och bolagsordningen

1.4.3.3.1 Omfattningen av uttrycket ”denna lag” I förarbetena till ABL anges att 15 kap 1 § 2 meningen är avsedd att skydda tredje mans intressen vid överträdelser av ABL, årsredovisningslag och bolagsordningen. Bestämmelsens begränsning till att sanktionera konkreta överträdelser av i lagen angivna regler ger dock visst tolkningsutrymme. Frågan är därvid om ansvar med stöd av ABL skall kunna utkrävas endast vid överträdelse av i lokutionen angivna lagar, eller om även annan aktiebolagsrättslig reglering skall omfattas av ansvaret. ABL:s innehållskrav är långt mindre omfattande än vad som krävs enligt framför allt LHF, vilket väcker frågan om skadebringande uppgifter som inte regleras i ABL kan föranleda ansvar med stöd av 15 kap ABL, trots att det inte föreligger någon skyldighet att offentliggöra dessa uppgifter enligt ABL. Kan således organledamöterna på aktiebolagsrättslig grund hållas ansvariga för prospektregler i övriga lagar och förordningar, eller är den skadelidande i dessa fall i stället hänvisad till den allmänna skadeståndsrätten? En tolkning är att även de lagar och föreskrifter ABL hänvisar till skall omfattas av skadeståndssanktionerna. Detta innebär att eftersom exempelvis 4 kap 1§ ABL hänvisar till lag (1987:464) om vissa riktade emissioner i aktiebolag m m även denna lag skulle komma att omfattas av skadeståndssanktionerna i 15 kap. Taxell anför att det torde föreligga en culpapresumtion för skadevållaren vid överträdelser av de lagar aktiebolagslagen hänvisar till i 15 kap, och menar att när ett uttryckligt lagstadgande åsidosatts har man ”anledning att vara sträng i bedömningen.” Härvid kan konstateras att Aktiebolagskommittén i förarbetena till omarbetningen av ABL påpekat att även åsidosättande av andra lagar eller rättsliga föreskrifter genom vilka styrelseledamot eller verkställande direktör har ålagts plikter mot bolaget torde kunna grunda ansvar. Kommittén uttalar härvid att frågan om en lagbestämmelse eller annan föreskrift skapar förpliktelser för en styrelseledamot eller den verkställande direktören i varje enskilt fall får avgöras genom en ny prövning av föreskriftens innehåll. Detta uttalande torde kunna tolkas så att de plikter rörande prospektskyldighet styrelsen ålagts genom stadganden i bl a respektive LBC och LHF skulle kunna komma att omfattas av skadeståndssanktionen i ABL. 4.3.3.2 Årsredovisningslagens omfattning Med tillämplig lag om årsredovisning avses årsredovisningslagen (1995:1554) och lagen (1995:1559) om årsredovisning i kreditinstitut och värdepappersbolag. Genom hänvisningen till årsredovisningslagen görs en stor mängd redovisningsregler till en central komponent i det bolagsrättsliga regelsystemet. Ofta innefattar dock överträdelse av årsredovisningslagen bokföringsbrott, varvid dels straffrättsligt ansvar aktualiseras, dels 2 kap 4 § SkL blir tillämplig. 4.3.3.3 Regler om prospekt i bolagsordningen Bolagsordningen är ett komplement till ABL:s stadganden och har samma rättsliga relevans för bolagets verksamhet som ABL. I förarbetena anges som ovan nämnts att reglerna rörande skydd mot överträdelse av bolagsordning är avsedda att skydda tredje mans intressen. Bolagsordningen kan innehålla skyldigheter för bolagsledningen vilka ej finns reglerade i ABL, såsom exempelvis bestämmelser rörande nyemission. Överträdelse av dessa regler torde leda till skadeståndsansvar för bolagsorganen, även i det fall de ej kunnat hållas anvariga med stöd av i ABL uppräknade stadganden.s. 102

Ansvarssubjekt enligt aktiebolagslagens ansvarssystem

1.Som ovan konstaterats är det styrelsen som enligt 4 kap 18 § ABL är ålagd att upprätta prospekt. Enligt 15 kap ABL kan ansvar åläggas stiftare, styrelseledamot, verkställande direktör samt revisor. Det skadeståndsansvar som åvilar medlemmar av ett aktiebolags organ är alltid individuellt. Ansvargrunden, ansvarets omfattning och grunder för befrielse bedöms sålunda särskilt för varje organledamot. Ansvaret är följaktligen aldrig kollektivt, på så sätt att ansvaret skulle kunna åvila styrelsen som sådan. Visserligen kan fler eller alla ledamöter i bolagsledningen in casu bli ansvariga för samma skada. Ansvaret är då solidariskt men inte kollektivt, och skadeståndsskyldigheten åläggs inte styrelsen kollektivt utan med namngivande av respektive ledamot. En central fråga är naturligtvis hur man ska fördela ansvaret olika ledamöter och befattningshavare emellan. Hänsyn måste här tas till omständigheterna in casu beroende på åtgärd eller insats, på insatthet, grad av inflytande, ställning och auktoritet, dvs med en exklusiv bedömning för var och en av organledamöterna. En diskussion rörande fördelning av ansvaret förs i avsnitt x.s. 104

Rekvisit för ansvar

Inledning

1.För att skadestånd skall medges gäller flera grundläggande förutsättningar. För att ersättningsansvar skall uppkomma är en nödvändig betingelse att skada uppstått. Skadeståndsansvaret baseras vidare på ett ansvar för eget vållande enligt culparegeln. S k rent strikt ansvar är inte vanligt, men kan enligt bl a köplagens regler förekomma i fall av t ex rättsligt fel och rådighetsfel. Den ansvarige skall ha företagit eller underlåtit att företa en viss handling och genom detta beteende ha överträtt eller åsidosatt en av rättsordningen upprätthållen beteendenorm. När det kan fastslås att en sådan beteendenorm överträtts föreligger som regel också oaktsamhet. Vidare skall adekvat kausalitet föreligga mellan det klandervärda beteendet och den uppkomna skadan. Vid sidan av kravet på adekvans uppställs ibland kravet att skadan skall ha drabbat det intresse eller något av de intressen som den åsidosatta handlingsnormen avser skydda.s. 105

Skadebegreppet

1.Den typ av skada som aktualiseras vid fråga om prospektansvar är ekonomisk skada, eller förlust som kan uppskattas i pengar. Begreppet ekonomisk skada omfattar personskada, sakskada och ren förmögenhetsskada, men i motiven till 1944 års ABL anges att det endast är ren förmögenhetsskada som avses i aktiebolagslagens regler. Med ren förmögenhetsskada avses enligt 1 kap 2 § SkL ”sådan ekonomisk skada som uppkommer utan samband med att någon lider person- eller sakskada,” medan någon motsvarande definition ej finns i ABL 15 kap. Dotevall definierar i anslutning till aktiebolagslagens skadeståndsregler skadebegreppet ren förmögenhetsskada som ”en företagsekonomiskt mätbar förmögenhetsförlust som utan eller mot den skadelidandes vilja drabbat denne.” För att ansvar skall kunna utkrävas ställs krav på att den uppkomna skadan inte är av försumbart slag, utan ett visst mått av väsentlighet krävs. Vid en jämförelse med insiderlagstiftningen kan konstateras att i motiven till lagen en kursändring på 10 procent i förhållande till den allmänna kursutvecklingen till följd av offentliggörandet av viss information anses som väsentlig. Den aktuella händelsen skall sålunda bedömas med utgångspunkt i om den påverkar kursen med minst 10 procent. Även Samuelsson menar att kursfluktuationer på mindre än 10 procent skall anses falla inom den riskmarginal som aktiehandel normalt förknippas med, och därmed inte kan konstituera skada. Även kursrörelser på mindre än 10 procent kan dock innebära stor skada för kretsen investorer. Bedömningen torde vidare kunna ske utifrån andra parametrar än den procentuella kursavvikelsen. Jämförelse bör därför ske med den normala volatiliteten för den aktie det är fråga om, och även i övrigt med beaktande av de speciella förhållanden som gäller för varje aktie, exempelvis nivån på kursen.s. 105

