4 · .3 Könsrelationer i processen

1.Parter i en tvist om skillnader i lön eller andra anställningsvillkor, enligt 18 § JämL, är arbetsgivaren och oftast en eller flera kvinnliga arbetstaga­ re.1502 Mellan parterna i en process om lönediskriminering råder det en ojämlik avtalsrelation där arbetsgivaren är den överordnade och arbets­ tagaren den underordnade. I arbetsrätten är denna relation accepterad som varande asymmetrisk. Ett uttryck för detta är den lagstiftning som kom till under 70-talet, med avsikt att skydda arbetstagaren mot god­ tyckliga beslut och åtgärder från arbetsgivarens sida, vilket exempelvis åskådliggörs genom kravet på saklig grund i lagen om anställnings­ skydd, 7 § LAS.1503s. 6

2.361s. 6

3.Den ojämlika könsrelationen tillkommer här och förstärker ytterligare underordningen.1504 Avtalsrelationen är ojämlik då kvinnors arbete i ett historiskt perspektiv har värderats lägre enbart därför att arbetet har ut­ förts av kvinnor. Den låga värderingen av prestationen gör att utbytet av avtalsrelationen blir ’felaktig’ och att asymmetrin ökar på grund av den dubbla underordningen.s. 7

4.Processer avseende lönediskriminering har inte varit möjliga om det inte funnits en manlig arbetstagare att jämföra med. Förekomsten av en jämförelseperson har varit såväl rättsfaktum som bevisfaktum och pro­ cessen i arbetsdomstolen har fokuserats på denna jämförelse.1505 I viss mening blir även denna arbetstagare ’part’ i processen, men då som jäm­ förelseobjekt. En konflikt om diskriminerande lönesättning är en konflikt mellan tre parter.1506 För att denna jämförelse skall kunna göras krävs ett deltagande från den enskilde mannens sida. Deltagandet består i att utgöra grund för en jämförelse, som i sig kan vara en mer eller mindre omfattande utredning beroende på vilken metod som används.s. 7

5.Relationen mellan kvinnan och mannen vars arbetsuppgifter jämförs är inte av avtalskaraktär och därför i stort sett osynliggjord. Med Hirdmans terminologi kan relationen liknas vid ett genuskontrakt och en ana­ logi kan göras till den trepartsrelation som finns i samband med borgens­ förbindelser.1507 Banken och gäldenären, ofta en man, och banken och borgensmannen, ofta en kvinna, står i ett avtalat förhållande medan det mellan kvinnan och mannen saknas ett avtal om borgensförbindelsen. Dessa osynliga genuskontrakt påverkar parternas ställning i processen och domstolens bevisbedömning. I lönediskrimineringsmål tillkommer problemet att det för att bevisning skall kunna föras krävs att en jämförel­ seperson är beredd att delta i processen - utan en man, ingen bevisning. Det finns till och med de feministiska forskare som menar att mannen som gynnats borde vara part i processen. Könskonflikten skulle i sådant fall ställas på sin spets.1508 A andra sidan skulle utbytesrelationen, kon­ flikten arbetsgivare - arbetstagare eller kapital - arbete, komma i skym­ undan. 362s. 7

6.Ett införande av ett nytt processuellt medel - grupptalan - skulle kunna leda till en kollektivisering av denna könskonflikt. I en grupprätte­ gång där gruppanspråkets medlemmar inte individualiseras måste även objekten för jämförelsen bestå av en ’anonym’ grupp arbetstagare. Kon­ flikten kommer därmed inte att handla om de enskilda genuskontrakten utan om genussystemet i stort. Konflikten mellan arbetsgivare och arbets­ tagare - som en asymmetrisk relation - tydliggörs jämfört med en individualisering.s. 8

