Inledning
1.För ett aktiebolag kan förluster uppkomma vid en mängd olika transaktioner. En tillgång kan säljas till en icke närstående köpare till ett pris som understi ger det skattemässiga värdet varvid en förlust uppkommer. I normala fall är förlusten avdragsgill enligt de vanliga reglerna. I vissa fall är dock inte för lusten avdragsgill trots att ett marknadsmässigt pris betingats. Det kan exem pelvis vara fråga om att försäljning skett till ett närstående företag. I dessa fall kan det bland annat bli fråga om tillämpning av förlustregeln i 25 kapitlet IL. Jag har behandlat förlustregeln i avsnitt 7.6. Ett annat i praktiken betydelse fullt fall där avyttring ägt rum till marknadspris men där särregler gäller för behandlingen av förluster är vid avyttring av kapitalplaceringsaktier, den så kallade fållan, 48 kap. 26 § IL. Ett konstlat sätt att skapa en kapitalförlust är att sälja tillgångar till underpris. Bestämmelserna i 44 kap. 24-25 §§ IL kan i detta fall bli tillämpliga. De be handlas inte vidare här. Frågor om rätten att dra av underskott enligt bestämmelserna i 40 kapitlet IL är huvudsakligen av annan karaktär. De rör nämligen möjligheten att utnyttja ett års underskott vid ett senare års taxering. Även om ett sådant underskott i och för sig kan ha sitt ursprung i en förlustavyttring av tillgångar, handlar inte underskottsreglerna om huruvida ett underskott som har sin grund i en förlustavyttring i sig är avdragsgillt utan om i vilken utsträckning ett sammanlagt underskott får dras av ett senare år. Jag har behandlat frågan i kapitel 5. I andra fall sker avyttringen till utomstående för ett marknadsmässigt veder lag. Om förlusten har sin grund i att tillgångar förts från det försålda bolaget till moderbolaget eller annat bolag inom företagsgruppen har det ansetts att förlus ten inte är verklig och avdrag har inte medgivits. Utvecklingen har skett i rätts praxis. I IL har ett försök gjorts att kodifiera rättspraxis. Det har skett i 44 kap. 23 § IL. Den lyder ”Bara verkliga förluster skall anses som kapitalförluster”. Tanken var uppenbarligen, att detta lagrum skulle återspegla den befintliga praxis som råder på området. Huruvida man lyckats kan diskuteras. Lagtexten förefaller samtidigt vara både för vid och för snäv i förhållande till praxis. Detta kapitel innehåller en behandling av denna praxis. Det problem som skall behandlas är således om ett ägarbolag, som i en eller annan form tillgodogjort sig värden från ett dotterbolag, skall reducera den no minella förlust bolaget åsamkats när dotterbolaget avyttras, med ett belopp mot svarande de överförda värdena. 20210. Förlust på dotterbolagsaktiers. 10
2.År 2År 3s. 202
3.Förvärv av Y Avyttrings. 202
4.för 1 miljonför 700.000s. 202
5.Fig. 10 a I ovanstående renodlade exempel förvärvar AB X år 1 AB Y för en miljon kronor. År 2 sker värdeöverföringar från Y till X, exempelvis genom kon cernbidrag, ur medel som fanns i Y vid förvärvet år 1. År 3 avyttras AB Y till utomstående köpare för en köpeskilling om 700 000. Frågan är om X skall medges avdrag för förlusten på 300 000.s. 202
Systematiska utgångspunkter
1.Enligt 6 kap. 3 § IL är svenska aktiebolag obegränsat skattskyldiga i Sverige. Det innebär att de är skattskyldiga för alla sina inkomster i Sverige eller ut landet, 6 kap. 4 § IL. Med andra ord är det enskilda aktiebolaget skattesubjekt och det beskattas för sin nettoinkomst som har uppkommit under inkomståret. Härigenom har vi avgränsningen till skattesubjekt, skatteobjekt och i tiden. Det innebär som utgångspunkt att varje transaktion som ett aktiebolag företar utgör en skattemässigt relevant händelse. Även transaktioner med närstående företag eller aktieägare godtas som regel.s. 202