Oaktsamhetstandarden

1.4.4.3.1 Inledning För att skada skall tillerkännas den skadelidande skall enligt såväl aktiebolagslagen som enligt allmänna skadeståndsrättsliga regler rekvisitet culpa vara uppfyllt. Med culpabedömningen åsyftas bedömningen av den grad av oaktsamhet som skall medföra skadeståndsansvar. Culpa, eller vållandebegreppet, används som en gemensam beteckning på uppsåt och oaktsamhet. Utanför denna beteckning faller således skador orsakade av casus, våda, liksom strikt ansvar. Bedömningen av gränserna för oaktsamheten i det konkreta fallet bedöms utifrån för rättsområdet gällande regler. Någon definition på oaktsamhet finns vare sig i skadeståndslagen eller i ABL. Oaktsamhet är en s k standard, det vill säga ett rättsligt begrepp som får sin innebörd av utomrättsliga regler som kontinuerligt förändras. En rad omständigheter har här betydelse. I första hand sker culpabedömningen med utgångspunkt i lagstadganden och andra föreskrifter, samt med stöd av rättspraxis. Därefter tas hänsyn till sedvana, dvs den aktsamhet som normalt sett kan förväntas. Kan ledning inte hämtas i någon av dessa källor har domstolen i sista hand möjlighet att göra en fri bedömning med stöd av RB 35 kap. Domstolen skall härvid nyttja den s k riskavvägningsmetoden, eller den fria culpabedömningen, vilken används i de fall regelverket inte är tillräckligt definierat för att kunna tillämpa en normrelaterad culpabedömning. Culpabedömningen görs då genom en avvägning av risken för skada, den sannolika skadans storlek, möjligheten att förekomma skadan och den handlandes möjlighet att inse risken för skada eller förutse skadan. Regler som ej utgör lag eller författning, såsom allmänna råd och rekommendationer av myndigheter och organisationer, är inte alltid bindande, och en överträdelse av dessa regler leder inte självklart till skadeståndsansvar. Icke-bindande normer får dock betydelse vid culpabedömningen. I NJA 1995 s 693 har HD konstaterat att ”… det kan ligga nära till hands att anse att den som avvikit från ett rekommenderat handlingssätt har gjort sig skyldig till vårdslöshet.” HD uttalade även i målet att råd har större betydelse för vårdslöshetsbedömningen om det ger uttryck för en ”etablerad eller önskad sedvänja”. Normalt sett krävs för culpa att en handling ägt rum, dvs det är inte tillräckligt att personen ifråga underlåter att handla. Undantaget är emellertid situationer där krav på handling är rättsligt reglerad. På aktiemarknaden förligger rättsligt reglerade krav på handling i anslutning till emission och introduktion, och underlåtenhet att handla i enlighet med reglerná konstituerar culpa, och ansvar för underlåtenheten. Eftersom alla uppgifter av väsentlighet för bedömning av risken med investeringen skall offentliggöras i prospektet enligt 3 kap 50 § FFFS 1995:21 torde även förtigande av väsentlig uppgift vara ansvarsgrundande. Gränsdragningen mellan ett svikligt och ett tillåtet förtigande av en omständighet är emellertid inte alldeles enkel. Aarbakke menar, med hänvisning till äldre praxis, att om det rör sig om ”vesentlige horhold, ma det formentlig opplyses, selv om de faller utenfor lovbestemmelsens krav.” Konstateras kan att förtigandet inte får vara ohederligt, och vid bevisvärderingen kan det var till hjälp att ställa frågan varför förtigandet skett. 4.4.3.2 Objektivisering av culpabedömningen Vårdslöshet i juridisk mening har tidigare bedömts föreligga om skadegöraren inte uppträtt på ett sådant sätt som en förnuftig och hänsynsfull person av samma kategori eller yrkesutövning som skadegöraren kan antas ha handlat, om han varit i skadegörarens situation. Vid avgörande av frågan om vilka krav som rimligen kunnat ställas på skadegöraren har sålunda gjorts en jämförelse med hur en ”god” representant för skadegörarens yrkesgrupp skulle ha uppträtt. Vidare har framförts att culpabedömningen bör göras med ledning av principerna för syssloman. Culpabedömningen blir emellertid allt mer objektiviserad, och hänvisningar till sedvana eller rådande värderingar i samhället är numera i stort sett övergivna. Culpabedömningen grundas ofta i stället på en undersökning av huruvida överträdelse av en rättslig norm är för handen. Det centrala temat vid oaktsamhetsvärderingen blir vid en objektiviserad bedömning huruvida ansvarssubjektet följt de regler som gäller för utformning och offentliggörande av prospekt. Bedömningen går helt enkelt ut på att fastställa huruvida ansvarssubjektet överträtt en rättsligt bindande handlingsnorm. Ju mer precisa och detaljerade normer som finns inom det aktuella bedömningsområdet, desto mindre utrymme finns för skönsmässig bedömning. 4.4.3.3 Det subjektiva inslaget Ett problem med den normrelaterade culpabedömningen är att den kan vara alltför teknisk. Tar man endast hänsyn till huruvida normöverträdelse föreligger kan de enskilda omständigheterna in casu ej beaktas. I avsikt att lösa detta problem kan vid culpabedömningen, utöver fastställande av överträdelse, göras en bedömning av huruvida överträdelsen varit ursäktlig. Skadevållande part har här att visa att han av olika skäl inte haft möjlighet att ha kännedom om att uppgiften var oriktig. Till denna subjektiva sida av culpabedömningen hänförs förhållanden som rör skadevållarens person. Härvid görs en bedömning av huruvida subjektiva omständigheter kan ge anledning att bedöma underlåtenheten att följa regelverket som ursäktlig. Utgångspunkten är att bristande sakkunskap rörande förhållanden som personen i fråga bort känna till, eller avsaknad av andra personliga kvalifikationer inte minskar det ansvar som åvilar organledamoten enligt aktiebolagslagen. En omständighet som kan lindra ansvarsbedömningen är däremot kännedom om de frågor rörande bolaget som aktualiserat ansvaret, s k villfarelse. I detta sammanhang har man att skilja mellan faktisk villfarelse och rättsvillfarelse. Skillnaden mellan dessa är att skadevållaren vid faktisk villfarelse har varit okunnig om faktiska förhållanden av vikt vid culpabedömningen, emedan han vid rättsvillfarelse har varit okunnig om innehållet i regelverket. Huvudregeln är att endast faktisk villfarelse kan medföra att vederbörande undgår ansvar, eftersom reglerna annars skulle riskera att urholkas och bli ineffektiva. Gomard har framfört att styrelseledamöter bör kunna undgå ansvar på grund av rättsvillfarelse, eftersom regel i vissa fall kan te sig alltför sträng. Normann Aarum motsätter sig emellertid denna grund för lindring i ansvaret, och ifrågasaätter varför stryrelseledamöters oaktsamma handlande skall bedömas mildare än ändra skadevållande handlingar på det civilrättsliga området. Ytterligare en subjektiv faktor är passivitet, varvid huvudregeln är att passivitet inte kan medföra någon lindring i skadeståndsansvaret. Även detta torde leda till att även förtigande av information kan grunda skadeståndsansvar. 4.4.3.4 Culpabedömningen vid prospektansvar När ett område är föremål för så omfattande reglering som gäller för prospekt är en objektivisering av ansvaret till viss del oundviklig. Culpabedömningen sker således i flera etapper. Vid överträdelse skall primärt fastställas i vilken mån den överträdda normen är en för bolaget rättsligt bindande regel. Emellertid påverkas oundvikligen aktsamhetsbedömningen likväl av den enskilda skadesituationen och den personliga vårdslösheten. Arbetet med att bearbeta och sammanställa uppgifterna i prospektet kan av praktiska skäl inte utföras av de personer i bolagets styrelse och ledning som, i enlighet med regelverket, i prospektet skall avge en försäkran om att prospektinnehållet är riktigt. Vid prospektutformningen engageras jurister för att göra en noggrann genomgång av samtliga väsentliga avtal bolaget ingått med externa avtalsparter samt nyckelpersoner inom bolaget. En finansiell genomgång görs av en revisionsbyrå tillsammans med emissionsinstitutet. En affärsmässig genomgång av bolaget omfattande en värdering av bolaget inklusive omvärldsanalys, konkurrens, framtidsutsikter etc görs av emissionsinstitutet. Denna granskning genomförs av emittent och emissionsinstitut gemensamt, och givetvis är alltid bolagets ledning och anställda inblandade i processen genom att tillhandahålla nödvändig information till vederbörande. Organledamöterna går tillsammans med sina för ändamålet engagerade rådgivare igenom en verifikationsprocess. Härvid sker en genomgång av prospektinnehållet i avsikt att kontrollera att prospektinnehållet är korrekt. Processen har som målsättning att kontrollera att de uppgifter som intagits i prospektet är riktiga. Vidare skall dokumenteras att organledamöter, revisorer, rådgivare och fondkommissionärer vidtagit alla till buds stående medel och åtgärder för att försäkra sig om att prospektet innehåller riktiga uppgifter. Verifikationsprocessen sker i möten mellan bolagets ledning, rådgivare och de som leder verifikationsprocessen. Således är vissa uppgiftslämnare anställda i bolaget, medan andra är helt fristående arvoderade experter och konsulter. De aktörer som insamlar uppgifter som skall publiceras i prospektet skall för att undgå ansvar vid senare identifierade bristfälligheter göra sitt urval av uppgifter med den omsorg uppgiften kräver. Processen genomförs ofta i form av en formulering av konkret fråga som skall besvaras. Fråga/svar metoden används även för subjektiva värderingar, vilka uppgifter verifieras av den eller de personer som har störst kännedom i frågan, och verifikationen sker genom att personen ifråga med sin underskrift verifierar att ifrågavarande uppgifter i prospektet är korrekta. Processen utmynnar i en dokumentation vari anges vem som är ansvarig för kontroll av att respektive uppgift är korrekt, och vilket underlag som förelegat för att kunna avgöra detta. Verifikatet undertecknas av de personer som ansvarat för uppgifterna, och en slutlig genomgång av uppgifterna görs i avsikt att försäkra att inget förhållande förändrats under den tid processen pågått. Dokumentet föreläggs slutligen styrelsen på ett styrelsemöte, där prospektmaterialet godkänns. Den information som lämnas är i sin tur avhängig av en tidigare värdering av vilken information som är väsentlig, och som därför skall medtagas i prospektet. Även denna värdering är utförd av konsulter och experter, bl a aktuella emissionsinstitut, samt bolagets anställda. En värdering av framtidsutsikter kan exempelvis vara underbyggd med budgetmaterial, försäljningsbudgets för enskilda avdelningar, strategiplaner, marknadsföringsplaner och styrelseprotokoll innehållande diskussioner rörande bolagets framtida intjäningsförmåga. Uppgifterna från olika avdelningar inom bolaget är således av största vikt för i prospektet offentliggjord information. Werlauff söker göra en juridisk–teoretisk kvalifikation av verifiktionsbegreppet, och menar att verifikationen kan ses som en formaliserad form för den caveat emptor princip som råder vid köp av ett bolag. Undersökning av objektet vidtas i prospektfallet av utomstående konsulter vilka engagerats av säljaren, dvs bolaget, på grund av att det stora antalet potentiella köpare inte själva har möjlighet att vidtaga undersökning av köpobjektet. Med andra ord skulle teckning av aktie komma att utlösa en caveat emptor-plikt motsvarande den plikt till due diligence som åligger majoritetsköpare vid förvärv av ett bolag, medan plikten i prospektfallet åligger av bolaget engagerade rådgivare. Kravet på aktsamhet torde i prospektfallet, beroende på den potentiellt stora kretsen skadelidande vara stort, vilket medför att en normrelaterad bedömning leder till att överträdelse av prospektreglerna inte är ursäktlig, utan varje överträdelse torde leda till ansvar. Däremot torde man ej kunna ålägga skadevållare ansvar för information som kan påverkas av stat och kommun, t ex vid förändring i regelverket. Rättsvillfarelse är inte en ursäkt, utan leder till ansvar. Detta innebär att såväl utelämnande av obligatorisk uppgift som utelämnande av uppgift som är väsentlig för investors bedömning av risken med investeringen måste bedömas vara oaktsamt handlande. Har överträdelse skett av noteringsavtalet eller en rekommendation utgiven av ett självreglerande organ måste ställning tas huruvida normen är bindande eller ej. Även överträdelse av ickebindande normen kan i vissa fall medföra ansvar, i det domstolen bedömer handlandet vara oaktsamt. 