Just denna formulering har använts av hovrättsdomaren Nilsson i NJA 1995 s 157, men det handlar alltså bara om ett exempel.
Hänvisas från p. 36 (s. 11)
1.Flera beskrivningar av avtalsfrihetsbegreppet och relativiteten i dettas. 9
2.begrepp pekar på begreppets intressekaraktär. Med den terminologi jags. 9
3.redogjort för i avsn 2.3.2 kan man tala om att avtalsfriheten närmast ärs. 9
4.ett värde, eller i vart fall pendlar mellan främst värdekategorin ochs. 9
5.normkategorin. I inte minst den juridiska argumentationen förekommers. 9
6.det nämligen att avtalsfriheten hävdas som en överordnad norm. Ens. 9
7.norm med innebörden att allt som inte är förbjudet är tillåtet. Dets. 9
8.finns här anledning att reflektera över detta förhållningssätt.s. 9
9.Den viktigaste förklaringen till att avtalsfriheten hävdas som norm ärs. 9
10.antagligen att det har stor ideologisk betydelse att framställa avtalsfri-s. 9
11.heten, äganderätten och näringsfriheten som ”rättigheter”. Man tordes. 9
12.inte kunna tala om ett marknadsekonomiskt system om inte statsmaktens. 9
13.på något sätt skyddar dessa friheter. I första hand är det då frihet i för-s. 9
14.hållandet mellan staten och de enskilda som är aktuell. Det är dennas. 9
15.betydelse av avtalsfriheten som först hävdas och som var särskilt bety-s. 9
16.delsefull vid tiden för övergången från merkantilism till marknadseko-s. 9
17.nomi.s. 9
18.Förklaringen till att avtalsfriheten hävdas som överordnad norm ärs. 9
19.antagligen i hög grad också ideologiskt betingad. Emellertid är justs. 9
20.denna överordnade status mer problematisk. Genom att hävda att allts. 9
21.98 som inte är förbjudet är tillåtet, hävdas en prioritering i förhållande till andra intressen och denna prioritering inkluderar intressen som andra enskilda har. När avtalsfriheten hävdas som överordnad norm hävdas den alltså inte bara gentemot staten, utan också mellan de enskilda.s. 9
22.I föregående avsnitt har antytts några av de tankar som framförts om att avtalsfriheten inte kan vara en rättighet för alla subjekt samtidigt. Utan en plikt att ingå vissa avtal och avstå från andra, blir den faktiska avtalsfriheten för en del subjekt snart inskränkt av avtal som andra ingått. När avtalsfriheten på detta sätt hävdas som norm, inte gentemot staten, utan mellan de enskilda, hamnar man därför i ett dilemma. Det blir inte en frihet för alla som hävdas, utan en frihet för vissa.s. 10
23.Skillnaden mellan vad som kallas den negativa sidan av frihetsbegreppet, i meningen frihet från påbud, och den positiva, blir aktuell redan tidigt i liberalismen. Den positiva sidan av frihetsbegreppet utvecklas därför med tankar på de reella möjligheterna för varje individ, något som kan kräva påbud. Statsmakten skall då garantera en viss balans mellan samhällsklasserna, så att varje individ tillförsäkras möjligheter. Detta leder till att frihetsbegreppet kommer att uttryckas som att var och en kan göra vad han vill, om det inte inkräktar på andra människors valmöjligheter.s. 10
24.Ett sätt att i rättsligt hänseende beskriva och lösa det nämnda dilemmat är att hävda avtalsfrihetens intressekaraktär. Avtalsfriheten lämpar sig inte som norm på det horisontella planet, mellan de enskilda. Däremot är det ändamålsenligt att i en marknadsekonomi låta avtalsfriheten, äganderätten och näringsfriheten utgöra rättsliga utgångspunkter på rättssystemnivå, d(cid:0)v(cid:0)s en annan nivå än rättsordningsnivån dit normerna hänförs. Friheterna utgör då intressen eller värden som skall vägas mot andra vid tillämpningen av normer på rättsordningsnivån. När dessa avvägningar görs i rättsligt beslutsfattande bildas nya normer på rättsordningsnivån. Avtalsfriheten i sig bildar dock inte en norm, utan kvarstår som ett värde. Härigenom blir det tydligt att avtalsfriheten ständigt måste vägas mot andra intressen. Man kan också tala om en ”avtalsrättslig paradox” i det att partsautonomin måste sättas åt sidan genom tvingande regler för att kunna upprätthållas.s. 10
25.Den nämnda beskrivningen kan också tjäna som förklaringsmodell för hur avtalsfriheten kommit att hävdas som en överordnad norm. Des. 10
26.99s. 10
27.normer som kan och har beskrivits som undantag från avtalsfriheten, hars. 11
28.tagits till intäkt för att även avtalsfriheten skall hänföras till normerna.s. 11
29.Avtalsfriheten blir då en huvudregel, med de implikationer det begrep-s. 11
30.pet medför. ”Det är således väsentligt att ha klart för sig att en legals. 11
31.begränsning av en frihet inte samtidigt med automatik innebär att fri-s. 11
32.heten görs till en horisontellt relaterad rättighet.”s. 11
33.För att i ett avseende illustrera problematiken skall här pekas på ett före-s. 11
34.kommande sätt att formulera sig:s. 11
35.”Inledningsvis kan konstateras att det inte finns något hinder mot att över-s. 11
36.låta icke förfallna hyror ...”s. 11
37.Denna formulering och detta sätt att välja utgångspunkt för tankarna,s. 11
38.skall jämföras med:s. 11
39.”Inledningsvis kan hävdas att intresset av att kunna överlåta icke förfallnas. 11
40.hyror är ett starkt intresse. ...”s. 11