2.10. Förlust på dotterbolagsaktier203 Med avyttring av tillgångar avses försäljning, byte och liknande överlåtelser, 44 kap. 3 § IL. Av bestämmelsen i 44 kap. 13 § IL jämfört med 44 kap. 2 § IL följer att vinst och förlustberäkningen är nominell. Som intäkt skall tas upp er sättningen för den avyttrade tillgången och avdrag medges för omkostnadsbeloppet. Med omkostnadsbeloppet avses utgifterna för anskaffning av tillgången, ökade med förbättringsutgifter, 44 kap. 13 § IL. Till omkostnadsbeloppet hän förs i aktiefallet köpeskillingen och eventuella aktieägartillskott. Om således moderbolaget gör ett kapitaltillskott till dotterbolaget kommer detta att höja moderbolagets omkostnadsbelopp. Genom höjningen av omkostnadsbeloppet ökar också den tänkbara nomi nella förlusten vid en avyttring. Det kan därför ligga i bolaget intresse att öka omkostnadsbeloppet. Det är dock inte alla överföringar till ett dotterbolag som får den effekten. Att ovillkorliga aktieägartillskott skall inräknas i omkostnads beloppet torde huvudsakligen bero på att det är frågan om beskattade medel som överförs. Någon avdragsrätt föreligger inte för moderbolaget. Däremot har inte överföring av obeskattade medel genom exempelvis koncernbidrag ansetts på verka omkostnadsbeloppet på de avyttrade aktierna. I RÅ 1990 ref. 102 (Fb), önskade Gränges Aluminium svar på denna fråga (se också RÅ 1990 not 494 Fb). Bolaget avsåg att avyttra ett dotterbolag, Pressmetall AB, och önskade öka anskaffningskostnaden dels med de koncernbidrag olika bolag lämnat Pressme tall, dels med de vinstfondsmedel som överförts till nämnda bolag. Regerings rätten framhöll att de som lämnat koncernbidrag liksom de som ursprungligen gjort avsättning till vinstfond erhållit avdrag härför. Vidare uttalade Regerings rätten att det i målet inte hade angetts att rätten till avdrag för avsättning till vinstfond inte kunnat utnyttjas eller att överföringen av vinstfondsmedel till Pressmetall föranlett beskattning hos de företag från vilka överföringen ägt rum. Regeringsrättens slutsats blev att det inte fanns någon grund för att beakta läm nade koncernbidrag eller överförda vinstfondsmedel. Även om anskaffningsvärdet på aktier som huvudregel skall ökas med ovillkorade aktieägartillskott, kan det undantagsvis finnas fall där omständigheterna är sådana att inte hela aktieägartillskottet skall beaktas. Detta skedde i RÅ 1999 not 18 (Fb) i vilken Regeringsrätten med hänsyn till de särskilda omständighe terna ansåg att ett ovillkorat aktieägartillskott skulle minskas med den utdelning som följde på aktieägartillskottet. I det fallet var utdelningen betingad av aktie ägartillskottet och framstod enligt Regeringsrätten enbart som en justering av aktieägartillskottet. Med avyttring avses inte enbart försäljning. Även byten och liknande över låtelser av tillgångar skall anses som avyttring, 44 kap. 3 § IL. Därigenom står det klart att exempelvis ett andelsbyte eller ett uppskovsgrundande andelsbyte utgör en avyttring av en tillgång och principiellt skall kapitalvinstbeskattas. Av 44 kap. 7 § IL framgår att ett aktieinnehav som upphör därför att det företag 20410. Förlust på dotterbolagsaktier som emitterat aktierna träder i likvidation också skall anses avyttrat. Avyttrings tidpunkten är här när företaget träder i likvidation. Vidare anses ett värdepapper avyttrat om det företag som gett ut det försätts i konkurs om det är ett svenskt bolag eller svensk ekonomisk förening, eller när det i andra fall är upplöst ge nom en konkurs, eller upplöses genom en fusion eller fission, 44 kap. 8 § IL. Enligt 44 kap. 8 § 3 st. IL gäller att ett värdepapper inte anses avyttrat vid såda na kvalificerade fusioner som omfattas av 37 kapitlet IL. Det är här fråga om att det övertagande företaget vid en kvalificerad fusion eller fission samtidigt äger värdepapper i det överlåtande företaget.s. 203