4.4.3.5 Ansvarslindrande omständigheter Vid culpabedömningen i prospektansvarsfallet kan finnas omständigheter som kan påverka aktsamhetsbedömningen såväl på skadevållarens som den skadelidandes sida. En faktor som skulle kunna påverka bedömningen är att den skadelidande varit informerad om verkliga förhållanden, men trots detta beslutat investera i aktien. Har i ett prospekt offentliggjorts en bristfällig uppgift, vilken korrigerats av massmedia, utan att bolaget varit ansvarig för korrigeringen, skulle därvid kunna bedömas som ansvarslindrande. Vid culpabedömningen skulle i detta fall hänsyn tas till att massmedia publicerat uppgifter om att visst prospekt innehållit bristfällig uppgift, även om det ej är bolaget som offentliggjort uppgiften. Ett tidigt norskt rättsfall, Rt 1909 s 145, ger uttryck för uppfattningen att förhållanden som antas vara ”allmänt kända” inte kan läggas till grund vid ansvarsbedömningen. Højesterett menade att förhållanden som är allmänt kända skall tecknare av aktier förutsättas ha kännedom om. Inställningen torde leda till att bristfälliga uppgifter som strider mot vad som är ”allmänt känt” inte skulle kunna vara ansvarsgrundande. I ett norskt underrättsfall från senare tid, Kongeparken–fallet för vilket redogörs nedan, menade domstolen att den massmediala uppmärksamheten säkerligen påverkat investor i högre grad än de uppgifter som publicerats i prospektet. I det danska Hafnia-fallet hade däremot Sø- og handelsretten inställningen att korrigerande information som publicerats i massmedia utan att det var bolagets företrädare som ombesörjt denna inte kunde verka lindrande vid ansvarsbedömningen. Slutsatsen i denna fråga måste vara att det inte kan vara rimligt att skadevållarens ansvar görs beroende av vad som publiceras i media. Avgörande borde i stället vara huruvida ansvarssubjekten vidtagit åtgärder för att korrigera uppgifterna inom rimlig tidsrymd. Skäl för lindring är sålunda att skadevållaren vidtagit riskbegränsande åtgärder för att åstadkomma en korrigering av den bristfälliga informationen. Har bristfällig uppgift offentliggjorts, varefter företrädare för bolaget publicerat korrigering av uppgiften i massmedia kan lindring av ansvaret ske, och/eller ersättningsbeloppet komma att jämkas. Vid culpabedömningen måste som nämnts ovan även en bedömning av subjektiviteten göras. För lindring i ansvaret åligger det den skadevållande att visa att det föreligger förmildrande omständigheter, och att agerandet på grund av subjektiva faktorer kan ses som ursäktligt. I framför allt amerikansk rätt har utvecklats en rad omständigheter som vid bristfälligt informationslämnande kan lindra aktsamhetsbedömningen. För det första kan skadevållarens culpa lindras av att han haft välgrundad anledning att lita på den bristfälliga uppgiftens riktighet, och kan styrka sin goda tro. Detta är emellertid förenat med stora svårigheter. Var går exempelvis gränsen för i vilken mån styrelseledamöterna skall kunna förlita sig på uppgifter från verkställande direktör, finansdirektör eller revisor? Det torde inte utan starka skäl vara möjligt för styrelseledamot att undgå ansvar enbart med stöd av att han uppger att han varit i god tro om de uppgifter som presenterats. Vållandet kan dock anses mindre i det fall skadevållaren haft goda skäl att förlita sig på uppgift från expert. I såväl tysk som engelsk och amerikansk rätt undgår den förment skadevållande ansvar om han kan visa att uppgiften inhämtats av extern konsult, eller från ett officiellt dokument. En annan fråga är huruvida lindring i ansvaret kan ges i det fall överträdelsen framstod som mindre väsentlig i handlingsögonblicket än den gör efteråt, i ljuset av uppkommen skada. Det torde inte vara alltför ovanligt att uppgiftslämnare inte tillmätt viss uppgift den betydelse den senare visat sig komma att ha, eventuellt i kombination med andra uppgifter eller händelser. Slutligen kan vid culpabedömningen, i de fall flera personer är inblandade, en person ofta bedömas vara primärt ansvarig, varvid lindring i ansvaret för övriga kan komma ifråga på den grund att ansvarssubjektet haft bristande kännedom om de verkliga förhållandena. 4.4.3.5.1 Lindring av ansvaret på grund av samtycke till risk En fråga som aktualiseras i samband med frågan om culpabedömningen vid prospektansvar är betydelsen av samtycke till risk. Grundtanken i resonemanget är att den skadelidandes samtycke till risk kan ha ansvarslindrande effekt. Frågan är därvid huruvida möjligheten att skadelidande medvetet utsatt sig eller sin egendom för risk skall medföra ansvarsfrihet eller lindring för skadevållare. Diskussionen i doktrin har i huvudsak förts i samband med skador vid utövande av fritidssysselsättningar, men kan analogivis föras över till investeringar på marknaden för värdepapper. Risktagande kan jämföras med det inom skadeståndsrätten använda begreppet samtycke, och samtycke till att utsätta sig för risken att lida skada skulle därmed verka ansvarsbefriande, eller ansvarslindrande, för skadevållaren. Samtidigt behöver inte det faktum att den skadelidande insett risken med ett visst handlande innebära att han skall anses ha samtyckt till skadans uppkomst. Agell exemplifierar med att skada genom en regelenlig tackling under en fotbollsmatch inte medför ansvar, medan ett likadant handlande mot en fotgängare på gatan kan medföra såväl straff- som civilrättsligt ansvar. Skillnaden är att i den förra situationen den skadelidande frivilligt har utsatt sig för skaderisken. Vidare gäller frågan om samtycket kan verka jämkningsgrundande i de fall skadevållaren trots samtycket måste anses ha betett sig oförsvarligt oaktsamt, dvs skall samtycket har en ansvarsbefriande effekt oberoende av skadevållares handlande? Uppmärksamheten riktas i detta fall endast mot den skadelidandes eget beteende. Agell menar att denna möjlighet i och för sig är närliggande, eftersom frågorna runt samtycket endast hänför sig till den skadelidandes situation. Agell har inställningen att ansvarsfrågan inte kan begränsas till en bedömning av enbart den skadelidandes samtycke och beteende i övrigt, utan att även skadevållarens handlande samtidigt måste beaktas. Att samtycke skall verka ansvarsbefriande oberoende av graden av culpa menar Agell är olämpligt av en rad skäl. Han pekar på att av rättspraxis framgår att enbart ett frivilligt risktagande från den skadelidandes sida ingalunda generellt anses avskära denne från möjligheten till skadestånd enligt culparegeln, utan resultatet normalt blir beroende av en vållande- och medvållandebedömning. Agells slutsats är att samtycket föranleder ansvarsfrihet i åtskilliga situationer, men om skadevållaren trots samtycket betett sig oförsvarligt bör detta behandlas som medvållande. Karlgren menar att samtycket skall verka ansvarlindrande i de situationer skadehandlingen kan vara ”försvarlig, ibland kanske t. o. m. önskvärd.” Hans inställning är att samtycket inte skall kunna verka befriande från ansvar, utan endast medföra jämkning av skadeståndet. I det norska rättsfallet Rt 1913 s 689 har en riskfördelning lagts till grund för ansvarsbedömningen. Domstolens mening var att visserligen har tecknarna accepterat en affärsmässig risk med att delta i visst projekt, men denna risk tas givetsvis under förutsättningen att prospektet är korrekt och innehåller tillräcklig information för att ge en bild av den risk investeringen innebär. Konstateras kan att gränslinjerna mellan när en viss omständighet är att beakta som en ansvarsfrihetsgrund, som ett led i culpabedömningen eller som hörande till frågan om medvållande på den skadelidandes sida tenderar att bli diffusa, och bedömningen måste ske in casu med hänsyn till de särskilda omständigheter som föreligger. 4.4.3.5.2 Nyttomaximeringsprincipen inverkan på aktsamheten Inom rättsekonomin brukar man i analysen skilja mellan olika inställning till risk. I ekonomisk teori är det inte i första hand reglernas innehåll som är den intressanta faktorn bakom mänskligt beteende, utan maximering av den enskildes nytta. Detta innebär att en person som har att välja mellan olika alternativ väljer det som medför mest nytta för honom eller henne. Nyttomaximering innebär i första hand att den handlande kan maximera sina intäkter och minimera sina kostnader. Individuella preferenser kan emellertid spela in, såsom exempelvis viljan att underkasta sig regler. Prevention kan teoretiskt byggas direkt på nyttomaximeringsprincipen; beroende på förväntad nytta får aktören ett incitament att handla på ett sådant sätt att risken för skada begränsas. Vanligast är att utgå ifrån att agenten, dvs aktören på värdepappersmarknaden, är riskneutral, vilket innebär att det är likgiltigt för honom huruvida en risk aktualiseras. Den som gärna tar risker, dvs väljer det osäkra framför det säkra, kallas riskbenägen. Inom ramen för rättsekonomin har utvecklats modeller för beräkning av kostnader för handlande och skador. Utgångspunkten är i korthet att i det fall lagen innehåller en regel för ansvar vid culpa, det lönar sig för skadegöraren att visa aktsamhet. Genom allokering av ersättningsskyldighet till den som lättast kan förebygga en skada kan man således uppnå den bästa preventiva effekten. Innehåller lagen inte en ansvarsregel kommer inte presumtiva skadevållare att visa aktsamhet, men däremot de skadelidande. Även en medvållanderegel krävs för att också dessa aktörer skall visa aktsamhet. Blir de skadelidande alltid kompenserade har de ingen anledning att vara aktsamma, dvs de tar större risker än vad som annars skulle vara fallet. 4.4.3.5.3 Sammanfattande slutsatser Visserligen är en investering på värdepappersmarknaden per definition behäftad med ett risktagande. I enlighet med de ekonomiska resonemangen om nyttomaximering och prissättning skall risken i princip vara kalkylerbar. Innebörden av resonemanget är att fel prissatta aktier inte är lönsamma i relation till det risktagande investeringen i dem medför. Av detta följer att investering som utlovar högre avkastning än som motiveras av risktagandet grundas på antingen förmedling av insiderkunskap eller på felaktig tolkning av informationen runt aktien. Information om eventuell felaktig prissättning skall omedelbart nå marknaden, och priset anpassas därefter. Investor skall i enlighet med dessa resonemang vara förberedd på viss risk för kursförlust om han medvetet satsat i ett projekt med högre risk än den risk andra jämförbara projekt innebär. Men skall därmed investor behöva kalkylera med risken att organledamöterna culpöst lämnar vilseledande information? Denna fråga måste besvaras nekande. Låt oss säga att investor vid investering på inofficiell lista kan bedömas ha samtyckt till risk i större utsträckning än någon som valt att göra sin investering i bolag noterat på de officiella listorna. Men denna risk kan ej anses omfatta vilseledande information, utan endast en kursförändring som orsakats av annan påverkansfaktor. 4.4.3.6 Utvidgning av culpaansvaret i rättspraxis Tendensen att tolka 2 kap 4 § SkL e contrario, dvs att ersättning ej utgår i de fall brott ej är begånget, är som ovan nämnts numera något svagare än tidigare. I praxis där HD utvidgat ansvaret för ren förmögenhetsskada i utomkontraktuella förhållanden har dock domstolen samtidigt understrukit att ersättningsskyldighet för ren förmögenhetsskada som inte vållats genom brott utanför kontraktsförhållanden i princip kräver stöd i lag. Emellertid har under senare år regeln utvidgats, och i praxis har medgivits skadestånd i en rad enskilda rättspolitiskt motiverade fall. Ett av de mer omdiskuterade rättsfallen är det under avsnitt x redovisade RH 1984:28, vari inte styrelsen utan bolaget ålades ansvar på ”kvasikontraktuell” grund gentemot aktieägare för skada som ställföreträdare orsakat tredje man. Nästa viktiga rättsfall, NJA 1987 s 692, Konefallet, rörde ett intyg avseende en fastighetsvärdering, vilket sedermera kom att ligga till grund för ett banklån. Ett värderingsutlåtande rörande en fastighet byggde på felaktiga förutsättningar rörande möjligheten att exploatera fastigheten, och angav därför ett helt verklighetsfrämmande värde. Långivaren riktade skadeståndsanspråk mot utställaren av intyget. Grunden för yrkandet var att värderingsmannen genom otillräcklig undersökning hade förfarit vårdslöst vid fullgörande av sitt uppdrag. Utställaren bestred talan på den grund att det inte förelåg något avtal mellan denne och banken. HD hade i målet att ta ställning till huruvida den felaktiga värderingen var skadeståndsgrundande, med tanke på att utlåtandet inte gavs på uppdrag av långivaren utan av fastighetsägaren. HD framhöll att enligt förarbetena till SkL avsikten vid införandet av 2 kap 4 § inte var att hindra en rättsutveckling i riktning mot ett vidgat ansvar för ren förmögenhetsskada, samt att i rättspraxis ansvar förekommit beträffande felaktiga vederhäftighetsintyg och soliditetsupplysningar. I domen uttalade HD vidare: ”För värderingsmannen måste det stå klart att intyget kan komma till användning för skilda ändamål och av flera personer. Att annan än uppdragsgivaren fäster avseende vid ett värderingsintyg är ofrånkomligt.” HD menade att ”övervägande skäl talar för att den som med fog satt sin tillit till ett värderingsintyg inte skall bära följderna av en skada som ytterst beror på att intygsgivaren förfarit vårdslöst,” och biföll långivarens talan. Värderingsintyget innehöll dock en friskrivningsklausul, vilken HD bedömde vara giltig. Svaranden undgick på så vis skyldighet att utbetala skadeståndet. Ansvaret begränsades således inte till att endast omfatta skadelidande kontraktspart, utan även den tredje man som förlitat sig på uppgifterna i intyget. HD påpekade dock i domen att avsikten inte var att göra något generellt uttalande om gränserna för värderingsmäns skadeståndsskyldighet, utan att uttalandena i domen endast omfattade värderingsintyg beträffande fast egendom avgivet av den som yrkesmässigt åtar sig uppdrag att värdera sådan egendom. Lokutionen ”med fog satt sin tillit” torde innebära att HD bedömt ansvaret som utomobligatoriskt, och inte bedömt fallet genom en utvidgning av det inomobligatoriska ansvaret. Vid en jämförelse med prospektsituationen kan konstateras att ett värderingsintyg på motsvarande sätt riktar sig till en obestämd krets. En skillnad ligger i att investorerna är avsedda mottagare av informationen. Aktieteckning rör således inte ett renodlat utomobligatoriskt förhållande, såsom fallet var i domen ovan. Enligt Hellner är den avgörande lokutionen för att inskränka det utomobligatoriska ansvaret i målet ”med fog satt sin tillit,” men konstaterar att innebörden av denna lokution måste bedömas in casu. Även i NJA 1996 s 700 har HD tillerkänt skadelidande ersättning utan att brott varit för handen. En konkursförvaltare hade såsom konkursboets egendom sålt egendom som rätteligen tillhörde den skadelidande, och inte konkursboet. Konkursförvaltaren ådömdes att erlägga ersättning till skadelidande tredje man för att han genom en vårdslös förvaltningsåtgärd tillfogat den rättmätige ägaren skada.s. 106

