Allmänt
1.Ett särskilt associationsrättsligt institut är fusion (regler återfinns i 14 kap. ABL och 12 kap. LEF). En fusion är en form av inkråmsöverlåtelse som innebär att det säljande företaget i samband med överlåtelse av samtliga tillgångar och skulder upplöses utan likvidationsåtgärd. Fusio nen har från civilrättsligt perspektiv en fördel framför likvidationsförfarandet. En likvidation är i de allra flesta fall ett relativt omständligt för farande som kan komma att dra ut på tiden.s. 124
2.I inkomstskattemässigt hänseende har fusioner under förhållandevis lång tid varit skattemässigt gynnade. Den gynnsamma behandlingen lig ger i att fusioner i vissa fall kan genomföras utan omedelbara skattekon sekvenser för de inblandade företagen (se 37 kap. IL). Den inkomstskattemässiga hanteringen av fusioner är numera harmoniserad inom EG ge nom det särskilda skatterättsliga fusionsdirektivet (90/434/EEG). Även den associationsrättsliga regleringen av fusioner är EG-harmoniserad. Detta har främst skett genom andra, tredje och sjätte bolagsdirektiven (direktiv 77/91/EEG, direktiv 78/855/EEG och direktiv 82/891/EEG). Det tredje direktivet är det så kallade bolagsrättsliga fusionsdirektivet.s. 124
3.En fission innebär att ett företag delas genom att samtliga tillgångar och skulder överförs till två eller flera andra företag. Det företag som de las avvecklas i samband med detta utan likvidationsåtgärd. Enligt svensk associationsrättslig lagstiftning är det inte möjligt att dela företag genom en fission. Det bör dock anmärkas att EG:s femte bolagsdirektiv, som ännu inte är implementerat i svensk rätt, innehåller fissionsregler. När svensk lagstiftning blir fullt harmoniserad med EG-rätten i denna del kommer det därför att bli civilrättsligt möjligt att fissionera ett företag (se SOU 2001:1 s. 263ff). Inkomstskatterättsligt har hänsyn tagits till detta genom att det finns särskilda skatterättsliga fissionsregler (se 37 kap. IL). Dessa fissionsregler bygger på EG:s skatterättsliga fusionsdirektiv och anger på samma sätt som fusionsreglerna att skattemässigs. 124
4.Associationsrättsliga aspekter på fusioner 125 kontinuitet skall råda mellan överlåtare och förvärvare (se prop. 1998/ 99:15 s. 229-230). Även om svenska aktiebolag eller svenska ekonomiska föreningar i dag inte kan bli föremål för en legal fission är detta redan en möjlighet i enlighet med andra länders associationsrättsliga lagstiftningar. Ett ex empel är att det i tysk rätt återfinns regler om fissioner. Den svenska inkomstskatterättsliga regleringen kan därför bli tillämplig på svenska del ägare till ett tyskt bolag om det tyska bolaget blir föremål för en fission. Den fråga som kan aktualiseras är hur de svenska ägarnas vederlag p.g.a. fissionen skall beskattas. De mervärdesskatterättsliga konsekvenserna av fusioner och fissioner regleras främst i reglerna om inkråmsöverlåtelser i 3 kap. 25 § ML. Det skall också noteras att vissa särregler kan bli aktuella om det bland till gångarna som överlåts finns sådana som faller in under särskilda särbe stämmelser i ML. Här är det främst pågående arbeten som kan komma att behandlas på ett särskilt sätt.s. 125
Associationsrättsliga aspekter på fusioner
Allmänt
1.Fusion medför att ett, eller flera företag, uppgår i ett annat företag (se Rodhe 2000 s. 287). Civilrättsligt överlåter det överlåtande företaget samtliga tillgångar och skulder i och med fusionen till det övertagande företaget (se Hemström 2000 s. 167-168.). Fusionen avslutas med att det överlåtande företaget upplöses utan särskild likvidationsåtgärd. Transaktionens särdrag är att det övertagande företaget på sätt och vis ”ärver” det överlåtande företagets rättsliga ställning. I doktrinen har fusioner därigenom betecknats som en form av universalsuccession (se exempelvis Löfgren/Haglund 1995 s. 78-79). Det övertagande företaget inträder i de rättsliga förhållanden som gällde för det överlåtande före taget. Detta innebär att historiska, nutida och framtida tillgångar, skul der samt förpliktelser överförs från det överlåtande företaget till det övertagande företaget. Det bör dock framhållas att eventuellt skade ståndsanspråk mot det överlåtande bolagets styrelse enligt 15 kap. 1 3 SS ABL inte övertas av det övertagande bolaget (se 14 kap. 20 § ABL). Civilrättsligt återfinns fusionsregler i ABL samt i lagen (1987:667) om ekonomiska föreningar (12 kap.). Enligt 14 kap. ABL kan fusion skes. 125
