1.En utgångspunkt för ARN:s verksamhet synes i vart fall för närvarande vara att svensk rätt tillämpas om behörighet finnes.580 Behöver en utländsk rättsordning tillämpas kan ARN avvisa ärendet. Avvisning kan ske om det befaras att en rekommendation kommer att bli verknings148 lös.581 De problem som är förknippade med de ovan beskrivna lagvalsreglerna aktualiseras alltså inte vid ARN.582 Att nämndprövningen inte ansetts ge utrymme för tillämpning av annan rätt än svensk kan föranleda diskussion och kritik. Sverige har anmält ARN som det svenska tvistelösande organ som uppfyller de principer som anges i Europeiska kommissionens rekommendation om lösning av konsumenttvister utanför domstol (257/98/EG).583 Rekommendationen avser att stärka konsumentskyddet genom att lägga fast principer för hur medlemsstaternas alternativa konfliktlösningsorgan handlägger konsumenttvister.584 I rekommendation anbefalls som redan nämnts i avsnitt 3.2.1 berörda organ att följa principer om opartiskhet (p. 1)585, öppenhet (p. II)586, respekt för den kontradiktoriska principen (p. III)587, effektivitet (p. IV)588, lagenlighet (p. V), obundenhet (p. VI)589s. 63
2.149 och juridisk representation (p. VII)590. De alternativa tvistelösningsorgan som av deltagarstaterna meddelats uppfylla dessa principer publiceras på Europeiska kommissionens webbsida.591s. 64
3.Av rekommendationens princip om lagenlighet i p. V framgår att beslut inte får fattas i strid med artikel 5 i Romkonventionen. Beslut får alltså inte innebära att konsumenten berövas det skydd som hon skulle ha enligt tvingande regler i lagen i sitt hemvistland. Detta betyder att det finns en klar skyldighet för ARN att i sin handläggning beakta lagvalsregeln i artikel 5, även i de fall där den utpekar en utländsk rättsordning som tillämplig. I än större utsträckning bör detta gälla de direktivbaserade lagvalsreglema, då dessa gemenskapsrättsliga regler inte bara avser att skydda konsumenter, utan även syftar till att etablera en funktionsduglig inre europeisk marknad.s. 65
4.Visserligen handlar det om att följa en princip som finns i en rekommendation som enligt artikel 189 i Romfördraget inte är bindande för medlemsstaterna. I och med att Sverige har anmält ARN som det tvistelösande organ som uppfyller samtliga rekommendationens principer måste vi emellertid på avtalsrättslig grund frivilligt anses ha åtagit oss att följa principerna och är därför bundna av dem. Att handläggningstiderna blir längre och att kostnaderna ökar på grund av att utländsk rätt kan behöva tillämpas är inte tillräckliga skäl för att artikel 5 avsiktligt skall kunna förbigås. Sådana överväganden borde ha beaktats innan Sverige anmälde ARN som det svenska tvistelösande organet inom EEJ-Net. Det kan inte anses vara acceptabelt att andra EU-staters konsumenter inte får sina intressen tillgodosedda genom artikel 5 om svensk lag ger konsumenten en lägre skyddsnivå än rättsordningen i konsumentens hemvistland.s. 65
Vem slår vakt om tillämpningen av lagvalsregler?