Kravet på orsakssamband och adekvans

1.4.4.4.1 Inledning En viktig begränsning av ansvaret för skada erhålls genom orsakskravet, dvs för att ersättning skall utgå krävs att det föreligger ett samband mellan vållande och skada. Genom att avskilja dels alltför avlägsna följder av en handling eller underlåtenhet, dels närliggande men alltför oväntade verkningar, kan de orsaker som är rättsligt relevanta sållas ut. Kravet på samband mellan handling och effekt uttrycks som krav på kausalitet och adekvans. Med detta menas att orsakssambandet inte bara skall kunna konstateras, utan att effekten även skall ses som en normal påräknelig följd av det oaktsamma handlandet. Rent logiskt anses det föreligga ett orsaksförhållande mellan två händelser eller företeelser (X och Y), som ligger efter varandra i tiden så snart det kan konstateras att Y inte skulle ha inträffat om inte X hade inträffat, s k logisk kausalitet. Orsakssamband föreligger inte om skadan skulle ha inträffat även om försummelsen inte förelegat, och kan allmänt sägas föreligga om skadan är en förutsebar effekt av en viss handling eller underlåtenhet. Att denna nödvändiga betingelse är för handen räcker dock inte för att ålägga någon skadeståndsskyldighet, eftersom flera nödvändiga betingelser kan ha inträffat, vilka alla varit nödvändiga för det aktuella händelseförloppet. Således krävs även ett fastställande av att händelsen X även skall ha varit en tillräcklig betingelse för att Y skall inträffa. Utöver detta samband mellan handling och förlust diskuteras i doktrinen huruvida den skadelidande även skall behöva styrka ett samband mellan handling och transaktion, dvs att han ej skulle ha företagit sin förlustbringande disposition i det fall X inte inträffat. Bevisning rörande orsakssamband är ofta komplicerad, och vid skada på värdepappersmarknaden aktualiseras en rad problem i anslutning till denna s k tillitsproblematik. De kausalproblem som uppstår vid förmögenhetsskada kan skilja sig från dem som förekommer vid person- och sakskada, och Hellner har kommenterat ett fall som illustrerar detta, NJA 1998 s 893. I rättsfallet var fråga om en räntestegring, vilken kanske inte är förutsägbar i ett läge där alla aktörer i stället förväntar sig en sänkning av räntan. En förlust genom ränteförändring är dock en möjlig följd av att ett myndighetsbeslut rörande ett låneärende försenas. Myndigheten kanske inte hade kunnat förutse att räntan skulle stiga, men den hade kunnat förutse att en fördröjning kunde påverka räntesatsen. Hellner har även sökt precisera adekvanskravet med hjälp av kontraktsrätten. Vid tillkomsten av The Uniform Law on the International Sale of Goods (ULIS) enades man om att adekvanskravet skulle formuleras på så sätt att skadan skulle ha varit en möjlig följd av ett kontraktsbrott. Denna formulering rör placeringen av risken för oväntade betydande prisfluktuationer, och innebär att den kontraktsbrytande parten skall bära risken för fluktuationerna. Andra exempel är fall där kreditgivare åsamkas skada på grund av gäldenärens bristande betalningsförmåga. I UfR 1985 s 1029 åsamkades borgenär skada på grund av att han lämnat kredit till ett bolag vilket sedan inte kunde betala sin skuld. Bolaget hade visserligen offentliggjort felaktiga uppgifter i sitt bokslut, men domstolen menade att det inte kunde visas att borgenären skulle agerat på ett annat sätt om han förlitat sig på de oriktiga uppgifterna. Svårigheterna att fastställa orsakssamband mellan bristfällig information i ett prospekt och kursförlust aktualiserades i den s k Kansallisanti-emissionen i Finland. I fallet riktade aktietecknare skadeståndsanspråk mot ledningen i emittentbolaget, vilka grundades på att bolaget vid emissionen lämnat bristfälliga uppgifter i prospektet. Tingsrätten biföll ej talan på grund av att man ej kunnat konstatera orsakssamband mellan den vilseledande informationen och uppkommen skada. Kravet på adekvans innebär således en begränsning i ansvaret; genom kravet på adekvans begränsas skadeståndsansvaret till att avse skador som rimligen borde ha tagits med i beräkningen. För att adekvanskravet skall vara uppfyllt beträffande ansvaret för innehållet i ett prospekt måste den ekonomiska skada som en aktietecknare lider, till följd av att ha betalat en för hög teckningskurs eller sålt sitt aktieinnehav till för lågt pris, kunna ses som en påräknelig följd av den bristfälliga uppgift som offentliggjorts i prospektet. Vid fråga om prospektansvar består skadehandlingen av angivande av felaktiga, alternativt bristfälliga, uppgifter i prospektet. För att ansvar skall inträda krävs att dessa uppgifter har påverkat kursen på aktierna vid teckningstillfället, vilket sedermera medfört en förlust för den som har tecknat aktierna. Har fel eller brist i prospekt konstaterats, och aktiekursen i samband med offentliggörande av detta sjunkit, torde orsakssamband i allmänhet kunna konstateras. Emellertid föreligger ofta flera skadeorsaker, dvs kursen har påverkats även av annan information, eller av andra faktorer. Dessa påverkansfaktorer kan vara av företagsspecifik karaktär, men kursen påverkas även av omvärldsfaktorer, såsom konjunktursvängningar och händelser inom samma bransch. Exempelvis kan en konkurrents offentliggörande av sina stora framgångar påverka kursen på övriga aktier inom samma bransch. Bevissvårigheterna rörande orsaksförhållandet är delvis identiska med de problem som uppkommer vid beräkning av förlustens storlek. Vid förlustberäkningen krävs nämligen att man isolerar de enskilda händelser som påverkat kursen under den aktuella tidsperioden och därefter tar ställnng till hur stor del av denna påverkan som skall tillskrivas den bristfälliga uppgiften. För adekvansbedömningen avgörande är bevisningen av orsakssambandet mellan den vilseledande uppgiften och skadan. Praktiskt sett innebär detta att käranden i första hand måste styrka att hans förlust (förändringen i aktiekursen) är en direkt följd av den skadebringande handlingen (offentliggörande av bristfällig uppgift, vilken sedan korrigeras). I doktrin diskuteras vidare huruvida den skadelidande för att vara berättigad till ersättning även måste styrka att hans egen transaktion, dvs beslut om teckning av aktien, framkallades av hans direkta och befogade tillit till svarandens i prospektet offentliggjorda bristfälliga uppgift. 4.4.4.2 Inställningen till adekvanskravet i doktrinen Andersson kritiserar den traditionella tillämpningen av adekvansläran. Andersson menar att i stället för krav på adekvans en avgränsning av den skadelidande kretsen skall göras genom ett beaktande av det ändamålsenliga skyddet för skadelidande och skadevållare, dvs en tillämpning av den ovan beskrivna läran om skyddat intresse, med Anderssons ord den s k skyddsändamålsläran. Synsättet tillämpas bl a i tysk rättspraxis, där domstolen i stället för att söka konstatera huruvida adekvat kausalitet föreligger skall göra en skälighetsbedömning och därvid ta hänsyn till typen av skada, karaktären på pliktförsummelsen, samt andra omständigheter in casu. I denna allmänna skälighetsbedömning tas hänsyn till ett flertal omständigheter, såsom parternas ekonomiska förhållanden, parternas försäkringsförhållanden etc. Dotevall har gjort gällande att adekvansläran visserligen bör vara tillämplig när det gäller styrelseledamöters och andras skadeståndsansvar gentemot aktieägare och tredje man enligt 15 kap 1 § aktiebolagslagen, men med undantag för fall av vilseledande information från börsbolag. detta motiveras med att det krävs ett annat synsätt vid bedömningen av om adekvat kausalitet föreligger ifråga om informationsgivning från börsbolag. Dotevall påpekar att om det strängare kravet på adekvat kausalitet, dvs transaktionssamband mellan den skadebringande handlingen och den skadelidandes disposition, skall föreligga, kommer investerare som inte själva läst prospektet inte att bli berättigade till ersättning. Detta leder till att den krets av skadelidande som på grund av bristande kunskap i ekonomi inte kunnat tillgodogöra sig informationen, och heller inte anlitat expert för ändamålet, inte erhåller ersättning. Professionella och institutionella investerare skulle sålunda komma att få fördel framför privata investorer. Samuelsson för ett resonemang kring de problem som aktualiseras i anslutning till kausalsambanden vid handel på sekundärmarknaden. Samuelssons inställning är att alla krav på individuell tillit till den bristfälliga informationen är irrelevanta vid handel på sekundärmarknaden, eftersom aktiekursen avspeglar all information. Är kursen artificiell till följd av bristfällig informationsgivning så har tilliten också inkluderat denna information som en beståndsdel i den datamängd som varit styrande för kursnivån. En diskussion rörande detta betraktelsesätt ges nedan i avsnitt x. 4.4.4.3 Rekvisiten i begränsningslärorna 4.4.4.3.1 Inledning Förmögenhetsskador kännetecknas av att det kan bli fråga om stora belopp och ett stort antal skadelidande. Inte minst frågan om att över huvud taget ålägga part skadeståndsansvar gentemot en i princip obegränsad krets, samt frågan om exempelvis organledamöters möjligheter att täcka dessa krav innebär stora problem. Problemet formulerades i ett numera klassiskt uttalande i det amerikanska rättsfallet Ultramares Corp. v Touch, vilket rörde revisors ansvar gentemot tredje man. Teoretiskt kan skadelidande över hela världen göra gällande att de lidit skada. Sålunda förespråkas, och även tillämpas, en rad metoder för att utesluta grupper av skadelidande ur de ersättningsberättigades krets. 4.4.4.3.2 Riskspridningsargumentet Justice Cardozos uttalande ovan utgör ett begränsningsinstrument vilket i anglo-amerikansk rätt benämns the floodgate argument, på svenska riskspridningsargument. Argumentet innebär att man måste ta hänsyn till spridningsrisken vid bestämning av den ersättningsberättigade kretsen. Genom tillämpning av riskspridningsargumentet begränsas kretsen av skadelidande på grund av kretsens storlek i sig. Användning av riskspridningsargumentet förespråkas bl a i situationer där en uppgiftslämnare inte haft kännedom om hur stor den skadelidande kretsen skulle kunna komma att bli, hur stora skador upplysningen skulle kunna komma att leda till, samt uppgiftslämnaren heller inte varit medveten om under hur lång tid mottagare av uppgiften skulle kunna komma att påverkas av informationen, i såväl engelsk som amerikansk rätt uttryckt som att uppgiftslämnaren skall ha varit medveten om the aid and aim med uppgiften. Eftersom samtliga uppgiftslämnare i prospektfallet torde vara medvetna om såväl mottagarkretsens storlek som användningssättet, kan argumentet the aid and aim inte bli tillämpligt i fråga gällande prospektansvar. Kleineman förespråkar en tillämpning av argumentet för begränsning av den ersättningsberättigade kretsen i det fall en uppgift skall användas av en stor grupp presumtiva investerare eller kreditgivare, varvid uppgiftslämnare inte skall behöva svara för innehållet i en kreditupplysning till hela denna grupp. Grunden för denna syn är att risken för mycket stora skador gör att i ett sådant fall ansvarsfrihet bör inträda trots insikt om användningssättet, eftersom kretsen av skadelidande kan vara i det närmaste obegränsad. Enligt Kleineman skall argumentet tillämpas för begränsning av den skadelidande kretsen även vid överträdelse av ABL:s regler. Kleineman menar att i dessa fall en särskild immunitetsfaktor inträder, vilken han jämställer med den i avsnitt x beskrivna s k massmediafaktorn. Massmediafaktorn skall tillämpas i situationen när investor ej blivit vilseledd genom att han tillgodogjort sig informationen i prospektet, utan genom att massmedia, på ett korrekt sätt, återgivit den vilseledande uppgiften. Vid massmedialt spridd vilseledande information menar Kleineman att ansvar skall utdömas endast i de fall den massmedialt spridda informationen innefattar ett brottsligt beteende, och då enligt allmänna principer om straffbestämmelsernas skyddsintresse. Men det finns fler argument mot en tillämpning av riskspridningsargumentet vid skador på värdepappersmarknaden än för att detta skall äga tillämpning. Bl a Roos är kritisk till riskspridningsargumentet, och hävdar att en sådan begränsning strider mot allt ersättningsrättsligt tänkande. Roos påpekar att missbruk och missförhållanden på värdepappersmarknaden upptäcks dagligen, och framför att det inte förefaller välbetänkt att under sådana omständigheter föreslå en nedrustning av det ”redan bräckliga investerarskyddet.” Slutsatsen torde bli att en begränsning av de skadelidandes möjlighet till ersättning på grund av kretsens storlek inte kan vara rimlig. Ifråga om överträdelse av ABL:s regler har lagstiftaren bestämt den ersättningsberättigade kretsen. Vid överträdelse av andra regler kan inte den omständigheten att många lider skada betyda att de alltid skall bära skadan själva. 