2.126 Fusion och fission när både övertagande och överlåtande företag är aktiebolag. Enligts. 126
3.12 kap. LEF medges fusion mellan ekonomiska föreningar samt mellan en ekonomisk förening och ett helägt aktiebolag, om den ekonomiska föreningen är det övertagande företaget.s. 126
Absorption och kombination
1.Civilrättsligt görs skillnad mellan fusion genom absorption och fusion genom kombination. Vid absorption övertar ett aktiebolag ett eller flera andra aktiebolags samtliga tillgångar och skulder och som en konse kvens av detta upplöses de överlåtande bolagen. Vid en kombination upplöses två eller flera aktiebolag samtidigt som tillgångar och skulder överförs till ett nybildat aktiebolag.s. 126
2.Absorption:s. 126
3.En absorption innebär att B AB överlåter tillgångar och skulder till C AB ochs. 126
4.i samband med detta upplöses utan likvidation.s. 126
5.Kombinations. 126
6.En kombination innebär att B AB och C AB överlåter sina tillgångar och skuls. 126
7.der till ett bolag som nybildas i samband med fusionen (NYAB) och att des. 126
8.båda överlåtande bolagen därefter upplöses utan likvidation.s. 126
9.Associationsrättsliga aspekter på fusioner 127s. 127
Fusionens genomforande
1.En fusion inleds med att de inblandade bolagens styrelser upprättar en gemensam fusionsplan (se 14 kap. 4 § ABL). ABL stadgar att fusionspla nen skall innehålla en mängd uppgifter som är av central betydelse för att berörda bolagsintressenter skall kunna ta tillvara sina intressen (se 14 kap. 4-6 SS ABL). Fusionsplanen blir därefter föremål för granskning av de berörda bolagens revisorer. Därefter kungörs fusionsplanen i Post och Inrikes Tidningar (se 14 kap. 9 § ABL). Vidare skall fusionsplanen också framläggas för aktieägarna i samtliga inblandade bolag. För att fusionen skall gå att genomföra krävs att minst två tredjedelar av såväl avgivna som vid en bolagsstämma företrädda aktierna röstar för en fusion (se 14 kap. 11 § första stycket ABL). Ett särskilt krav på ännu mer kvalificerad majoritet finns om det överlåtande företaget är publikt och det övertagande företaget är privat (se 14 kap. 11 § andra stycket ABL). I sådana fall krävs att samtliga på bolagsstämman närva rande aktieägare, som också skall företräda minst nio tiondelar av ak tiernas röster, röstar för fusionen. När fusionsplanen är antagen skall, som huvudregel, borgenärer till de inblandade bolagen underrättas om detta (se 14 kap. 13 § ABL). Därefter lämnas ansökan om att få fullbor da fusionen in till Patent- och Registreringsverket (se 14 kap. 14 § ABL). Om det inte föreligger något hinder för fusionen lämnas tillstånd till att genomföra denna (se 14 kap. 17 och 18 SS ABL). Det övertagande bo laget (vid absorption) eller det äldsta av de överlåtande bolagen (vid kombination) anmäler sedan fusionen för registrering (se 14 kap. 19 § ABL). När registrering skett är fusionen fullbordad. En särskild form av fusion som innebär ett förenklat förfarande är en s.k. 14:22-fusion, dvs. en fusion av helägt aktiebolag. De förenklade reg lerna gäller när moderföretaget är övertagande företag. För att genom föra en fusion krävs i detta fall endast styrelsebeslut i de båda bolagen. En minoritet om 5 procent av aktieägarna i moderbolaget kan dock framtvinga att beslutet måste fattas genom bolagsstämma. I övriga delar vad gäller informationsgivning till borgenärer m.m. gäller samma regler som i vanliga fall av fusioner.s. 127
2.128 Fusion och fissions. 128
3.14:22-Fusions. 128
Fusionsvederlaget