1.3.3.3.1 Exempel En konsument med hemvist i Storbritannien har under en semesterresa i Sverige lämnat in sin bil för lackeringsarbeten vid en bilverkstad i Göteborg. Under arbetet uppstår vissa skador på bilen. Konsumenten väcker talan mot bilverkstaden vid svensk domstol med yrkande om ersättning. I domen bifalls konsumentens ersättningsyrkande. Varken parterna eller domstolen har uppmärksammat lagvalsfrågan.s. 65
2.Exemplet får belysa det problem som skall behandlas i detta avsnitt: skall en myndighet självmant utan yrkande av part - dvs. ex officio - 150 tillämpa lagvalsregler eller skall det lämnas åt parterna att avgöra huruvida lagvalsfrågan skall föras på tal eller inte? I dagsläget synes frågan bara ha relevans vid allmänna domstolar. Såsom har framkommit ovan tillämpar för närvarande inte ARN annat än svensk rätt. Lagvalsreglers processuella behandling i ARN:s handläggningen saknar således betydelse. 3.3.3.2 Parterna förfogar över lagvalsreglema I en del länder tillämpas lagvalsregler och utländsk rätt bara som en följd av parts yrkande.592 Detta är naturligtvis en fråga som är komplicerad och som kan dyka upp vid olika tidpunkter. Nedan förutsätts dock att en svensk domstol har funnit sig behörig. Vid svenska domstolar förefaller en förutsättning för tillämpningen av lagvalsregler och utländsk rätt i avtalsrättsliga utlandsanknutna tvister vara en parts begäran.593 Av avgörande betydelse i sammanhanget är att avtalsrättsliga konsumenttvister enligt svensk internrättslig klassificering tillhör dispositiva tvistemål där förlikning om saken är tillåten.594 Enligt 17 kap. 3 § 2 st. RB får dom i dispositiva tvistemål inte grundas på en omständighet som inte har åberopats av en part till grund för talan (dispositionsprincipen).595 Stadgandet har förklarats vara tillämpligt även i utlandsanknutna mål och har ansetts innebära att den part som vill förlita sig på det skydd som tillhandahålls i en lagvalsregel måste påyrka detta.596 För domstolen fastställer bestämmelsen vilka rättsfakta som domen kan grundas på. För en konsument som part i en rättstvist innebär lagrummet en uppmaning om att hon på ett visst sätt måste vara verksam i processen. Annars kan hon förlora ett kanske väsentligt skydd som ges av en lagvalsregel. En domstol synes således inte själv efterforska om det finns utlandsanknutna omständigheter som kan aktualisera tillämp-s. 65
3.151 ning av lagvalsregler.597 Något annorlunda förefaller saken förhålla sig i behörighetsfrågan enligt NJA 1999 s. 660.598s. 66
4.När det gäller lagvalsfrågan, som aktualiseras efter det att domstolen funnit sig behörig, är det osäkert vilka slutsatser som kan dras av det rättsfallet. Existensen av en utlandsanknytning som ger tvisten dess internationellt privaträttsliga karaktär, t.ex. ett utländskt hemvist, brukar framgå av de handlingar som inges till domstolen. När lagvalsfrågan inte har förts på tal av den part som kan ha något att vinna på tillämpningen av en lagvalsregel, och av den utpekade utländska rättsordningen, synes utgångspunkten vara att svensk rätt tillämpas.599 Framgår det av de handlingar som ingivits till domstolen att villkor föreligger för att tillämpa den för vissa konsumentavtal skräddarsydda lagvalsregeln i artikel 5 Romkonventionen eller någon av de direktivbaserade lagvalsreglema bör rättens ordförande göra bruk av sin materiella processledning och fråga parten, huruvida hon avsett att åberopa omständigheten som rättsfaktum.600 Skulle däremot domstolen i ett dylikt fall tillämpa en lagvalsregel ex officio på grund av vad som framgår av processmaterialet utan att förbereda partema på det kan det komma som en överraskning för dem.s. 67
5.Har det fastställts att en utländsk lag skall tillämpas anses det vara en lämp-s. 67
6.lighetsfråga att avgöra vem som skall inhämta utredning om den utländskas. 67
7.rättsordningen.601 Antingen kan domstolen själv ombesörja utredningen,s. 67
8.t.ex. genom att inhämta ett yttrande från UD, eller så anmodar den en parts. 67
9.att skaffa fram upplysningen.602 Härvidlag bör betydelse tillerkännas vems. 67
10.som enklast och till lägsta kostnad kan skaffa fram nödvändiga upplysning-s. 67
11.ar.603 Den part som har sämst förutsättningar bör rimligtvis inte åläggas dettas. 67