4.4.4.3.3 Kravet på närhet För begränsning av att skadeståndsansvaret blir alltför vidsträckt diskuteras även särskilda krav på närhet mellan skadevållande och skadelidande. Utöver kravet på inträffad skada och adekvat kausalitet utesluts ur den ersättningsberättigade kretsen först och främst den grupp av icke-investerare som inte har vilseletts till ett positivt handlande. Denna grupp kommer som nämnts inledningsvis inte mer beröras i detta arbete. Ett sätt att begränsa antalet skadelidande är att diskutera huruvida vikt skall läggas vid den skadelidandes förhållande till skadevållaren. Närheten i relationen mellan den skadelidande och den skadevållande organledamoten eller bolaget skulle därvid kunna påverka bedömningen av vilken fog skadelidande haft att fästa tillit till informationen i fråga. Genom att uppställa krav på närhet mellan aktuella parter uppkommer påtagliga likheter mellan bedömningen av huruvida ansvaret skall betraktas vara inom- eller utomobligatoriskt. I svensk doktrin finns såväl förespråkare för som kritiker mot att tillämpa närhetsrekvisitet. Exempelvis Kleineman diskuterar möjligheten att i begränsningssyfte uppställa krav på att en speciell nära relation skall föreligga mellan den skadevållande och den skadelidande. Endast en skadelidande som haft fog att lita på den vilseledande informationen, och på ett utåt iakttagbart sätt haft förbindelse med associationen, skall därmed vara berättigade till skadestånd. Även lagstiftaren har funderat kring för- respektive nackdelar med att uppställa ett krav på att närhet skall föreligga mellan den skadevållande och den skadelidande. Aktiebolagskommittén har i betänkandet Aktiebolagets organisation inställningen att risken för mycket stora skadeståndskrav, och det faktum att ett stort antal personer kan komma att vara berättigade till skadestånd i och för sig skulle kunna motivera ”någon form av spärregel.” Samtidigt understryker man vikten av att den som avser köpa aktier i ett bolag kan lita på att uppgifter som lämnas i tex bolagets årsredovisning eller revisionsberättelse är riktiga. Kommittén påpekar i betänkandet att eftersom skadeståndsansvar är ägnat att inskärpa organförestädarnas ansvar för uppgifters riktighet, begränsningar i ansvaret måste göras med försiktighet. Kommittén nämner möjligheten att begränsa ansvaret till vissa i lagen uppräknade kategorier av skadelidande, men menar att detta är en mindre bra lösning av bl a preventiva skäl. Man jämför det i svensk doktrin diskuterade kravet på närhet med det engelska rättsfall från 1989 varigenom närhetsrekvisitet fastslogs i engelsk rätt. Rekvisitet kunde enligt domstolen endast anses vara uppfyllt i relationen mellan revisor och bolaget samt dess ägare. I betänkandet förordar kommittén detta strängare krav på orsakssamband. I det senare lagstiftningsarbetet frångår kommittén dock denna inställning. Här framför kommittén att det med hänsyn till de skiftande omständigheter som kan föreligga i olika fall inte är lämpligt att försöka formulera ett krav på särskild närhet i lag. Kommittén påpekar att det är angeläget att domstolarna vid sin prövning av denna typ av anspråk beaktar riskerna med oproportionerliga skadeståndsansvar och att rättspraxis utveklas i enlighet med detta synsätt. Vidare framhålls att jämkningsbestämmelserna medger en rimlig avvägning mellan aktuella intressen. 4.4.4.3.4 Kravet på tillit Näraliggande närhetsrekvisitet är det ovan nämnda kravet på tillit hos den skadelidande, dvs den skadelidande skall för att erhålla ersättning styrka att han förlitat sig på den bristfälliga uppgiften vid sitt beslut om investeering i aktien. Uppställs krav på att tillitsrekvisitet skall var uppfyllt utgår ej ersättning till de investorer som inte kan styrka att de förlitat sig på de bristfälliga uppgifterna, även om det beror på att ifrågavarande investor har saknat kompetens för att kunna analysera informationen. Krav på att tillitsrekvisitet skall vara uppfyllt för att skadestånd skall utgå i prospektsammanhang har tidigare uppställts bl a i Storbritanninen, Tyskland och USA, och är omdebatterat i den svenska doktrinen. Kleineman menar att ansvaret för vilseledande av annan än kontraktspart sker från en ”tillitsteoretisk” utgångspunkt, på så sätt att tilliten måste tillmätas stor vikt fastställa när ett rättsförhållande av s k kontraktslikande karaktär skall anses föreligga mellan den skadevållande och den skadelidande vid analysen av skadeståndsansvarets omfattning vid ersättning för ren förmögenhetsskada. Kleineman betonar dock de stora svårigheterna med att generellt uttala sig om i vilka fall ersättning kan föväntas utgå. Nial/Johansson påpekar att skadeståndsreglernas syfte att hos organledamöterna inskärpa vikten av att informationen blir korrekt skulle motverkas av en alltför kraftig begränsning av ansvaret. Det måste ju stå klart för styrelseledamöterna att konsekvenserna av felaktig information kan bli mycket stora. Nial/Johansson har dock inställningen att avgörande vid ansvarsbedömningen skall vara en analys av den tillit som tredje man hyst till informationen, och att frågan om en skadelidande som agerat på grundval av lämnad information fått del av informationen direkt från bolaget eller på annat sätt därvid spelar mindre roll. Författarna påpekar att kravet på närhet skulle leda till att omfattningen av skadeståndet skulle kunna bli en sinkadus. Nial/Johansson förespråkar således att skadelidande investor, för att vara vara berättigad till ersättning, visserligen skall ha förlitat sig på den vilseledande uppgiften, men att det är ovidkommande hur investor fått kännedom om uppgiften. Något krav på närhet mellan investor och bolaget skall sålunda enligt författarna ej krävas för att ersättning skall utgå, däremot en tillämpning av tillitsrekvisitet. Kravet på subjektiv tillit har kritiserats för att det är näst intill omöjligt för den skadelidande att bevisa att han blivit vilseledd. Skall käranden visa att han förlitade sig på den vilseledande uppgiften vid sitt beslut om handel med aktien kan beviskraven komma att variera in casu, vilket ur processekonomisk synvinkel inte är särskilt fördelaktigt. Informationsinhämtningen varierar som ovan nämnts mellan olika slag av investorer. Investor kan själv ha läst prospektet, eller gått igenom prospektuppgifterna med en rådgivare. Å andra sidan kan hans beslut vara grundat på den information han fått genom att läsa om emissionen och boalget i massmedia. Sannolikheten för att en professionell investor, såsom en institutionell placerare, verkligheten tagit del av uppgifterna i prospektet är dock större än att en privat placerare i detalj tillgodogjort sig informationen i prospektet. Sålunda skulle den mindre initierade (icke välinformerade) investorn komma att bli lidande vid tillämpning av kravet på tillit. Saebö påpekar att kausalitet i skadeståndrättslig bemärkelse är för handen så snart orsakssamband föreligger mellan den vilseledande uppgiften och den inträffade skadan. Saebö menar att det strängare kravet på orsakssamband mellan uppgiften och investors handling är av normativ art. Detta förutsätter en värdering som skall leda fram till att detta strängare krav på orsakssamband är önskvärt. Eftersom krav på orsakssamband mellan den bristfälliga uppgiften och investors handlande dels skulle medföra att ”mindre sofistikerade” investorer inte skyddas på samma sätt som professionella investorer, dels eftersom det skulle medföra avsevärda problem i samband med bevisföring – i synnerhet vid förtiganden – kan kravet inte bedömas vara önskvärt, och sålunda inte tillämpligt. Normann Aarum påpekar att svårigheter vid bevisningen skulle kunna leda till att en culpös (eller dolös) organledamot kan komma att undgå ersättningsskyldighet, trots att han är ansvarig för att den vilseledande uppgiften orsakat skada. Att uppställa krav på tillit skulle sålunda kunna innebära en risk för att ersättningsansvaret inte kan tillämpas på ett rättvist sätt i här aktuella situationer. 4.4.4.4 Adekvanskrav vid bedömning av prospektansvar Bedömningen av huruvida kravet på adekvat kausalitet skall tillämpas vid den konkreta bedömningen av prospektansvar kan göras stegvis, på olika nivåer. Grundförutsättningen är att ovan redovisade krav på rekvisit, dvs skada, culpa och orsakssamband är uppfyllda. Käranden skall således ha visat att a. han har åsamkats en förlust b. vilseledande uppgift har offentliggjorts i prospektet c. organledamöterna har varit culpösa d. uppgifterna har påverkat teckningskursen negativt I det fall krav på adekvat kausalitet mellan den vilseledande uppgiften och den skadelidandes beslut om investering i aktien, tillit, uppställs måste käranden även visa att e. han vid beslut om aktieteckning förlitat sig på de vilseledande uppgifterna Här kommer vi till frågan om hur beviskravet i detta fall skall formuleras. Tilliten kan presumeras genom att man ställer frågan: e 1) är det troligt att de vilseledande uppgifterna påverkat den skadelidandes investeringsbelut? Är svaret nej, skulle i detta fall ingen ersättning utgå. Blir svaret jakande kan beslutet bli att ersättning skall tillerkännas den skadelidande. Alternativt kan trots detta beslutet om ersättning bli beroende av ytterligare bevisning, dvs styrkt subjektiv tillit. Krävs för ersättning att den skadelidande skall styrka att han förlitat sig på den vilseledande uppgiften blir beviskraven annorlunda. Vid fastställande av adekvansen skall då följande fråga besvaras: e 2) på vad sätt har den skadelidande haft tillgång till uppgiften? I den strängaste bedömningen av kravet på adekvat kausalitet, där även subjektiv tillit skall visas, skulle således krävas att skadelidande visar att a) han har åsamkats förlust b) vilseledande uppgift har offenliggjorts i prospektet c) organledamöterna har varit culpösa d) den vilseledande uppgiften har påverkat kursen negativt e2) hans investeringsbeslut grundades på den vilseledande uppgiften. En tillämpning av det strängare beviskravet kan leda till stora processtekniska problem. Skall den skadelidande behöva visa fram ett prospekt, eller söka rekapitulera ett samtal mellan honom själv och en eventuell rådgivare? Listan över olika möjliga bevisalternativ blir lång. Konstateras kan att investor som inte varit medveten om att viss uppgift varit offentliggjord lider samma skada som den investor som förlitat sig på uppgiften ifråga vid sitt beslut om investering i aktien. Enligt lagreglerna föreligger kausalitet så snart orsakssamband mellan den vilseledande uppgiften och skadan föreligger. Som Saebö påpekat är kravet på transaktionssamband, eller subjektiv tillit, av normativ art, varvid en prövning av huruvida kravet är önskvärt eller inte skall ske. Eftersom krav på orsakssamband mellan den bristfälliga uppgiften och investors handlande dels skulle medföra att ”mindre sofistikerade” investorer inte skyddas på samma sätt som professionella investorer, och dessutom medföra stora processtekniska problem, torde krav på tillit vid skador på värdepappersmarknaden inte vara att förorda. 4.4.4.4.1 Presumerad tillit 4.4.4.4.1.1 Inledning Ett alternativ till kravet på subjektiv tillit till uppgiften är att tilliten till den information som lämnas marknaden skall kunna presumeras. Tillitsrekvisitet kan då bedöms vara uppfyllt genom att det är troligt att uppgiften påverkat investors beslut att investera i aktien enligt e1) ovan. Ett alternativ är att tillämpa en tillitspresumtion grundad på att investor vid sitt beslut om investering i aktien förlitat sig på att all offentliggjord information som offentliggjorts är korrekt, och att denna information är bestämmande för aktiekursen. Presumtionen är baserad på hypotesen att i en öppen och utvecklad aktiemarknad priset på ett bolags aktier avgörs av tillgänglig väsentlig information rörande bolaget och dess verksamhet. Samuelsson beskriver hur tillitspresumtionen kan tillämpas vid handel på sekundärmarknaden. Han menar att tilliten kan bestå av att hysa lika stora förväntningar till en uppgiftslämnares beteende som till enskilda uppgifter, och föreslår en bestämning av tillitsrekvisitet i dessa sammanhang: Tilliten skulle sålunda vara styrkt i och med ett aktivt handlande, dvs när investor tecknat sig för aktien. Samuelsson menar även att tillitspresumtionen inte heller skall kunna motbevisas, och motiverar detta med att en placerare, på basis av de grunder som påverkar prisbildningen på aktiemarknaden, alltid skulle erlagt ett annat pris om korrekt information varit tillgänglig. Placerare kan följaktligen inte förmodas betala samma pris i två fall där i ena fallet priset varit påverkat av bristfällig information, i övrigt allt lika. 4.4.4.4.1.2 Orsakssamband och teorin om marknadsbedrägeri Tillitspresumtionen har utvecklats i USA inom ramen för den s k teorin om marknadsbedrägeri, the market fraud theory. Teorin om marknadsbedrägeri utgår i sin tur ifrån teorin om effektiva marknader, vilken är baserad på hypotesen att i en öppen och utvecklad aktiemarknad priset på ett bolags aktier avgörs av tillgänglig väsentlig information rörande bolaget och dess verksamhet. Aktiekursen utgör sålunda den bästa vid varje punkt tillgängliga uppskattningen av aktiens värde. Ju effektivare marknaden är, desto snabbare återspeglas informationen i aktiens kurs. Vilseledande uppgifter missleder därför även köpare av aktier som inte direkt har förlitat sig på den vilseledande informationen. Innebörden av teorin om marknadsbedrägeri är i korthet att styrkt väsentlighet hos den information som påstås vara skadebringande skapar en presumtion om tillit om transaktionen skett på en fungerande aktiemarknad. Teorin grundas på att individuella investorer relativt sällan grundar sitt val av investeringsobjekt på de upplysningar som lämnas av bolaget, huvudsakligen beroende på att icke-professionella investorer, i motsats till de professionella marknadsaktörerna, saknar förutsättningar för att kunna värdera de uppgifter som har kommit fram. Vid handel med aktier till en kurs som skapats av marknaden på underlag av all relevant bolagsinformation, anses kravet på orsakssamband mellan oriktig information om bolaget och investorns förlust vara tillfredsställt även om han inte har handlat i direkt tillit till den avgivna informationen i det konkreta fallet. Det traditionella kravet på att den enskilde placeraren styrker direkt och befogad tillit till den bristfälliga informationen överges således i dessa fall. Konsekvensen blir långtgående, eftersom det strängare kravet på orsakssamband, som annars skall styrkas genom direkt befogad tillit till den felaktiga information, i stället kan styrkas genom att käranden visar att uppgiften ifråga var väsentlig - vilket i sin tur torde kunna ledas i bevis genom att påvisa uppgiftens marknadseffekt. Tillämpas en tillitspresumtion presumeras orsakssamband föreligga mellan eventuella oriktiga uppgifter och den skadelidandes förlust när en ändring i börskursen kan påvisas. Vid tillämpning av teorin om marknadsbedrägeri är utgångspunkten att aktiekursen reflekterar all tillgänglig information om företaget. Av detta följer att det riktiga värdet blir ett uppskattat kursvärde beräknat efter hur marknaden skulle agerat om inte vilseledande uppgifter offentliggjorts. Utgångspunkten vid bedömningen av marknadsbedrägerifallen är att om aktiekursen varit påverkad av bristfällig information, den som kan styrka köp eller försäljning under den period som priset var artificiellt också har rätt till ersättning. Teorin om marknadsbedrägeri tillämpas i USA numera ofta vid tvister rörande börsnoterade aktier på sekundärmarknaden. Frågan om tillämpning av teorin om marknadsbedrägeri prövades första gången i Supreme Court år 1971 i rättsfallet Affiliated Ute Citizens v United States. Domstolen uttalade att • tillit inte skall vara ett krav för ersättning i de fall det finns ens. 118