7.Arbetsdomstolens dömande verksamhet har kritiskt granskats av flera forskare.1509 Jag menar att det finns all anledning att särskilt i lönediskrimineringsmål analysera vilka värderingar som domstolen ger uttryck för. Värderingarna kan i sin tur påverka bevisprövningen, det vill säga det krav som ställs på full bevisning. I mål om lönediskriminering, särskilt om det inte är den fackliga organisationen som för talan, kan det finnas en värdegemenskap mellan domstolens ledamöter. Den enskildes talan kan ses som ett hot mot den etablerade strukturen, med kollektivavtal som normerar lönerelationerna arbetstagare emellan. Det finns stora lik­ heter mellan denna typ av mål och mål där oorganiserade arbetstagare hävdar sina rättigheter i det kollektiva systemet.1510 I båda fallen är målantalet mycket litet och domstolens systembevarande argumentation uppenbar.s. 8

Språk och kön i processen

1.Vårt språk har betydelse var vi än befinner oss. Språket säger något om vem vi är, vilken nationalitet och klass vi tillhör och vilket kön vi har. En domstolsprocess bygger i stora delar på ett muntligt bevismaterial i form av hörande av parter, vittnen och sakkunniga.1511 Först hörs parterna i målet därefter vittnena. Kvinnan talar således före mannen. Förhör kan hållas under vittnesförsäkran och det framgår av lagtexten, RB 37:2, att domstolen endast är intresserad av faktiska och för målet relevanta om­ ständigheter. Det gäller att ’hålla sig till saken’.1512s. 8

2.En språkforskare, Suzanne Schlyter, studerade språkets betydelse för värdering av arbete vid ett av de första lönediskrimineringsmålen, Blanketteknikermålet, AD 1984 nr 140. Schlyter visade i sin studie att det är nödvändigt att domstolens ledamöter är medvetna om språkets betydelse. Hon fann att parternas företrädare, advokaterna, talade till sina klienters. 8

3.363 på olika språk, ett förhållande som kan ha påverkat domstolens bedöm­ ning i målet. Det pågår en språklig process i själva processen som har betydelse för bedömningen av bevisningen. Schlyter utgår från att re­ sursstarka grupper, företrädesvis män, uttrycker sig på ett annat sätt än resurssvaga grupper, företrädesvis kvinnor. Mannens arbetsuppgifter är därmed inte nödvändigtvis mera värda än kvinnornas, men de framstår språkligt sett som att arbetena inte är lika. Mannen: talar längre, har en monologisk stil, har ett något mer komplext språk, framhäver själv sin insats, är intresserad av sak mer än människor, är aktiv och pådrivande. Mannen uppvärderar sina arbetsuppgifter. Kvinnan: talar mindre och kortare, har en dialog stil, har ett något enklare språk, förringar sig själv och sin insats, är intresserad mer av människor än av sak, är mottagande och lyssnande. Hon uppvärderar inte sina arbetsuppgifter.1513s. 8

4.Av Kumlamålet, AD 1995 nr 158, framgår det att arbetsdomstolen dragit lärdom av Blanketteknikermålet och den språkanalys som därefter gjordes.1514 Domstolen beskriver i sina domskäl hur de båda jämförelsepersonernas, den kvinnliga ekonomen och den manliga ekonomen, ut­ tryckt sig i domstolen. Värdet av den muntliga bevisningen jämförs också med arbetsgivarens motbevisning.1515 Av ett annat rättsfall, Kyrkoherde­ målet, AD 1997 nr 16, kan vi se en omvänd argumentation i de vittnesmål som framläggs inför domstolen - ett omvänt könsrollstänkande - kvin­ nan stämmer inte överens med normen. Målet rörde frågan om arbets­ givarens anställningsbeslut kunde betraktas som könsdiskriminerande. Kvinnan framstår som skrämmande, dominant och svår att samarbeta med, medan mannen har de egenskaper som efterfrågas - en samarbetsingenjör.1516 Frågan om språk och kön i processen är komplext och byg­ ger inte på någon inneboende logik. En kvinna som ’talar som en man’ framstår även hon som avvikande i processen.s. 9