12.ansvar. 152 Lämpligheten av att låta parterna förfoga över lagvalsreglers tillämplighet får en särskild betydelse när det finns sådana svenska lagvalsregler som har utformats för att tillgodose en svagare parts intressen. En praktisk fördel med en partsaktiv ordning är att den är okomplicerad. Varken domstolen eller parterna behöver bekymra sig om lagvalsregler och de problem som dessa kan ge upphov till. På så vis undviks jämförelser mellan olika rättsordningars tvingande regler, som t.ex. förutsätts enligt artikel 5.2 i Romkonventionen.604 Man slipper med andra ord det extra led i processen som består i att ta ställning till tillämplig lag. Processen blir inte förlängd eller innebär ökade kostnader. Vill en part stödja sig på en lagvalsregel är hon fri att åberopa den och den utländska lag den utpekar.605 Det måste anses att parternas rätt att bestämma över lagvalsreglers tilllämplighet är nära knuten till partsautonomin. Enligt artikel 3 i Romkonventionen kan parterna ändra sitt val av avtalsstatut även efter att processen inletts. Om parterna under processen kan träffa överenskommelser om tillämplig lag är steget inte långt till att tolka partemas tystnad i lagvalsfrågan så att partema har avtalat om tillämpning av forumlandets lag.606 För en konsument som har hamnat i en gränsöverskridande tvist kan dock den beskrivna inställningen bli betungande. Såväl artikel 5 i Romkonventionen som de direktivbaserade lagvalsreglema i 13 § lagen (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden, 18 § lagen (1997:218) konsumentskydd vid avtal om tidsdelat boende, 23 § lagen (2000:274) om konsumentskydd vid distansavtal och hemförsäljningsavtal som den föreslagna regeln i 48 § konsumentköplagen (1990:932) förutsätter att en jämförelse behöver göras mellan den partsvalda lagen och den annars tillämpliga lagen för att utröna om en konsument har blivit berövad ett visst skydd. Känner konsumenten inte till innehållet i båda de aktuellas. 67
13.153 rättsordningarna vet hon inte när hon har blivit berövad skyddet. Om konsumenten av okunnighet varken känner till att det finns särskildas. 68
14.skyddande lagvalsregler eller att de måste åberopas kan konsumenten gå miste om skyddet. Lagvalsreglema får då inte avsedd verkan.607 3.3.3.3 Materiell processledning Den i svensk processrätt intagna ståndpunkten om att det krävs ett partsyrkande för att en lagvalsregel skall tillämpas i dispositiva tvistemål anses mildras av ett krav på aktiv materiell processledning från domstolens sida.608 Under förberedelsen av ett tvistemål kan rätten genom frågor och påpekanden försöka avhjälpa tvetydigheter och ofullständigheter i uttalanden som partema gör, för att klarlägga och avgränsa vad tvisten avser.609 Om det råder minsta tvivel om lagvalsfrågan är det önskvärt att domstolen genast uppmärksammar partema på lagvalsfrågan och anmodar dem att ta ställning till saken.s. 69
15.Att ett mål rör ett rättsområde där tvingande lagstiftning och lagvalsregler gäller till förmån för ena parten bör betyda att domaren har starka skäl att fråga sig om ett uteblivet åberopande verkligen är i överensstämmelse med den partens vilja.610 Å ena sidan måste domaren göra en avvägning mellan den svagare partens intressen av att få ut så mycket som möjligt av rättegången och å andra sidan hänsynen till motpartens intressen om domstolens objektivitet och opartiskhet.611s. 69
16.Lindblom anser att i mål som aktualiserar rättsområden med tvingande lagstiftning bör den materiella processledningen överensstämma med ändamålen bakom den tvingande civilrättsliga lagstiftningen.612 154 Den materiella processledningen bör alltså anpassas till den genomslagskraft lagstiftaren önskat ge reglerna; bestämmelser om förfarande får inte motverka målsättningar med civilrättslig reglering.613 Den materiella processledningen bör enligt honom ske i form av ”kortfattad information om en lags innebörd i särskilt väsentliga hänseenden”.614 Det verkar närmast självklart att detta också måste gälla lagvalsregler som skyddar en svagare parts intressen.615 Särskilt i ett utlandsanknutet dispositivt tvistemål kan en aktiv materiell processledning anses vara befogad - detta har i internationellt privaträttslig doktrin redan påpekats av såväl Jänterä-Jareborg som Pålsson.616 Dessa mål är som regel komplicerade och ger upphov till svåra rättstilllämpningsfrågor som mer allmänt motiverar större aktivitet från domstolens sida.617 För en aktiv materiell processledning talar inte minst kravet på att skyddslagstiftningen får sin avsedda verkan i praktiken. Det synes meningslöst att ha skyddsregler som den svagare parten måste åberopa för att få skyddet, om konsumenten inte har kunskap om dessa skyddsregler. I internationellt privaträttsliga sammanhang kan ofta presumeras att konsumentparten saknar kunskaper i internationell privaträtt. Inte minst gäller det om parten uppträder utan ombud vilket är en förutsättning i tvister under ett visst värde. Det är emellertid inte givet att man kan dra alla konsumentmål ”över en kam”. Hur man skall se på processledning om båda parterna är företrädda av ombud är inte alls lika självklart. En alltför aktiv frågerätt från domstolens sida skulle kunna uppfattas som partisk.618 Problematikens praktiska betydelse får sin illustration i ett danskt avgörande.619 En person (studenten), med hemvist i Danmark, anmälde sig skriftligen till en gymnastiklärarkurs hos en näringsidkare i Tyskland. Studenten deltog emellertid inte i kursen och betalade inte heller inskrivningsavgifter. Den tyska näringsidkaren stämde studenten vid dansk domstol. Parterna, båda representerade av juridiskt ombud, var eniga om att uppfyllelsen av avtalet i brist på överenskommelse om saken hade sin närmaste anknytning till Tyskland och att tysk rätt skulle tillämpas enligt artikel 4s. 69