2.skyldighet att offentliggöra den bristfälliga uppgiften • uppgiften är väsentlig. Därefter följde en rad avgöranden där teorin tillämpades med stöd av olika argument. I rättsfallet Blackie v Barrack, hade bolaget Ampex Corporation offentliggjort en mängd vilseledande uppgifter i flera olika dokument vid olika tillfällen. Under år 1972 anhängiggjordes en rad ansökningar om skadestånd på grund av att överträdelse av bedrägeriregeln Rule 10b-5 ägt rum. Ersättningsanspråk riktades mot bolaget, mot dess företrädare samt mot bolagets revisorer. Rätten anförde: Rätten tillämpade sålunda teorin om marknadsbedrägeri, varvid bolagets företrädare samt revisorer ålades skadeståndsansvar. I vissa domstolar anammades därefter en modifierad version av den i Blackie framförda motiveringen. I exempelvis Rifkin v Crow beslöt domstolen i 5 Circuit att teorin är tillämplig vid utelämnad uppgift, men att tillit skall visas av käranden i mål rörande offentliggörande av vilseledande uppgift. I det mycket omdebatterade rättsfallet Basic Inc v Levinson motiverade Supreme Court sin tillämpning av teorin bl a med de att processuella förutsättningarna annars skulle försvåras, eftersom möjlligheterna till grupptalan förutsätter att teorin om marknadsbedrägeri kan tillämpas. Domstolen framhöll att i det fall en individualiserad prövning av varje i gruppen ingående skadelidandes tillit skall ske, hela syftet med grupptalaninstitutet faller. I Basic frånföll Supreme Court sålunda kravet på att käranden skulle styrka sin subjektiva tillit till den bristfälliga, in casu förtigna, informationen, och de skadelidande tillerkändes rätten att förlita sig på the integrety of the market price på aktierna. Den avgörande frågan i målet var hur domstolen skulle förhålla sig till kravet på adekvat kausalitet mellan den förtigna uppgiften och de skadelidande aktieägarnas handlande, dvs huruvida de skadelidande kunde visa att de haft kännedom om att företrädare för Basic förnekat att förhandlingar om samgåendet pågick. Domstolen slog fast att för att ersättning skall utgå vid överträdelse av Rule 10b-5 rekvisitet tillit visserligen skall vara uppfyllt. Emellertid kom rätten genom att tillämpa teorin om marknadsbedrägeri till slutsatsen att vilseledande information påverkar investors beslut om investering eller försäljning oavsett om investeraren direkt förlitat sig på den vilseledande informationen eller ej. I domskälen angavs att teorin endast kan tillämpas om vissa marknadsmässiga förutsättningar är uppfyllda. Rätten angav som exempel på sådana krav att den aktuella marknaden är öppen och utvecklad, väl utvecklad eller effektiv. Som framgår av ovanstående resonemang är det i första hand på sekundärmarknaden som en tillitspresumtion kan tillämpas. Prissättningen av aktier på primärmarknaden sker emellertid efter en omsorgsfull värdering av bolaget. Utförsäljningspriset är sålunda i stor utsträckning en återspegling av all tillgänglig information om det aktuella bolaget. Vid prissättning av emissionskursen tas dock även hänsyn till ”subjektiva” faktorer, såsom att tillräcklig spridning av aktien måste uppnås. Tillämpningen av presumtionen kan trots detta vara befogad även vid skada på primärmarknaden. Den presumerade tilliten skall då ha samband med den värderingsprocess som föregått prissättningen av aktierna. Det finns betydande likheter i prissättningen på primär- och sekundärmarknaden. Skillnaden vid emission på primärmarknaden är att det inte på samma sätt finns en aktiekurs att utgå ifrån. Prissättning av aktien har dock skett mot bakgrund av den information som funnits att tillgå om bolaget, dvs inklusive den vilseledande uppgiften. Prissättning har vidare skett med stöd av värderares uppskattning av det pris marknaden är villig att betala för aktien. Enskild investor fattar, som ovan konstaterats, sällan sitt investeringsbeslut grundat på de enskilda uppgifterna i prospektet, utan på professionella aktörers mottagande av emissionen. Särskilt i samband med större emissioner sker prissättningen på basis av anbud givna av institutionella investerare, vilka även har stort inflytande över prisbildningen för ifrågavarande aktie efter introduktionen, dvs på sekundärmarknaden. De anbud som görs grundas på noggranna ekonomiska analyser av all den tillgängliga information som är relevant vid prissättning av aktien, varför priset torde utvisa en korrekt värdering av aktien. 4.4.4.4.1.3 Sammanfattande slutsatser Det kan diskuteras huruvida teorin om effektiva marknader kan tillämpas på aktiemarknadens primärsegment, eftersom den grundläggande förutsättningen för tillitspresumtionen är att det föreligger en effektiv prissättning av aktierna på marknaden. Vid första emissionstillfället är teckningskursen fastställd av en begränsad krets medverkande aktörer, dvs emittent och emissionsinstitut, innan marknaden erbjuds att teckna sig för aktier, medan i andra fall teckningskursen avgörs av hur marknaden värderar tillgänglig information om aktien. Man torde dock kunna anta att medelvärdet av avgivna anbud reflekterar tillgänglig information i relativt stor utsträckning, och att detta medelvärde utgör en korrekt uppskattning av aktiens marknadsvärde för tiden innan offentlig handel i aktien inleds. Resonemanget om presumerad tillit torde först och främst kunna leda till en kritisk granskning av huruvida de traditionella kraven på orsakssamband och bevisbörda är särskilt lämpliga vid bedömning av prospektansvar. Avgörande för ersättningsberättigande borde vidare vara huruvida den bristfälliga uppgiften faktiskt påverkat kursen på bolagets aktier, oavsett hur effektiv ifrågavarande marknad är. Den av Samuelsson formulerade tillitspresumtionen skulle sålunda kunna utgöra grunden för bedömning av ersättningsanspråk även på primärmarknaden. 4.4.4.4.2 Beloppsbegränsning av ansvaret Ett sätt att begränsa omfattningen av eventuella ersättningsanspråk är att införa en begränsning av det belopp den skadevållande parten kan komma att åläggas skyldighet att betala. En diskussion om beloppsbegränsning av ansvaret förs i en rad länder. Kravet på beloppsbegränsningar motiveras av risken för att skadeståndet skall bli av en storlek som den skadeståndsskyldige inte förmår bära. Svensk lag uppvisar exempel på lagfästa begränsningar av skadeståndsbelopp i vissa fall där skadeståndsskyldigheten grundas på strikt ansvar, dvs är oberoende av uppsåt eller oaktsamhet på den skadevållandes sida. I allmänhet begränsas dock skyldigheten att ersätta en adekvat orsakad skada endast genom bestämmelser om jämkning. Aktiebolagskommittén framhåller som nämnts ovan att jämkningsbestämmelserna medger en rimlig avvägning mellan aktuella intressen vid skador på värdepappersmarknaden. I samband med fråga om beloppsbegränsning av revisors ansvar påpekar kommittén att, mot bakgrund av spärregeln i 2 kap 4 § skadeståndslagen, beloppsbegränsning för svensk rätts del endast torde komma ifråga för skador som vållats av oaktsamhet som inte är straffbar.s. 131