5.Eva Schörner gör en liknande analys av Bammorskemålet, AD 1996 nr 41. Barnmorskans kraftfulla uppträdande i rätten blev, jämfört med den mer blygsamma klinikingenjören, en kontrast mot det faktum att deras arbetsuppgifterna åsatts olika värden. Barnmorskan och den arbetsvärde­ 364 ring som experterna gjort definierades ut som alltför subjektiva. Då barn­ morskan uppträdde som en ”hel karl” i rätten var hon inte trovärdig.1517 För barnmorskan hade det varit bättre om hon ’hållit sig på jorden’.1518s. 9

6.Av de fyra målen framgår tydligt att språket är av stor betydelse i en domstolsprocess där genusrelationen existerar samtidigt som den osynliggörs i processen och i utformningen av 18 § JämL.1519 Språket är ett uttryck för de olika positioner som intas i maktrelationen mellan könen. Språket handlar inte om skilda väsen, om feminint och maskulint. Det handlar om hur vi talar och vilka villkor som ställs.1520 I processen ställ­ des villkoret att kvinnorna skulle vara objektiva i sina framträdanden i rätten. Inte kommunicera med rätten, inte framhäva sig, inte vara stolta över sitt yrke, inte vara för mycket kvinna och absolut inte tala som en man.s. 10

Domstolens sammansättning - sakkunskap och kön

1.Arbetsdomstolen är en partsammansatt domstol där såväl arbetsgivar­ organisationer som arbetstagarorganisationer har att ge förslag till leda­ möter.1521 ”AD är en organisationernas domstol.”1522s. 10

2.365s. 10

3.Av 1928 och 1974 års förarbeten till lagstiftningen om arbetsdomstolens. 11

4.framgår det som odiskutabelt att parterna på arbetsmarknaden ocksås. 11

5.skall delta i den dömande verksamheten.1524 Utgångspunkten 1928 vars. 11

6.dock en annan än 1974. Ursprungligen var arbetsdomstolens uppgift be­s. 11

7.gränsad till kollektivavtalstvister där kunskap om arbetsmarknadenss. 11

8.självreglering, såväl till form som till innehåll, får anses ha varit högsts. 11

9.relevant. 1974 utvidgades domstolens befogenheter och idag kan målens. 11

10.handla om individens rättigheter gentemot avtalsparterna. Även här kans. 11

11.den rättsliga grunden vara ett kollektivavtal, men någon egentlig intresse­s. 11

12.konflikt behöver inte finnas bland domstolens ledamöter. Rättegångsbal­s. 11

13.kens jävsregler borde till exempel ha tagits i bruk i Barnmorskemålet,s. 11

14.AD 1996 nr 41, där Kommunförbundets representant, som också slutits. 11

15.kollektivavtalet, utsågs till ledamot av domstolen i målet.s. 11

16.Vilka är argumenten för och emot en partsammansatt domstol? Lind­s. 11

17.hagen påpekade i sin promemoria från 1946 att rättegången i AD kans. 11

18.verka ”alltför inkvisitorisk”. Han framhöll dock nödvändigheten av ens. 11

19.stark processledning från domstolens sida, detta kunde motiveras meds. 11

20.ledamöternas erfarenhet och sakkunskap, men om dessa egenskaper sak­s. 11

21.nades skulle processledningen inskränkas. Lindhagen var uppenbarligens. 11

22.förespråkare för ett ”starkt lekmannaelement” i domstolen. Vidare me­s. 11

23.nade Lindhagen att målen hade en så allmängiltig karaktär att parternass. 11

24.inverkan på dömandet inte kunde undvikas.1525 Dessa argument kans. 11

25.knappast ha samma betydelse i dag när domstolen i huvudsak sysslars. 11

26.med tvister som rör anställningsskyddslagens tillämpning. Klassisk kol-s. 11

27.lektivavtalstolkning är inte längre arbetsdomstolens huvudområde, utan is. 11

28.dag avgör domstolen i stor utsträckning mål som rör individuella rätts­s. 11

29.anspråk som i första hand är grundade på lag. Anspråket på en icke­s. 11

30.diskriminerande lön är ett exempel. Domstolen har dock inte förändratss. 11

31.med anledning av detta. Vad som idag är att anse som domstolens huvud­s. 11

32.uppgift är omtvistat. Reinhold Fahlbeck menar att då den enskilda an-s. 11

33.ställningsrättens grunder fortfarande är relativt outforskad borde dom­s. 11

34.stolen prioritera detta område framför kollektivavtalstolkningen.1526 Tores. 11

