37.och avgifter.s. 8

38.110s. 8

39.Eftersom factoring innebär att fakturafordringsägaren ständigt begär ny kredit, nämligen för varje ny kundfordran, och eftersom kreditgivaren ständigt har ett krav på räntor och hanteringsavgifter gentemot fakturafordringsägaren, regleras vederlaget från fakturafordringsägaren till stor del genom att kreditgivaren räknar av sina fordringar på fakturafordringsägaren från de belopp som kreditgivaren skall redovisa till fakturafordringsägaren.s. 9

40.Ett avtal om fakturaköp, eller fakturakredit med risktäckning, skiljer sig från ett avtal om fakturabelåning främst genom att kreditgivaren vid fakturaköp övertar kreditrisken för fakturafordringsägarens kundfordringar. Om en kund kommer på obestånd och inte kan betala sin skuld är det vid fakturaköp således kreditgivaren som gör en förlust. I utbyte mot denna risk kräver kreditgivaren större marginaler. Det kan t(cid:0)ex handla om konstruktioner där kreditgivaren betalar 95(cid:0)% av fakturabeloppet och således gör en förtjänst om 5(cid:0)% på varje faktura.s. 9

41.Köpterminologin används emellertid inte alltid på detta sätt. Det finns upplägg som benämns fakturaköp där kreditgivarens vinst beräknas som ränta och hanteringsavgift, givetvis då med något högre nivåer än vid fakturabelåning. Kreditgivaren kan då också vara skyldig att redovisa skillnaden mellan kreditbeloppet och fordringens belopp, d(cid:0)v(cid:0)s i detta fall de 20(cid:0)%, till fakturafordringsägaren. Denna redovisningsskyldighet är atypisk för den gängse bilden av köp. I köpbegreppet ligger en tolkning om att kreditgivaren får behålla överskottet som vinst.s. 9

42.Det skall här anmärkas att det finns en mängd varianter av avtalskonstruktioner som ges i branschen ges olika benämningar. En viktig anledning till de olika benämningarna är att de används i säljstrategier. Namnen profilerar produkterna och lyfter fram de respektive fördelarna med de olika konstruktionerna. I det följande kommer jag inte att använda benämningar som fakturaköp och fakturakredit i någon större utsträckning. Även om de givetvis kan ges olika rättsverkningar i flera avseenden är de principiellt tämligen lika, vilket jag kommer att redogöra för i avsn 4.5.3. Termen factoring som en benämning på löpande omsättning av en mängd fakturor är däremot användbar i denna framställning.s. 9

43.När det gäller rätten att inkassera betalning från kunderna har kreditgivaren rätt till denna så länge factoringförhållandet pågår och ny kredit beviljas. Det är en eftersträvad effekt av factoringavtalet att kreditgivaren, som vanligtvis är ett professionellt kreditbolag, skall utföra den tjänst som ett inkasserande innebär.s. 9

44.111s. 9

4.2.3Företagshypotek

1.För den tredje formen av säkerhet är en karaktäristisk egenskap att pant-s. 10

2.sättarens relation till sekundogäldenären i princip inte alls påverkas.s. 10

3.Sekundogäldenären behöver inte ta notis om säkerhetsupplåtelsen ochs. 10

4.fortsätter att betala till pantsättaren. Säkerheten kan endast göras gäl-s. 10

5.lande vid konkurs eller då annan fordringsägare begär att säkerhetens. 10

6.skall tas i anspråk för dennes rätt. Panthavaren får ingen rådighet övers. 10

7.fakturafordringarna som ingår och pantsättaren har t(cid:0)o(cid:0)m rätt att förfogas. 10

8.över dem genom överlåtelse eller pantsättning till annan. Den form dets. 10

9.handlar om är företagshypotek.s. 10

10.Företagshypoteket är inte exklusivt för fakturafordringar utan avsers. 10

11.all lös egendom som ingår i en näringsidkares verksamhet med undantags. 10

12.för kassa- och banktillgodohavanden, värdepapper m(cid:0)m.s. 10

13.I många andra rättsordningar finns det dock former där fordringar kan stäl-s. 10