Normskyddslärans betydelse för ansvaret

1.Styrelseledamot som av oaktsamhet åsidosatt prospektreglerna skulle eventuellt kunna åläggas skadeståndsskyldighet även utan lagstöd genom tillämpning av den i Tyskland framsprungna normskyddsläran. Normskyddsresonemanget rör frågan huruvida en viss följd av den i och för sig culpösa handlingen skall omfattas av skadeståndsansvaret, och innebär att de intressen som ligger bakom införandet av en regel skall styra bestämningen av kretsen ersättningsberättigade. Vid tillämpning av normskyddsläran skall dels fastställas vilka förmögenhetsintressen aktuella normer är avsedda att skydda, dels vilken personkategori som kan grunda sina anspråk på den aktuella normen. Enligt ABL existerar ett lagstadgat ansvar för överträdelse av i lagen angivna regler, men detta ansvar begränsas som nämnts ovan genom att där uttryckligen anges att de normer som skall läggas till grund för ansvar är de som återfinns i ”denna lag, tillämplig lag om årsredovisning och bolagsordningen.” Normskyddsläran verkar här som en begränsande förutsättning för ansvar, på så vis att endast den som skyddas av en regel i aktiebolagslagen, tillämplig lag om årsredovisning eller bolagsordningen kan bli berättigad till ersättning. Vid överträdels av annan prospektregel än i ABL angivna normer kan den ersättningsberättigade kretsen avgöras genom en tillämpning av normskyddsläran. Detta innebär att man gör en tolkning av den enskilda författningen, varvid man söker fastställa om densamma är tillkommen för att ge ett direkt skydd åt den skadelidande in casu, i vårt fall skadelidande investerare på aktiemarknaden. Vid prövningen av styrelsens ansvar för prospekt skall således undersökas om prospektreglerna givits för att bereda ett direkt skydd åt investerare. Befinns detta vara fallet skall den skadelidande vara berättigad till ersättning i det fall ansvarssubjekt culpöst handlat i strid med den aktuella författningen. Normskyddsläran anses ha på allvar gjort insteg i svensk rätt i och med SkL. Vid förarbetena till 1972 års skadeståndslag diskuterades införandet av en speciell regel med innebörden skyddsintresset som förutsättning för ansvar för det allmänna, dvs ansvar för stat, kommun etc. Kommittén hade funnit att försiktigheten bjöd att grundsatsen om skadeståndsansvarets begränsning till skyddade intressen skulle uttryckas i lagtexten. Departementschefen avvisade dock i propositionen en lagreglering av grundsatsen med huvudsaklig hänvisning till det olämpliga i att lagstifta på ett speciellt område ”när man inte ansett sig böra göra det för den allmänna skadeståndsrättens del.” Han uttalade att ”Det torde nämligen vara en erkänd grundsats i svensk skadeståndsrätt att ersättningsansvar enligt culparegeln – eller ansvarsregler som är knutna till denna – inträder bara när skadan har drabbat ett intresse som skyddas av den lagfästa eller oskrivna handlingsnorm vars åsidosättande utgör grunden för skadeståndsansvaret.” Departementschefen påpekade att grundsatsen skyddat intresse endast aktualiserats i fråga om brott, men menade att man därför inte kunde dra slutsatsen att den inte skulle vara av allmängiltig karaktär. Tillämpning av normskyddsläran är omdebatterad i doktrinen. Karlgren har med en försiktig hållning diskuterat skyddsintresset bl a i samband med fråga om ersättning för ren förmögenhetsskada. Han påpekar att det måste antas att ”dels den omständigheten att ett till synes utomobligatoriskt rättsläge uppfattas som kontraktsrättsligt till sin natur, dels det förhållandet att en rättsregel (även en icke straffrättslig rättsregel) anses utgöra en skyddsföreskrift till förmån för utomstående enskilda intressenter (inklusive ”allmänheten”), äro ägnade att utvidga skadeståndsansvaret, i förevarande fall sålunda sätta ur spelet den betingelse för skadeståndsskyldighet enligt culparegeln, som kravet på sak- eller personskada normalt omfattar.” Roos konstaterar att ”Jan Hellner verkar i sin Skadeståndsrätt 4 uppl 1985 helhjärtat ha accepterat denna nykomna gäst i svenskt rättsliv.” Hellner framhåller att enligt normskyddsläran gäller undantag i ersättningsskyldigheten för skada som faller utanför skyddsändamålet (skyddsnormen) för den ifrågavarande skadeståndsregeln. JustR Nordenson har i ett votum i rättsfallet NJA 1976 s 458 ingående diskuterat möjligheten att använda normskyddsläran i utvidgande riktning. Nordenson diskuterar möjligheten att domstolen med stöd av normskyddsläran skulle kunna konstruera nya normer på vilka intresseavvägningen sedan skulle komma att bygga. Nordenson anför: ”Frågan om det "skyddade intresset" får i praktiken betydelse framför allt i fall då författningsföreskrifter har åsidosatts eller överträtts. Detta lärer sammanhänga med att sådana föreskrifter meddelas i stor mängd för de mest skilda syften och att det därför i åtskilliga fall då en skadeorsakande överträdelse har skett -- och culpa följaktligen anses föreligga -- kan bli nödvändigt att klara ut om den förverkligade risken är en sådan som föreskriften har avsett att förebygga. Men härav kan inte utan vidare dragas slutsatsen att något motsvarande problem inte existerar i fall då fråga uppkommer om skadeståndsansvar på grund av åsidosättande av en icke lagfäst handlingsregel eller -norm, dvs någon av de aktsamhetsnormer som domstolarna utan stöd av skriven lag tillämpar i skadeståndsmål. Enligt min mening förhåller det sig tvärtom. Det föreligger inte någon principiell skillnad mellan de handlingsnormer som har meddelats i lag eller författning och sådana oskrivna aktsamhetsnormer som nyss nämnts. Den omständigheten att en sådan aktsamhetsnorm inte har kodifierats och över huvud taget inte formuleras i ord förrän domstol i ett skadeståndsmål konstaterar att normen har åsidosatts, kan inte föranleda till annat bedömande. Dessa normer är med andra ord lika fullvärdiga delar av rättsordningen som vilken som helst på förhand lagfäst norm.” Kleineman föreslår radikalt att en regel om skyddat intresse införs i SkL, i utbyte mot de i 2 kap 4 § samt 3 kap 2 § angivna reglerna om skadeståndsansvar. Enligt den föreslagna regeln skulle som allmän princip gälla, att såväl person- , sak- och rena förmögenhetsskador endast ersätts om en ekonomisk skada har inträffat när ett sådant intresse förnärmats, som en given rättsregel avser skydda. Kleineman illustrerar ett fastställande av skyddsnormen med en bedömning av prospektansvarets omfattning. Kleineman påpekar att 15 kap 1 § ABL stadgar att det är ”lagens” regler som är den skyddsnorm som skall ha kränkts, och att i lagrummet inte stadgas ansvar för i andra regler angivet krav på prospektinnehåll. Detta leder enligt Kleineman till att man får tolka den enskilda författningen och söka fastställa om denna är tillkommen för att ge ett direkt skydd för t ex en investerare. I den mån så är fallet får man sedan bedöma om någon genom culpa har åsidosatt den berörda författningen. Kleineman menar att det således finns ett visst utrymme för ett skadeståndsansvar för enskilda organföreträdare i fall som detta. Som ovan påpekats anför dock Kleineman att särskilda krav på närhet mellan skadevållare och skadelidande måste ställas när kretsen av skadelidande är stor. Roos har framfört kritik mot Nordensons förslag till användning av normskyddsläran, men menar att tillämpningen av normskyddsläran på i doktrin traditionellt beskrivet sätt behövs ur begränsningssynpunkt vid förmögenhetsskada. Roos instämmer med Kleineman om att läran kan användas som begränsningsmetod vad gäller skadeståndskrav utanför ABL:s ram. Frågan om tillämpning av normskyddsläran aktualiserades även i NJA 1991 s 138. Fallet rörde huruvida sakskada som vållats genom fel eller försummelse vid kontrollbesiktning av motorfordon ansågs drabba ett intresse som skyddas av den handlingsnorm som åsidosatts. Staten medgav att skadeståndsskyldighet enligt 3 kap 2 och 3 §§ skadeståndslagen i och för sig föreligger men bestred käromålet av följande skäl: Ersättningsansvar på grund av vållande i utomkontraktsrättsliga förhållanden inträder bara när skada drabbat ett intresse som skyddas av den lagfästa eller oskrivna handlingsnorm vars åsidosättande utgör grunden för skadeståndsansvaret. Syftet med den obligatoriska kontrollbesiktningen är att undersöka om fordon uppfyller vissa minimikrav i fråga om trafiksäkerhet. Kontrollen är närmast förebyggande och avser att hindra förekomsten av trafikfarliga fordon. Besiktningen syftar emellertid inte till underlag för mer allmän bedömning av fordonets kondition eller till att ge ägaren några garantier för att fordonet är i felfritt skick ens i de delar som kontrollen avser. HD konstaterade att skadan vållats genom fel eller försummelse från AB svensk Bilprovnings sida, samt att frågan i målet var huruvida skadan har drabbat ett sådant intresse som skyddas av den handlingsnorm bolaget har åsidosatt. HD uttalade: HD har i målet sålunda tillämpat ett normskyddsresonemang vid sin bedömning av rätten till ersättning. Dufwa har framfört generell kritik mot tillämpning av normskyddsläran. Dufwas inställning är att den erforderliga avgränsningen låter sig göras redan inom ramen för culpa-, adekvansoch medvållandekriterierna. Avgränsningen kan emellertid också göras ”direkt” genom att domstolen, som är fallet i många andra länder, helt enkelt bara fastslår att skadan är ersättningsbar eller inte ersättningsbar. Dufwa menar att det torde kännas olustigt för domaren att, utöver begränsningarna i skadeståndslagen, tillämpa en icke lagfäst och dessutom långt ifrån klar begränsningsregel. Enligt Dufwa är läran godtycklig, och en bedömning med stöd av normskyddsläran därför inte problemfri. Dufwa exemplifierar med HD:s resonemang i rättsfallet NJA 1982 s 307. I målen hade staten avvisat ett yrkande om ersättning för skada som vållats genom ett misstag som gjorts vid Patent- och registreringsverket. HD fastslog att bestämmelsens syfte var att förhindra att allmänheten vilseleds beträffande en affärsrörelses art. ”Patent- och registreringsverket har att vid registreringen tillse att detta skydd för allmänheten tilldogoses. Verkets prövning måste emellertid jämväl anses sträcka sig därhän att en registreringsökande – såvitt möjligt – genom registreringen tillförsäkras en rätt som inte med god kan angripas”. Dufwa menar att utan normskyddsläran hade staten kommit till samma resultat vid sin prövning, och tvisten hade kunnat undvikas. Andersson förespråkar tillämpning av läran om skyddat intresse, men föredrar termen skyddsändamålslära, med motiveringen att termen normskyddslära traditionellt endast syftar på sambandet mellan en av skadegöraren överträdd handlingsnorm och en inträffad skada. Han menar att hänsyn skall tas till olika skyddsändamål hos skadeståndsreglerna och förhållanden på såväl skadevållares som skadelidandes sida. Andersson kan möjligen ha en pedagogisk poäng med sitt resonemang, men resonemanget leder inte till någon materiell skillnad ifråga om vilket sätt normskyddsläran traditionellt beskrivs på.s. 135