35.366 Sigeman menar å sin sida att AD över huvud taget inte borde vara förstainstansdomstol i andra tvister än tolkning av kollektivavtal. Antalet mål till AD skulle därmed minska och domstolens prejudikatkaraktär skulle förstärkas.1527s. 11

36.Sverige är som tidigare nämnts ansluten till Europakonventionen om mänskliga rättigheter och sedan 1994 är konventionen inkorporerad som svensk lag. Konventionens artikel 6 innebär en rätt till en opartisk rätte­ gång. I ett antal mål har Europadomstolen uttalat sig om huruvida part­ sammansatta domstolar kränker denna rättighet. I målet Langborger mot Sverige gällde rättsfrågan Langborgers önskan att undslippa en förhand­ lingsklausul och att få rätten att själv förhandla om hyran med fastighets­ ägaren. Målet prövades i bostadsdomstolen, som då var sammansatt av ledamöter från de intresseorganisationer som svarade för de kollektiva hyresförhandlingarna. Europadomstolen uttalade att den generellt sett inte ansåg att bruket av intresseledamöter behövde kränka rätten till opartisk rättegång, men i Langborgers fall fanns det en risk för att intressebalan­ sen kunde rubbas och att kravet på opartiskhet inte kunde uppfyllas. Som en följd av Europadomstolens uttalande i Langborgermålet, där den part­ sammansatta bostadsdomstolen utsattes för kritik, ställdes frågan om ar­ betsdomstolens sammansättning på sin spets.1528 Regeringen ansåg inte att en ändring av LRA var nödvändig, då intresseledamötema i AD inte kan anses ha ett gemensamt intresse som är motsatt den ena partens i en tvist - intressebalansen ansågs därmed kunna upprätthållas.1529 Redan på 50-talet avvisades krav om lagändringar med anledning av Europakon­ ventionens artikel 6 och rättegångsbalkens regler ansågs täcka konventionskraven.1530 Vid införlivandet av Europakonventionen i svensk lag togs problematiken med partsammansatta domstolar över huvud taget inte upp. Däremot uppmärksammades frågan om rätten till prövning av civila rättigheter och skyldigheter.1531 Europadomstolen har prövat frå­ gan om arbetsdomstolens opartiskhet. I målet Stallarholmen m.fl. mot Sverige som gällde en oorganiserad arbetsgivare, fann domstolen att arti­ kel 6 inte var kränkt.1532s. 12

37.367s. 12

38.Jag vill inte sträcka mig så långt som till att påstå att ledamöterna i AD är mer partiska och därmed jäviga i tvister om lönediskriminering, än i andra tvister, men en bifallande dom i Bammorskemålet skulle inte ha varit systemimmanent.1533 Den som dömer ’inifrån’ systemet måste för att inte enbart verka systembevarande befria sig från detta perspektiv och våga ta ställning även i mål av denna omvälvande karaktär. Genom att dra in organisationerna i den dömande verksamheten sker en indefiniering av intressekonflikten mellan parterna och oheliga allianser kan upp­ stå gentemot exempelvis så kallade minoritetsorganisationer som SAC eller gentemot oorganiserade arbetsgivare.1534 Det förefaller inte orimligt att jämföra den utanförstående arbetstagarens ställning i domstolen, i exempelvis målet, AD 1991 nr 100, med den ställning som barnmorskan hade i målet, AD 1996 nr 41. I båda fallen kan det finnas en värdeoch intressegemenskap mellan domstolens ledamöter som kan leda till ”institutionell diskriminering”.1535 I båda fallen är det grunderna för det kollektiva systemet som ifrågasätts utifrån ett krav på iakttagande av mänskliga rättigheter - rätten att inte bli diskriminerad. Denna rättighet är enligt min mening starkare än rätten att själv få förhandla om hyran för en lägenhet. I remissvaren till förslagen om lagstiftning mot diskri­ minering av etniska skäl, sexuell läggning samt funktionshinder fram­ håller JämO behovet av en översyn av AD:s sammansättning i mål med karaktären av skydd för mänskliga rättigheter. JämO:s uppfattning är att intresseledamötema inte borde döma i denna typ av mål.1536 Denna kritik har framförts av JämO vid upprepade tillfällen, men någon ändring av arbetsdomstolens domförhetsregler har inte gjorts. Jag anser att lämplig­ heten av partsammansättning kan ifrågasättas när grunden för kollektiv­ avtalets normer skall bedömas utifrån en enskilds krav på en icke-diskriminerande lön.s. 13