14.las som säkerhet separat i former som i övrigt ligger nära företagshypotek, ses. 10

15.t(cid:0)ex norska Panteloven kap 4. Dessa utländska förhållanden är ett skäl till atts. 10

16.företagshypotek behandlas i denna framställning. Ett annat är att register-s. 10

17.pantsystem är ett intressant jämförelseobjekt eftersom det har helt andra ef-s. 10

18.fekter än denuntiationspant och factoring.s. 10

19.När fordringarna betalas till fakturafordringsägaren upphör kreditgiva-s. 10

20.rens rätt avseende dessa. Fordringarna har då övergått till kassa- ellers. 10

21.banktillgodohavande, d(cid:0)v(cid:0)s likvida medel, och utgör därmed egendoms. 10

22.som är undantagen från kreditgivarens säkerhetsrätt.s. 10

23.Karaktäristiskt är också att huvudkrediten i ganska liten utsträcknings. 10

24.anpassas till säkerhetens storlek. Om fakturafordringsägarens kundford-s. 10

25.ringar ökar i värde ger detta inte mer kredit såvida inte parterna omför-s. 10

26.handlar.s. 10

27.Företagshypoteket bygger på ett registreringsförfarande. Det sak-s. 10

28.rättsliga skyddet uppnås dock genom överlämnande av företagshypo-s. 10

29.teksbrev.s. 10

4.2.4Kundkontovärdepapperisering

1.Utöver de tre nämnda formerna som är välbekanta i den krediträttsligas. 10

2.litteraturen skall jag också beskriva en fjärde kategori. Det handlar oms. 10

3.en sorts konstruktioner som på senare år börjat användas av några sub-s. 10

4.jekt på den svenska kreditmarknaden. De uppvisar vissa likheter meds. 10

5.factoring men huvudsyftet är inte alltid att skaffa likviditet utan kan t(cid:0)exs. 10

6.vara att påverka nyckeltal i redovisningen o likn. Vad det handlar om ärs. 10

7.112 en form av s(cid:0)k värdepapperisering som ”är en övergripande beteckning för ett förfarande där relativt homogena finansiella tillgångar ompaketeras och säljs vidare som värdepapper till investerare.” Den ”relativt homogena tillgång” som är intressant i detta arbete är de existerande och framtida fordringar som ett företag kan ha mot kunder till vilka man under en längre tid kommer att sälja under sådana former att det någorlunda går att förutse fordringsflödet. I vissa fall kan uppläggen omfatta alla fakturafordringsägarens kundfordringar. Företeelsen kan kallas värdepapperisering av kundfordringar eller kundkontovärdepapperisering. Eftersom värdepapperisering är en konstruktion från USA och konstruktionerna hittills varit gränsöverskridande är det dock vanligt att istället tala om ”securitisation” och i det här fallet om ”securitisation of accounts receivables”.s. 10

8.Aktörerna i de aktuella uppläggen är stora företag på börsnivå. Detta beror dels på att transaktionskostnaderna för dessa konstruktioner är så höga att det krävs en viss storlek för att nå lönsamhet, dels på att investerarna som övertar en del av kreditriskerna vill begränsa dessa. Typiskt sett är därför både fakturafordringsägaren och fakturagäldenärerna stora företag.s. 11

