Stycket

5.4. Inkomstöverföringar m.m.83 4. IL. Mottagaren får inte enligt ett skatteavtal anses ha hemvist i en utländsk stat. Ett undantag görs dock för det fall mottagaren är hemmahörande i en EESstat. Detta sammanhänger med de ändringar av inkomstskattelagen som föran­ leddes av anpassning till EG-fördraget. EG-domstolen har i praxis ansett att EGfördragets bestämmelser om etableringsfrihet ställer vissa krav på utformningen av bl.a. de svenska koncernbidragsreglerna. EG-domstolens dom 1999-11-18, C-200/98, RÅ 2000 ref. 17 är belysande. Ett svenskt moderbolag ägde ett svenskt dotterbolag, men en del av aktieinne­ havet var indirekt via ett eller flera utländska dotterbolag (fråga var om för­ handsbesked och olika alternativ uppställdes). För att bolaget skulle kunna ge koncernbidrag måste därför fusionsregeln tillämpas. Det gick dock inte eftersom den förutsatte fusion av utländskt dotterbolag. Genom fusionsregelns konstruk­ tion förelåg ett hinder mot etableringsfriheten, och bestämmelsen ansågs strida bl.a. mot artikel 43 (ex. 52) i EG-fördraget. I syfte att anpassa bestämmelserna till EG-domstolens tolkning av EGfördraget infördes därför 35 kap. 2 a § IL. I stället för att beskriva de situationer där koncernbidrag skall kunna ges när utländska bolag är inblandade, anges i stället att ett utländskt bolag vid tillämpningen av bestämmelserna i 35 kapitlet skall behandlas som ett svenskt företag. Härigenom blir bestämmelserna direkt tillämpliga. Det är dock inte alla utländska bolag som kvalificerar. En första begränsning ligger i att det skall vara ett utländskt bolag, och definitionen härav finns i 6 kap. 9-10 §§ IL. Vidare skall det höra hemma i en stat inom EES-området. Denna begränsning kritiserades i samband med remissbehandlingen, eftersom därmed utesluts utländska bolag hemmahörande i stater utanför EES-området. I dessa fall, exempelvis i förhållande till USA, får man förlita sig på tillämpningen av icke-diskrimineringsbestämmelserna i tillämpligt skatteavtal. Vidare skall bola­ get motsvara ett sådant svenskt företag som anges i koncernbidragsbestämmelserna. Det innebär att en jämförelse av den utländska associationsformen med dem som anges i 35. kap. 2 § IL måste göras. Slutligen, och detta är betydelse­ fullt, skall mottagaren av koncernbidraget vara skattskyldig i Sverige för den näringsverksamhet som koncernbidraget hänför sig till. Det innebär bl.a. att två svenska dotterbolag till ett utländskt moderbolag kan ge varandra öppna koncernbidrag. En annan situation som täcks är kon­ cernbidrag från ett fast driftställe i Sverige till ett annat fast driftställe i Sverige, så länge som det är fråga om kvalificerande utländska bolag. Vidare omfattas den koncernbildning som prövades i RÅ 2000 ref. 17. Det kan vidare noteras, att också vissa svenska företag, som annars skulle vara uteslutna från koncernbidragsrätt därför att de enligt skatteavtal anses ha hemvist i den andra avtalsslutande staten, ändå kvalificerar som mottagare av 844. Inkomstöverföringar m.m. koncernbidrag enligt 35 kap. 2 a § andra meningen IL. Förutsättningen är att det svenska företaget anses ha hemvist i en stat inom EES-området, samt att företa­ get är skattskyldigt i Sverige för näringsverksamhet som bidraget hänför sig till. I praktiken handlar det här om ett svenskt foretag med skatterättsligt hemvist enligt ett skatteavtal i en annan stat, där företaget har kvar ett fast driftställe i Sverige och därför enligt skatteavtalets artikel 5 och 7 skall beskattas i Sverige för den näringsinkomst som är hänförlig till det fasta driftstället. Det finns i detta läge ingen anledning vägra koncernbidragsrätt, eftersom bidraget blir beskattat i Sverige.s. 83