3.Man brukar säga att förlusten för att vara avdragsgill skall vara definitiv. Detta krav kan sägas rymma åtminstone två nyanser. För det första skall förlus ten vara definitiv genom att den är manifesterad på det sätt som ovan har be skrivits. Aktierna skall således vara avyttrade eller på annat sätt avhända. I den na del har jag i annat sammanhang hävdat att det är tillräckligt att avhändelsen är definitiv för det överlåtande aktiebolagets del, även om försäljningen har skett till ett närstående foretag. Den uppfattningen delas dock inte av alla och det finns mål på gång i den frågan. Av RÅ 1994 ref. 22 (Fb) framgår dock att en förlust på dotterbolagsaktier på grund av bolagets likvidation inte blir mindre definitiv enbart för att de tillgångar i dotterbolaget, som förorsakat förlusten, före likvidationen sålts till annat koncernbolag. Vidare framgår det av RÅ 1998 ref. 53 (Fb) att också vid en delavyttring av ett dotterbolag förlusten på den ak tiepost som faktiskt avyttrades har ansetts definitiv.s. 204
4.Den andra aspekten på kravet på definitiv förlust sammanhänger inte med själva avyttringen utan snarare med att vederlaget ännu inte är till sin fulla stor lek känt. För tillkommande köpeskillingar finns bestämmelser i 44 kap. 28 § IL av innebörd att om kapitalvinsten inte kan fastställas det år då tillgången avytt ras den kapitalvinst som uppkommer till följd av tillkommande belopp skall be skattas det år då man kan beräkna storleken av beloppet. I 44 kap. 26 § 2 st. IL anges att kapitalförlust inte skall dras som kostnad förrän det beskattningsår då förlusten är definitiv. Denna regel får läsas ihop med 44 kap. 28 § IL och inne bär att om det finns ett avtal om tillkommande köpeskilling så kan inte avdrag för en kapitalförlust medges förrän det står klart att det också efter den tillkom mande köpeskillingen kvarstår en förlust.s. 204
Identitetsfrågan
1.Frågan om avdrag för verklig förlust utvecklades i praxis huvudsakligen un der 1980-talet. Före skattereformen fanns för aktiebolag flera inkomstslag, bland andra inkomstslagen rörelse och tillfällig förvärvsverksamhet. Den praxis som utvecklades angav att om ägarbolaget valde att redovisa förlusten is. 204
2.10. Förlust på dotterbolagsaktier205 inkomstslaget tillfällig förvärvsverksamhet skedde en nominell förlustberäk ning men om förlusten redovisades i inkomstslaget rörelse blev endast den så kallade verkliga förlusten avdragsgill. De rättsfall i vilka dessa normer har ut vecklats, exempelvis RÅ 1985 1:86 och RÅ 1986 ref. 52, behandlas kort se nare. För avdragsrätt i inkomstslaget rörelse krävdes att det skulle vara fråga om näringsbetingade aktier, se 20 § 5 anv.p. ÄKL. Frågan om verklig förlust var uppe till diskussion i samband med skattere formen. I lagrådsremissen hade på förslag av utredningen (SOU 1989:31) inta gits en bestämmelse av innebörd att endast verkliga förluster vid beräkning av inkomst av kapital (24 § SIL) skulle vara avdragsgilla. Lagrådet kritiserade be stämmelsen och menade att man i inkomstslaget kapital i praxis skulle vara oförhindrad att använda de principer som tillämpas vid rörelsebeskattningen, dvs. att endast verkliga förluster är avdragsgilla. I propositionen var det före slagna lagrummet borttaget. Föredragande statsrådet tog fasta på lagrådets utta lande om möjligheten att i rättstillämpningen beakta värdeöverföringar. Han ut talade därefter ”(H)ar den avyttrade egendomen i något skede tömts på substans utan beskattningskonsekvenser kan alltså en reavinstberäkning som bygger på en jämförelse mellan försäljningspris och ursprungligt anskaffningspris behöva korrigeras för värdeöverföringen.” I samband med detta förarbetsuttalande framförde föredragande statsrådet också åsikter som i princip innebar att hänsyn till värdeöverföringar endast skulle tas beträffande sådana tillgångar som fanns i det köpta bolaget vid förvärvstillfället. Dessa uttalanden kan sägas ha befästs i praxis under 1990-talet. Frågan här gäller således om det föreligger ett slags identitetskrav när det gäller jämförelsen av vad som fanns i det avyttrade bolaget vid förvärvet av det samma jämfört med vad som fanns i det vid avyttringen. 