9.Konstruktionerna uppvisar som sagt likheter med factoring. Första ledet består i att fakturafordringsägaren omsätter de existerande och framtida fakturafordringarna till ett s(cid:0)k specialföretag som inte bedriver någon annan verksamhet. Uppläggen kan sedan variera. En variant är att fakturagäldenären denuntieras om transaktionen och betalar till specialföretaget som avräknar beloppet från huvudkrediten. I denna del ligger en sådan lösning mycket nära factoring. Emellertid försöker man i vissa upplägg tillgodose fakturafordringsägarens intresse av att disponera fakturagäldenärens betalningar såsom inflytande likvider. En variant är då att specialföretaget som mottagit betalningarna vidarebefordrar dem till fakturafordringsägaren. Betalning av huvudkrediten görs då istället vid vissa avräkningstillfällen och upplägget innebär liten påverkan på likviditetsinflödet i förhållande till vad fakturafordringsägaren skulle fått utan upplägget. Man kan också tänka sig upplägg där fakturagäldenären inte alls informeras om omsättningen. Specialföretagets säkerhet består då i möjligheten att genomföra denuntiation när så anses nödvändigt m(cid:0)h(cid:0)t kreditriskerna.s. 11

10.Det andra ledet i de aktuella uppläggen är värdepapperiseringsdelen. Specialföretaget är ett subjekt som skapats för att förvärva fordringarna.s. 11

11.113s. 11

12.Eftersom specialföretaget är renodlat och har ett lågt risktagande får dets. 12

13.mycket god kreditrating och kan därmed till låga räntor låna upp dets. 12

14.huvudkreditbelopp som fakturafordringsägaren får. Upplåningen gårs. 12

15.till så att investerare förvärvar värdepapper som representerar deras rätts. 12

16.till avkastning. För att begränsa investerarnas risktagande brukar faktu-s. 12

17.rafordringsägaren själv förpliktigas att teckna en andel av värdepapprens. 12

18.och typiskt sett då de sämsta av dem.s. 12

19.Bakom specialföretaget står ett kreditinstitut. Kreditinstitutets för-s. 12

20.tjänst kan bestå i förmedlandet av värdepapper och del i avkastningen.s. 12

21.På grund av de kapitalskyddsregler som stadgas i lagen om finansie-s. 12

22.ringsverksamhet är specialföretaget ett utländskt subjekt som i princips. 12

23.saknar andra ägarintressen än investerarnas intresse av avkastning. Is. 12

24.praktiken har man ofta använt subjekt på Jersey. Vid den kundkontovär-s. 12

25.depapperisering som förekommit hittills förefaller emellertid även kre-s. 12

26.ditinstituten ha varit utländska.s. 12

27.De svenska reglerna har i juni 2001 ändrats för att underlätta värdepapperi-s. 12

28.sering i Sverige. Det är emellertid en oklar rättsfråga om de lättnader i ka-s. 12

29.pitalskyddskraven som genomfördes omfattar kundkontovärdepapperisering.s. 12

30.Begränsningen till att specialföretaget får förvärva fordringar vid ”enstakas. 12

31.tillfällen” utesluter antagligen kundkontovärdepapperisering, se lagen om fi-s. 12

32.nansieringsverksamhet 1:3 p 11.s. 12

33.Det skall vidare nämnas att det utöver de nämnda aktörerna också kans. 12

34.finnas kreditinstitut som valutasäkrar eller förmedlar valutasäkring av des. 12

35.aktuella uppläggen genom s(cid:0)k ”swap”. Jag kommer emellertid inte att vidares. 12

36.beröra dessa delar i den här framställningen.s. 12

4.3Klassificeringsproceduren - begreppens

styrka och svaghet

1.Nyttan av de ovan beskrivna mer gemensamma eller vedertagna begrep-s. 12

2.pen är främst att de underlättar kommunikationen. De juridiska begrep-s. 12

3.pen kan beskrivas som verktyg för att kommunicera och nå framgång vids. 12

4.lösning av vissa frågor i samhället, jfr avsn 2.5 och 3.5.s. 12

5.En bild för just de här aktuella begreppen utgår från att civilrättens. 12

6.har en struktur bestående av ett antal avtalstyper. Varje avtalstyp kopplass. 12