LHF:s och LBC:s konstitutionella karaktär

1.I förarbeten och doktrin har diskuterats huruvida prospektreglerna i LHF och LBC utgör normer avsedda att skydda investerare, eller är offentligrättsliga regler. Bedömningen av reglerna som offentligrättsliga skulle innebära att åsidosättande av dem inte kan föranleda skadeståndsskyldighet. Eftersom regeringen, eller, efter dess bemyndigande, Finansinspektionen, i 2 kap 1 § LHF och 5 kap 5 § LBC bemyndigats meddela föreskrifter om ytterligare undantag från prospektskyldigheten än vad som följer av lagrummen, framför såväl Cappelen-Smith som Aktiebolagskommittén att lagstiftaren kan ha bedömt dessa regler som offentligrättsliga. Delegation av riksdagens lagstiftningsmakt är möjlig endast avseende föreskrifter som hör till det offentligrättsliga lagområdet, och i lagmotiven anges inte med stöd av vilken bestämmelse i 8 kap 7 § RF som delegation skett. Aktiebolagskommittén påpekar att lagrådets yttrande över bestämmelsen i LBC anses visa att bestämmelserna ansetts som näringsrättsliga, vilket skulle innebära att reglerna inte kan åberopas mellan enskilda, och inte heller förenas med civilrättsliga påföljder som t.ex. skadestånd. Detta betraktelsesätt ter sig dock som ett mycket snävt synsätt. Frågan är om kvalificeringen av reglerna verkligen är avgörande för frågan om den civilrättsliga sanktionsmöjligheterna, såsom skadestånd och ogiltighet. Ur normskyddssynpunkt bör i stället vilka enskilda subjekt som är "mottagare" av lagstiftningen vara avgörande för reglernas tillämplighet, i stället för deras eventuella offentligrättsliga karaktär. Även Aktiebolagskommittén menar att kvalificeringen av prospektreglerna i LHF och LBC som offentligrättsliga är diskutabel. I en jämförelse med vad som gäller i vissa andra länder anser kommittén att man kan klassificera aktieteckningen som en form av standardavtal, och detta synsätt tillsammans med den detaljrikedom prospektreglerna innehåller menar kommittén torde leda till att prospektreglerna skall bedömas som sådana föreskrifter om avtal som enligt 8 kap 2 § st 2 RF skall meddelas genom lag. Detta leder till att prospektreglerna torde kunna åberopas direkt mellan enskilda och därmed anses vara privaträttsliga. Kommittén understryker att reglerna har till övergripande syfte att bereda skydd åt investerare, varför de, om de inte kunde åberopas av investerarna själva, närmast ”skulle bli ett slag i luften.”s. 141

Sammanfattande slutsatser

1.Det skadeståndsansvar som regleras i 15 kap 1 § ABL är generellt syftande, och någon begränsning vad avser vilka skadelidande som skall vara berättigade till ersättning finns ej. Rekvisiten för ansvar är redan givna i ABL, dvs culpöst orsakad skada skall föreligga för att ersättning skall utgå. Begränsningen skall därmed ske inom ramen för culpabedömningen. Att skadeståndssanktionen i 15 kap även omfattar de regler som ABL hänvisar till, utöver de lagar som anges i den i lagen intagna lokutionen, torde vara ganska naturligt. En tillämpning av normskyddsläran i avsikt att tyda ABL:s regler blir med denna tolkning överflödig. Det i 15 kap lagfästa ansvaret gäller för de fall styrelsen agerat uppsåtligt eller varit oaktsam. Bedömningen huruvida ett handlande är vårdslöst eller till och med uppsåtligt får göras med utgångspunkt från den allmänna skadeståndsrätten. Däremot skulle det föra alltför långt att tillämpa sanktionen på annan bolags- eller börsrättslig lagstiftning än i ABL givna regler. I ABL stadgas att det är i lagen angivna regler som är den skyddsnorm som skall ha kränkts för att ersättning skall utgå, men här stadgas inte ansvar för överträdelse av i andra regler angivet krav på prospektinnehåll. Vid överträdelse av övriga regler rörande prospekt, såsom LBC och LHF, kan normskyddsläran sålunda komma till användning. Normskyddsläran är en icke lagfäst och långt ifrån klar begränsningsregel, varvför en tillämpning av läran lämnar utrymme för viss skönsmässig bedömning. I brist på lagstiftning kan normskyddsläran dock utgöra ett verktyg vid definition av de ersättningsberättigades krets vid överträdelse av regler utanför ramen för i ABL åsyftade regelverk. Möjligheten att utvidga skadeståndsansvaret genom en användning av normskyddsläran på så sätt att även överskridande av oskrivna normer kan orsaka ett ersättningsansvar kan däremot ifrågasättas. Ifrån utgångspunkten att prospektreglerna i LBC och LHF utgör normer, vilka avser att skydda investerare, skulle med en tillämpning av normskyddsläran överträdelse av reglerna i LBC och LHF och därmed även FFFS kunna föranleda civilrättsligt ansvar. Frågan är, oaktat en eventuell möjlighet att tillämpa normskyddsläran, om denna även är ett nödvändigt verktyg. Eftersom reglerna i LHF och LBC implementerats utan att påföljden av en överträdelse intagits i regelverken utgör i annat fall reglerna en rättslig frizon, eller, som Aktiebolagskommittén konstaterat, ”ett slag i luften”. Detta kan inte ha varit lagstiftarens mening. En överträdelse av ett regelverk leder förhoppningsvis, förutsatt att övriga rekvisit är uppfyllda, till en påföljd. Men med beaktande av den restriktiva ställning som svensk skadeståndsrätt intar kan man inte utgå från att domstolarna utan lagstöd skulle ålägga prospektansvariga ersättningsskyldighet för ren förmögenhetsskada som de av oaktsamhet vållar genom överträdelse av de ifrågavarande prospektreglerna.s. 142