17.155 Romkonventionen. Däremot var partema oeniga om avtalets giltighet.620s. 70
18.Det framgår inte av domskälen om några omständigheter förelåg som skulle aktualisera tillämpningen av artikel 5 Romkonventionen, t.ex. om näringsidkaren annonserat om kursen i en dansk tidning och studenten på grundval härav nappat på erbjudandet i Danmark. Det framgår inte heller om partema varit uppmärksammade på omständigheter av relevans för tillämpningen av artikel 5 Romkonventionen. I alla händelser hade svaranden inte gjort gällande att tvisten i sin helhet skulle prövas enligt dansk lag enligt artikel 5.3 Romkonventionen. Den danska domstolen verkar inte heller ha fört saken på tal, utan partemas yrkanden bestämde processens ram.s. 71
19.Avgörandet förefaller spegla vad som har anförts i dansk internationellt privaträttslig doktrin: en domstol bör inte på eget initiativ ta upp lagvalsfrågan.621 Det är endast undantagsvis som en dansk domstol har ansetts böra vara skyldig att ta upp lagvalsfrågan i en process där målet är dispositivt och förlikning om saken är tillåten. Det har t.ex. ansetts gälla i situationer där ena parten saknar juridiskt ombud och står risken att förlora ett mål på grund av okunskap om lagvalsregler.622s. 71
20.Jag håller det inte för osannolikt att en svensk domstol i en motsvarande situation skulle kunna förhålla sig jämförelsevis passiv om båda partema är företrädda av juridiskt skolade ombud. 3.3.3.4 Ex officio-tillämpning av lagvalsregler Flera tungt vägande skäl kan anses stödja uppfattningen att en domstol självmant, dvs. utan partsyrkande, bör tillämpa EG-rättsliga lagvalsregler.623 Domstolar i EU-medlemsstatema är förpliktade att tillämpa EG-rättsliga regler under samma förutsättningar.624 Enhetliga domar (in156 temationell beslutsharmoni) och förutsebarhet i lagvalsfrågan kan inte garanteras om lagvalsregler tillämpas under olika förutsättningar i varje medlemsstat.625 De EG-rättsliga lagvalsreglema syftar dels till att säkra en konsuments rättsliga ställning i gränsöverskridande fall, dels till att på ett mer övergripande sätt underlätta den inre marknadens funktionsduglighet och samfärdsel över gränserna.626 Tillämpar nationella domstolar EG-rättsliga lagvalsregler med ett konsumentskyddsändamål under olika förutsättningar kan konsumenters förtroende för den inre marknaden komma att vackla, eftersom de då inte i praktiken är garanterad det skydd som föreskrivs i lagvalsregler. Som en följd härav kan konsumenter avstå från att ge sig in i gränsöverskridande transaktioner. En sådan situation vore till fara för en fördjupad europeisk integration och en direkt motsättning till artikel 61 i Romfördraget som förutser ett område av ”frihet, rörlighet och rättvisa”. Vidare kan EG-rättsliga lagvalsregler själva anses stödja en ex officiotillämpning. Det framgår av artikel 5 Romkonventionen att partemas val av tillämplig lag inte skall medföra att en konsument berövas det skydd som tillförsäkras vederbörande enligt tvingande regler i lagen i hemvistlandet. Denna formulering kan uppfattas som en anmaning till domstol, och inte en regel som partema själva förfogar över efter eget gottfinnande.627 Nackdelen med en ex officio-tillämpning av gemenskapsrättsliga lagvalsregler är att tillämpningen gör en åtskillnad mellan svenska lagvalsregler av EG-rättsligt ursprung och andra svenska lagvalsregler. Det finns inte mig veterligt svensk rättspraxis som skulle tyda på att lagvalsregler som har sin grund i EG-rätten intar en särställning. Tilläggas bör vidare att lösningen kan innebära dyra och tidskrävande utredningar om innehållet i en utländsk rättsordning som i småmål svårligen kan motiveras processekonomiskt. Godtas en ökad officialverksamhet beträffande det internationellt privaträttsliga konsumentskyddet finns en risk att lagvalsfrågan kan komma att avgöras till förmån för forumlandets lag, i vart fall där lagvalsregler förutsätter en avvägning mellan regler i olika länder innan tillämpliga regler kan identifieras. Det är enklare att tillämpa det egna landets lag än en främmande rättsordning.628s. 71
21.157s. 72