7.samman med en viss uppsättning rättsföljder. Ställd inför ett visst pro-s. 12

8.blem blir uppgiften att klassificera förhållandet som en viss avtalstyps. 12

9.114 varpå rättsföljderna blir mer eller mindre givna. Eftersom klassificeringen görs utifrån vissa begränsade karaktäristika innebär den ett praktiskt förhållningssätt. Processen är snabb och innebär ett betydande mått av förutsebarhet. Det är också juridikens funktion att åstadkomma förenkling.s. 12

10.Som nämnts finns det dock en fara i att begreppen och den juridiska förenklingsprocessen i alltför hög grad låter bli att beakta de intressen som ligger bakom en konflikt. Resultatet blir otillfredsställande när avtalstypologin och klassificeringsprocessen inte passar för den intresseavvägning som det handlar om. Med liknelsen att de juridiska begreppen utgör verktyg kan man tala om att vissa problem kräver särskilda verktyg. Om målet är att bygga något för ett särskilt behov kan det ibland vara effektivt att först skapa ett särskilt verktyg. I andra fall får gamla verktyg duga, men då användas tillsammans och med tålamodsprövande omsorg. I ytterligare andra fall är lösningen kanske att använda helt andra resurser för att tillfredsställa intressena.s. 13

11.Det sagda kan också uttryckas som att det är viktigt att komma ihåg att be-s. 13

12.grepp som fordran, rättighet och förpliktelse är termer ”utan direkt motsva-s. 13

13.righet i verkligheten men med en viktig främst teknisk funktion att knytas. 13

14.samman olika komplex av rättsregler, nästan oumbärlig för beskrivningens. 13

15.och systematiseringen av rättsreglerna. – Likväl lever sannolikt mycket kvars. 13

16.av substanstänkandet, vilket kan tänkas ibland påverka lösningen av olikas. 13

17.frågor.” Att temat om begreppens betydelse är särskilt intressant för kreditsäkerhet i fakturafordringar har bl(cid:0)a att göra med vissa karaktäristika hos objektet, eller m(cid:0)a(cid:0)o verktyget, fakturafordringar. Frågan om begreppens betydelse yttrar sig framför allt i svårigheter att klassificera vissa avtal som kreditavtal med säkerhet eller som bara kreditavtal. Det kan också vara problematiskt att klassificera ett avtal som säkerhetsavtal eller överlåtelseavtal. Av bl(cid:0)a dessa skäl finns det anledning att titta närmare på olika karaktäristika hos omsättningsobjektet, eller m(cid:0)a(cid:0)o verktyget och begreppet, fakturafordringar. En genomgång av dessa karaktäristika ger samtidigt en introduktion till rättsområdet och den fortsatta framställningen.s. 13

18.115s. 13

4.4Fakturafordringars karaktäristika – ett

urval

1.Som nämnts i inledningen i kapitel 1 avser jag med fakturafordringars. 14

2.sådana vanliga enkla penningfordringar som uppstår i näringsverksam-s. 14

3.het och där betalningsanmaning görs genom faktura. Syftet med atts. 14

4.använda termen fakturafordran är bara att peka på att jag främst hafts. 14

5.vissa förhållanden för ögonen. Det är inte fråga om någon skarp av-s. 14

6.gränsning i förhållande till andra enkla fordringar. Ett sätt att beskrivas. 14

7.vad jag avser med fakturafordringar är att relatera till andra förekom-s. 14

8.mande fordringsbegrepp. Jag skall därför utveckla den nyssnämndas. 14

9.beskrivningen med en illustration som får ange några enkla karaktäristi-s. 14

10.ka.s. 14

11.NäringsidkarfordranPrivat fordrans. 14

12.NaturafordranPenningfordrans. 14

13.Enkel fordranLöpande fordrans. 14

14.Kortfristig fordranLångfristig fordrans. 14

15.Villkorad fordranOvillkorad fordrans. 14

16.Intjänad fordranFramtida fordrans. 14

17.AvkastningsfordranKöpeskillings/tjänstefordrans. 14

18.Förmånsberättigad f.Oprioriterad fordrans. 14

19.Vad som är centralt i detta avsnitt är emellertid de egenskaper hos fak-s. 14

20.turafordringar som gör företeelsen kreditsäkerhet i sådana fordringar tills. 14