20610. Förlust på dotterbolagsaktier I exemplet ovan gäller frågan således huruvida man skall jämföra vad som fanns i Y vid förvärvet av detsamma med vad som fanns i det vid avyttringen. Det här är kanske den väsentligaste frågan när det gäller beräkning av den verkliga förlusten. Äldre rättspraxis tyder på att också överföringar från vins ter upparbetade under förvärvet av Y skulle beaktas vid verklig förlust.s. 205
3.I RÅ 1986 ref. 52 (Fb) gjordes ingen åtskillnad mellan sådant som fanns före respektive upparbetades under innehavet. Å andra sidan ställdes inte den frågan på sin spets. Enligt det ovannämnda förarbetsuttalandet antyds dock att man skall göra en sådan jämförelse. Det första fallet där Regeringsrätten gick i riktning mot en jämförelse av vad som fanns i bolaget vid förvärvet respektive vid avyttringen är RÅ 1995 ref. 83 (Fb). I det målet fastställdes att ett koncern bidrag som utges från ett dotterbolag till ett moderbolag skall beaktas vid fast ställandet av moderbolagets verkliga förlust vid en senare avyttring av dotterbolagsaktierna, i varje fall när vinstmedlen fanns i dotterbolaget vid den tid punkt då dotterbolaget förvärvades av moderbolaget. I det fallet fanns således vinstmedlen i det förvärvade dotterbolaget vid anskaffningstidpunkten. Men det antyddes att utgången skulle kunna bli annorlunda om det var fråga om kon cernbidrag m.m. som överfors till moderbolaget härstammande från vinster un der innehavstiden.s. 206
4.I RÅ 1997 ref. 11 (Fb) ställdes frågan på sin spets. Alla överföringar till moderföretaget togs från medel upparbetade under innehavstiden. Förlusten an sågs av Regeringsrätten vara verklig. Skatterättsnämnden hade hänvisat bl.a. till uttalandet i förarbetena om att man inte skulle beakta koncernbidrag som uppar betats under innehavstiden. Regeringsrätten gjorde inte ändring i förhandsbe skedet. Det får således anses vara klart att vid beräkning av verklig förlust hän syn endast tas till skillnader i tillgångar hos dotterbolaget som beror på överfö ringar av tillgångar som fanns vid förvärvet jämfört med vad som fanns vid av yttringen. Enligt min mening får det ju längre tid som har förflutit mellan för värvet och avyttringen anses desto mindre sannolikt att en förlust verkligen be ror på en tillgångsöverföring. Jag återkommer till detta under bevisfrågor.s. 206
Olika slag av värdeöverföringar
1.För att en värdeöverföring från det avyttrade bolaget skall beaktas krävs att det avyttrade bolaget genom en transaktion har blivit fattigare. Det innebär att sådana transaktioner som det avyttrade bolaget har genomfört på marknadsmässiga grunder med andra koncernföretag överhuvudtaget inte bör beaktas vid beräkningen av den verkliga förlusten. Ett sätt att skapa förlust på aktiein nehavet i ett dotterbolag är att efter förvärvet av detsamma minska substansens. 206