1.Vid fusioner kan man identifiera två former av fusionsvederlag. För det fall det övertagande företaget inte äger samtliga andelar i det överlåtan de företaget synes huvudregeln vara att andra ägare skall kompenseras för den förlust som de annars kommer att lida p.g.a. att det överlåtande företaget upplöses genom fusionen. Även det överlåtande företaget er håller på sätt och vis ett vederlag för det inkråm som överlåts genom fu sionen.s. 128
2.Fusionsvederlag till utomstående ägare av det överlåtande företaget kan antingen utgå i form av kontant vederlag eller genom betalning med aktier i det övertagande företaget. Normalt sett nyemitteras aktier till de ägare av de överlåtande företaget som skall lösas ut genom fusionen.s. 128
3.Om det övertagande företaget är ett noterat publikt aktiebolag finns en möjlighet till att fusionsvederlaget kan betalas med egna aktier som bos. 128
4.laget tidigare förvärvat.s. 128
5.I ekonomiskt hänseende medför utgivandet av fusionsvederlag till an dra ägare än det övertagande företaget att det övertagande företaget i samband med fusionen förvärvar samtliga andelar i det överlåtande fö retaget. Bolagsrättsligt ingår dock denna del av transaktionen som en momentan del av fusionen (se 14 kap. 20 § ABL).s. 128
6.Fusionsvederlaget till det överlåtande företaget utgörs av värdet av den latenta fordran som ett aktieägande innebär. Ett aktiebolag är i prin cip skyldigt sina ägare den del av kapitalet i bolaget som andelarna i bo laget motsvarar. En sådan fordran är per sin karaktär latent och efterställd i princip alla andra fordringsanspråk som riktas mot bolaget. Den na fordran aktualiseras endast när bolaget upplöses, exempelvis vid en fusion.s. 128
7.I Bokföringsnämndens vägledning om fusion av helägt aktiebolag be skrivs 14:22-fusionen som ett byte (se FAR 2001 s. 356). Aktierna i dot terbolaget byts i balansräkningen ut mot de tillgångar och skulder de tis. 128
8.Associationsrättsliga aspekter på fusioner 129 digare representerat (se FAR 2001 s. 356). Följande åskådliggör hur fu sionsvederlag kan lämnas: Avsikten är att B AB skall fusioneras upp i C AB. C AB kommer då att lämna fusionsvederlag till A AB i form av antingen kontanter eller nyemitterade an delar motsvarande A AB:s innehav i B AB. I samband med fusionen förlorar C AB sitt innehav av andelar i B AB. Ersättningen för denna förlust utgörs i detta fall av det inkråm som övertas från B AB.s. 129
9.Begreppet fusionsdifferens avser transaktionen mellan B AB och C AB i samband med en fusion. Om C AB:s bokförda värde på andelarna i B AB är högre än vad som blir synligt i C AB:s balansräkning för övertagna tillgångar medför fusionen en negativ fusionsdifferens (jämför punkten 16 i BFNAR 1999:1 om fusion av helägt aktiebolag). Exempel: Antag att andelarna i B AB är upptagna hos C AB till ett värde av 100. Efter fusionen kommer C AB ha tillgångar minskat med övertagna skulder som uppgår till 80. I detta fall är den negativa fusionsdifferensen 20. Är förhållandet sådant att de övertagna tillgångarna värderas till 120 blir det en positiv fusionsdifferens uppgående till 20.s. 129
Upstream-, downstream- och sidledsfusion
1.I det praktiska rättslivet förekommer begrepp som upstream-fusion, downstream-fusion och sidledsfusion. Up-stream-fusioner är de vanli gast förekommande och innebär att det övertagande företaget äger an delar i det överlåtande företaget. En 14:22-fusion är att se som en up stream-fusion. En sidledsfusion är för handen exempelvis när två syster företag eller två företag som saknar ägargemenskap fusioneras. En downstream-fusion innebär att det övertagande företaget är ägt av det överlåtande företaget, vilket skulle kunna betecknas som motsatsen till en 14:22-fusion. Enligt vår uppfattning finns det i egentlig mening bara en tydlig skillnad mellan upstream-fusioner som är 14:22-fusioner och andra typer av fusioner, nämligen att inget särskilt fusionsvederlag för icke ägda andelar från det övertagande företaget utgår. Det finns också numera allmänna råd från Bokföringsnämnden rörande redovisning av 130 Fusion och fission 14:22-fusioner (BFNAR 1999:1). Både sidleds- och downstream-fusioner innefattar moment av vederlag för icke ägda andelar. Vidare kan transaktionen innehålla moment av andelsavyttringar mot antingen kontant vederlag eller i form av ett andelsbyte.s. 129