21.en speciell form av kreditsäkerhet. Det är dessa karaktäristika som be-s. 14

22.skrivs i det följande.s. 14

4.4.1Fordringsobjektets ekonomiska värden

1.Det finns egenskaper hos fordringar som gör att det kan vara svårt atts. 14

2.dra gränser mellan avtalsformerna säkerhet och överlåtelse. Att fordrans. 14

3.avser icke individuellt bestämd egendom är en sådan egenskap. I den härs. 14

4.framställningen handlar det om krav på pengar och därför vanligen oms. 14

5.krav på generiskt bestämd fungibel egendom. En annan egenskap ärs. 14

6.116 att fordringar till sin natur är sådana att de upphör att existera. När fordringar upphör genom t(cid:0)ex betalning till borgenären utsläcks fordran. 4.4.1.1Bytesvärdet dominerande Eftersom fordringar avser generiskt bestämd egendom och till sin natur är sådana att de upphör att existera, saknar fordringar ofta värde utöver bytesvärdet. Detta skiljer penningfordran från andra typer av rättigheter, och framför allt då rättigheter till saker, vilka kan ha ett betydande affektionsvärde. Andra rättigheter kan också ha ett särskilt värde, ett bruksvärde, i kombination med andra rättigheter som rättighetshavaren har. En penningfordran har däremot ofta lika stort värde för vem som än innehar den.s. 14

7.En annan aspekt är att bytesvärdet är relativt värdebeständigt mot värdeökningar. För fakturafordringar som omsätts är fordringsbeloppet typiskt sett konstant fram till betalning. Fakturafordringar används i liten mån för placeringar mot förväntad värdeökning.s. 15

8.Härmed inte sagt att värdeökningar är omöjliga. Viktigast är kanske att ens. 15

9.fordran kan öka i värde efter att den en gång belastats av att sekundogälde-s. 15

10.närens befunnit sig i en svacka. Man kan också tänka sig just placering i dens. 15

11.mån man fakturafordran förväntas ge ränteavkastning, vilket främst dås. 15

12.handlar om dröjsmålsränta. Det är också tänkbart att fakturafordringars. 15

13.skulle användas som objekt för valutaspekulation. Den som räknar med ens. 15

14.uppgång i en viss valuta förvärvar då fakturafordringar som gäller den valu-s. 15

15.tan. Kombinationen av att fordran ofta saknar andra värden än bytesvärde och att de upphör att existera innebär att pantsättarens syfte med en pantsättning blir mer överlåtelselikt än vid det typiska fallet av pant. I typfallet har pantsättaren syftet att utnyttja egendomens bytesvärde utan att oåterkalleligen omvandla detta värde. Vid pant i fordran är pantsättarens syfte bara att tidigarelägga en ofrånkomlig omvandling av egendomens bytesvärde.s. 15

__

1.117s. 15

2.4.4.1.2Särskilda värden förekommer i undantagsfalls. 16

3.Fordringar kan i vissa fall ha andra värden än bytesvärde. Jag har valt atts. 16

4.kalla dessa för särskilda värden. Ett sådant värde består i att en borgenärs. 16

5.som står i skuld till gäldenären genom kvittning kan få ut mer av ens. 16

6.fordran om gäldenären går i konkurs eller om fordran preskriberats. Jags. 16

7.kallar detta värde för särskilt kvittningsvärde. Eftersom man inte kans. 16

8.förvärva en fordran för att kvitta med när konkurs eller preskription väls. 16

9.inträtt måste man vara förutseende för att kunna utnyttja detta värde.s. 16

10.Ett annat särskilt värde hos en enkel fordran kan vara att borgenären hars. 16