2.10. Förlust på dotterbolagsaktier207 genom att via skattefri utdelning överföra beskattade vinstmedel eller genom öppna koncernbidrag överföra obeskattade vinstmedel. I RÅ 1986 ref. 52 (Fb) gjordes ingen åtskillnad mellan dessa slag av överföringar. Regerings rätten ändrade i detta mål inte rättsnämndens förhandsbesked som bl.a. inne bar att vid beräkning av rörelseförlust förlusten skall minskas med erhållna utdelningar och koncernbidrag. Senare rättsfall där fråga om tömningar ge nom koncernbidrag aktualiserats utgör RÅ 1995 ref. 83 (Fb) och RÅ 1997 ref. 11 (Fb). Koncernbidrag och skattefria utdelningar utgör exempel på att såväl beskat tade som obeskattade överföringar har beaktats. Överlåtelse av tillgångar till underpris där överföringen inte föranlett någon beskattningskonsekvens hos överlåtaren beaktas också. Redan i samband med reformeringen av kapitalför lustbegreppet 1981 angavs i förarbetena överföring av en hyresrätt som exempel härpå. Men någon anledning att göra skillnad på hyresrätter och andra tillgångar som överlåtits till underpris finns inte. Det torde också vara vanligt att man förvärvar personalintensiva företag, ex empelvis dataföretag eller andra företag där tillgångsmassan huvudsakligen be står av humankapital. Efter förvärv av ett sådant företag kan personalen flyttas över till exempelvis moderföretaget. Därefter säljs det numera tomma dotterbo laget vidare. Frågan är om man kan beakta personalöverförningen som en tillgångsöverföring i samband med beräkning av verklig förlust. Enligt min mening kan man inte detta, men frågan är omdiskuterad. Det finns flera skäl som talar mot ett beaktande. Om man skulle ta hänsyn till personalöverföringen skulle detta i princip innebära samma sak som om personalöverföringen uttagsbeskattades. Enligt RÅ 1998 not 213 (Fb) kan inte uttagsbeskattning ske. Det är då svårt att se varför personalöverföringen skulle beaktas vid beräkning av den verkliga förlusten. Dessutom leder ett beaktande till en inlåsning av personalen som också kan ifrågasättas på andra grunder. Personalen är dessutom oftast lättflyktig och frågan uppkommer då om avdrag skulle kunna medges vid en senare tidpunkt om personalen av någon anledning lämnar det företag till vilket den överflyttats. Det finns också en trend i praxis mot att beakta överföring av ”skattepositioner”. Det kan vara fråga om underskott i handelsbolag, eller ett beaktande av den äldre koncernregeln. Ett intressant mål härvidlag är RÅ 1994 ref. 22 (Fb). 20810. Förlust på dotterbolagsaktier Arcona AB, svenskt moderbolag, ägde två holländska dotterbolag, Arcona Holding BV (Holding) och Arcona Holland BV (Holland). Holding ägde fas tigheter genom ett antal dotterbolag. Arcona AB hade ett anskaffningsvärde på Holding på 350 miljoner kronor. Detta värde hade genom nedgången på fastighetsmarknaderna i början av 1990-talet sjunkit till 65 miljoner kronor. Holding avsåg att till Holland överlåta aktierna i dotterbolagen för ett pris uppgående till marknadsvärdet. Därefter avsåg man att likvidera Holding varigenom en realisationsförlust (numera kapitalförlust) skulle uppkomma.s. 207
3.En fråga var om Holdings överlåtelse av tillgångar till marknadsvärde inne bar att Arcona AB:s förlust på andelarna i Holding inte var verklig. I den mån en avyttring av tillgångarna i dotterbolaget medför att ett annat koncernbolag kan realisera förlusterna på dessa tillgångar förefaller Skatterättsnämnden ha an sett att värdenedgången på tillgångarna kan leda till avdrag två gånger hos sam ma subjekt, en konsekvens som nämnden inte ansåg vara förenlig med systemet i stort.s. 208
4.Däremot kunde accepteras att samma värdenedgång kunde dras av hos olika skattesubjekt, för det ena i samband med den löpande beskattningen och för det andra subjektet i samband med reavinstbeskattningen. Nämnden pekade bl.a. på regeln om förlustavyttringar i den numera upphävda 2 § 4 mom. 9 st. SIL. Den innebar att vid en överföring av tillgångar som sjunkit i värde det övertagande bolaget i skattehänseende skulle överta det säljande bolagets anskaffningsvärde. I ett sådant fall finns det risk för att moderbolaget får avdrag för samma förlusts. 208