Inkomstskatterättslig behandling av fusioner
1.Inkomstskatterättsligt leder en fusion numera till en strikt kontinuitet. Reglerna om fusion återfinns i 37 kap. IL. Genom de regler som infördes med verkan fr.o.m. 1 januari 1999 övertar det övertagande företaget i princip samtliga skattepositioner från det överlåtande företaget under förutsättning att det är fråga om en kvalificerad fusion. Enligt Rege ringsrätten omfattar denna kontinuitet värde-, tid- och karaktärsaspekter (jfr RÅ 2000 ref. 18).s. 130
2.I RÅ 2000 ref. 18 ansökte ett investmentföretag om förhandsbesked rörandes. 130
3.skattemässiga effekter av om bolaget lät fusionera upp ett helägt dotterbolag.s. 130
4.Det helägda dotterbolaget ägde i sin tur aktier och andelar men var inte etts. 130
5.investmentföretag. Trots att ett investmentföretag är schablonbeskattat, ans. 130
6.såg både Skatterättsnämnden och Regeringsrätten att de genom fusionen förs. 130
7.värvade aktierna och andelarna behandlades som konventionellt beskattade.s. 130
8.Utgången av målet, samt Regeringsrättens allmänna uttalanden, ger enligts. 130
9.vår uppfattning stöd för att kontinuiteten enligt de regler som finns i 37 kap.s. 130
10.IL är strikt och absolut. Effekten av att kontinuiteten är strikt är att exempelvis en anläggnings tillgång (maskin) anses för det övertagande företaget anskaffad vid sam ma tidpunkt som för det överlåtande samt att anskaffningsvärdet utgörs av det överlåtande företagets anskaffningsvärde. Karaktärskontinuiteten medför att maskinen, även om det övertagande företaget säljer lik nande maskiner, inte blir en lagertillgång. Ett exempel skulle kunna vara att ett bilförsäljningsföretag har ett dotterbolag som bedriver biluthyr ning. Om dotterbolaget fusioneras upp i moderföretaget, bibehåller uthyrningsbilarna karaktären av att vara anläggningstillgångar. Det bör vidare noteras att de skatterättsliga fusionsreglerna, som ovan nämnts, är EG-harmoniserade och bygger på det skatterättsliga fusionsdirektivet (direktiv 90/434/EEG).s. 130
11.För att en fusion skall vara kvalificerad krävs att det överlåtande fö retaget omedelbart före fusionen är skattskyldig för åtminstone en del av sin verksamhet i Sverige (se 37 kap. 11 § IL). Vidare skall det övertagans. 130
12.Mervärdesskatterättsliga aspekter på fusioner 131 de företaget omedelbart efter fusionen vara skattskyldig för inkomst av sådan näringsverksamhet som det överlåtandet företaget beskattats för (se 37 kap. 12 § IL). Det övertagande företagets verksamhet får inte hel ler helt eller delvis vara undantagen från beskattning p.g.a. ett skatteavtal. Det finns också särskilda regler för betalning av fusionsvederlag om det övertagande företaget inte äger samtliga andelar i det överlåtande fö retaget (se 37 kap. 13 § IL). Fusionsvederlag, för att kompensera för för lusten av aktierna i det överlåtande företaget, får endast utgå till andra aktieägare än det övertagande företaget. Det ställs inga särskilda krav på fusionsvederlagets karaktär i detta fall. Enligt vår uppfattning accepte ras såväl nyemitterade aktier i det övertagande företaget samt kontant vederlag i skattemässigt hänseende (se prop. 1998/99:15 s. 223). Vidare ställs ett särskilt krav på beskattningsårets längd. Det överlå tande företagets verksamhet får inte genom fusionen bli längre än 18 månader (se 37 kap. 14 § IL). Det bör vidare påpekas att det finns en särskild fusionsspärr avseende under skott i de företag som fusioneras. Fusionsspärren medför att beloppsspärren skall tillämpas samt att i vissa fall gamla underskott i både det överlåtande och det övertagande företaget kan komma att spärras i sex år (se 37 kap. 21 26 §§ IL). Att underskotten spärras innebär att de inte kan användas för kvittning mot vinster.s. 131