39.Av de få fall som prövats framgår att kvinnliga ledamöter av domsto­ len hade avvikande meningar i Joumalistmålet, AD 1991 nr 62 och i Bammorskemålet, AD 1996 nr 41. Frågan är vilken betydelse domstolsledamötemas kön har i denna typ av mål för bedömningen av bevisning och själva rättsfrågan? Arbetsdomstolen har för närvarande ett 80-tal ledamöter som kan inkallas, ca 30 av dem är kvinnor, men en stor andel av dem är suppleanter. Anita Dahlberg pekar på att AD i könsdiskrimine368 ringsmål använt sig av ”muss-Frau-regeln”. Av domstolsledamöterna har alltid minst en varit kvinna.1537 1 de fem första lönediskrimineringsmålen var den manliga dominansen i domstolen stark - 26 manliga ledamöter mot nio kvinnliga. I den senast avkunnade domen, Civilingenjörsmålet, AD 1997 nr 68, var majoriteten av domstolens ledamöter kvinnor - fyra kvinnliga ledamöter och tre män. Majoriteten av domstolens ledamöter var i målet överens om att arbetsgivaren hade lyckats bryta presumtionen.1538 En ledamot Solveig Paulsson, Lärarförbundet, var skiljaktig och menade att arbetena var likvärdiga. Hon gjorde således en helt annan be­ dömning av bevismaterialet än de övriga domstolsledamöterna. Gjorde hon denna bedömning på grund av sitt kön? Enligt mitt förmenande är det mest intressanta i detta fall att en ledamot hade en diametralt annan uppfattning och för övrigt verkar ledamotens fackliga tillhörighet, privat eller offentlig sektor, ha större betydelse än ledamotens kön.1539s. 13

40.Sammanfattningsvis menar jag att könssammansättningen kan ha rele­ vans för processen, men att problematiken kring jävsfrågan är mycket mer påtaglig.1540 Danmark har tagit konsekvenserna av Europakonven­ tionens krav på ”fair trial” och genom en lagändring 1997 anpassades de danska processreglema till artikel 6. Parter som inte är medlemmar i någon av de organisationer som utser intresseledamöter, har en möjlighet att få en rättegång utan intresseledamöter. Rättens ordförande dömer under dessa förutsättningar ensam.1541 En liknande lösning skulle vara nödvändig för att svensk rätt skall uppfylla Europakonventionens krav på opartiska domstolar.1542 I de fall där det kan antas att intresseledamötema har ett gemensamt intresse som är motsatt parts i målet skulle målet enbart avgöras av ämbetsmannadomare.1543 1 lönediskriminerings-s. 14

41.369s. 14

42.mål kan det starkt ifrågasättas om rättegången uppfyller artikel 6 i Euro­ pakonventionen. Istället för att, som föreslagits, föra över dessa mål till allmänna domstolar, kunde en ändring av LRA, liknande den danska, medföra en lösning av intresseledamötemas ifrågasatta opartiskhet. Att domstolen skall ha en jämn könssammansättning får för övrigt anses vara en självklarhet. 370s. 15