5.10. Förlust på dotterbolagsaktier209 två gånger. Först medges moderbolaget avdrag när aktierna i det överlåtande dotterbolaget avyttras (t.ex. genom likvidation). Därefter kan moderbolaget dra av förlusten ytterligare en gång, denna gång genom ett koncernbidrag till det dotterbolag som förvärvat förlusttillgångarna. Dotterbolaget kan sedan kvitta koncernbidraget mot den skattemässiga förlust som uppstår när förlusttillgång arna avyttras koncernexternt. Härigenom har samma förlust avdragits två gånger hos samma skattesubjekt, moderbolaget. Detta resultat ansåg som nämnts Skat terättsnämnden inte vara förenligt med systemet i stort. Detta resonemang tar då sikte enbart på svenska koncerner, eftersom överfö ringar mellan två utländska dotterbolag enligt Skatterättsnämnden inte omfatta des av 2 § 4 mom. 9 st. SIL. Förlusten fick därför anses inte enbart definitiv men också verklig till den del den översteg skattefri utdelning från Holding. I såväl Skatterättsnämnden som Regeringsrätten fanns en minoritet som i huvudsak ansåg att man inte kunde bedöma om förlusten var verklig. Det be rodde på att tillgångarna i Holding hade överlåtits till ett annat av Arcona AB helägt dotterbolag. Regeringsrättens minoritet ansåg med hänsyn härtill att det inte kunde avgöras om förlusten vid likvidationen av Holding motsvarades av en verklig förlust. Frågan om avdragsrätt fick bedömas på grundval av förhållande na i koncernen som helhet. Det finns ett par intressanta förhållanden i målet. Ett är naturligtvis Skatterättsnämndens argumentering för att också överföringen till marknadsvärdet skall beaktas vid prövning av om verklig förlust förligger, i det fall den äldre förlustregeln aktualiserades. Det berodde på att själva skattepositionen, rätten till avdrag för förlusten, överfördes. Regeringsrätten angav i skälen för sitt avgö rande att domstolen delade Skatterättsnämndens uppfattning. Huruvida detta omfattade också argumenteringen kring inverkan av 2 § 4 mom. 9 st. SIL kan väl diskuteras. Målet avsåg överföringar mellan två utländska dotterbolag. Ut talanden om vad som kan ske vid överföring mellan två svenska dotterföretag får därför anses utgöra obiter dicta. Trots detta finns det en del i sak som talar för Skatterättsnämndens uppfattning. Det förefaller inte osannolikt att Reger ingsrätten, om frågan skulle ha kommit upp till prövning, vid prövning av om förluster på ett innehav av aktier i ett dotterbolag varit verkliga skulle beaktat ef fekterna av 2 § 4 mom. 9 st. SIL. Det innebär ett beaktande av överföring av skattepositioner. I ett icke-överklagat förhandsbesked (1999-06-02) prövades just denna fråga varvid Skatterättsnämnden intog samma ståndpunkt som den gjorde i RÅ 1994 ref. 22. Också skattepositioner i form av förluster som tillgodogjorts genom del ägande i handelsbolag har beaktats. Det har inträffat såväl när andelarna i ett kommanditbolag var anläggningstillgångar, RÅ 1993 not 745 (Dala Djupgas KB), som när de var omsättningstillgångar, RÅ 1999 ref. 13 (Gamlestaden). I båda fallen gällde det taxeringsår före 1989. Ett mål där hänsyn tagits till en 21010. Förlust på dotterbolagsaktier överförd skatteposition i form av en latent realisationsvinst utgör RÅ 2001 not. 119 (Fb). Den överförda skattepositionen bestod av en latent skatt vid överlåtel se av näringsbetingade aktier vid tillämpning av den äldre koncernregeln (i ly delse före 1 januari 1999.)s. 209
Beaktande av motprestationer
1.En omdiskuterad fråga har också varit huruvida överföringar från moderföre tag till dotterföretag som sedermera avyttras skall få beaktas inom ramen för den verkliga förlusten.s. 210