1.Mål om lönediskriminering hör till gruppen tvistemål och för denna typ av mål är det karakteristiskt att den ena parten har bevisbördan för ett visst rättsfaktum och att motparten har det för ett annat. Det hör till undan tagen att det direkt i rättsregeln kommer till uttryck vem som skall bevisa vad, och vanligtvis sker detta i förekommande fall i form av materiella rättsregler.1287s. 3
2.Enligt Bengt Lindell hör bevisfrågoma till vad som brukar betecknas som sakfrågan. Vid fri bevisvärdering stipulerar inte rättsreglerna vilka bevis som domstolen skall beakta och inte heller hur bevisningen skall värderas.1288 P-0 Ekelöf menar att bevisvärderingen under dessa om ständigheter skall ses som en ren kunskapsteoretisk verksamhet, medan kravet på bevisningens styrka är en normativ fråga.1289 Det är denna ”normativa fråga” som i första hand är intressant för detta arbete.s. 3
3.Jämställdhetskommittén som utarbetade det första förslaget till en jämställdhetslag tänkte sig en fri bevisprövning i mål där diskriminering en bestod i könsrelaterade löneskillnader. För att göra diskriminering gällande skulle inte full bevisning krävas. Kommittén föreslog att det skulle räcka att kärande kunde påvisa sannolika skäl, för att bevisbördan skulle gå över på svaranden, arbetsgivaren.1290 Lönesättningen hos andra arbetsgivare, inom samma bransch som den arbetsgivare som var part i målet, skulle enligt kommittén kunna användas vid en jämförelse. Denna vidsträckta regel, och därmed också den helt fria bevisprövningen, av visades senare i regeringens proposition. Anledningen var dels rättssäker hetsskäl, dels att en sådan vidsträckt jämförelse skulle vara ett ingrepp i den fria förhandlingsrätten.1291s. 3
4.Istället kom bevisbördan att fördelas i enlighet med vad som kallas för en presumtionsregel. För det första angavs effektivitetsskäl som orsak till valet av konstruktion, och för det andra framhölls presumtionsregelns fördel som mer förutsebar till sin karaktär än en materiell rättsregel. För delningen av bevisbördan gjordes utifrån en avvägning av olika intres sen.1292 En ledamot av lagrådet var mycket kritisk till valet av regelns 308 konstruktion och yttrade i lagrådsremissen: ”Att övervältra en så pass tyngande bevisbörda på en i stort sett ”oskyldig” grupp medborgare kan icke anses vara en normalt godtagbar lagstiftningsteknik”.1293 Uppenbar ligen ansåg ledamoten inte att en presumtionsregel i detta fall var en rim lig avvägning mellan arbetstagarens och arbetsgivarens intressen.s. 3
5.Att förbudet mot lönediskriminering utformades som en presumtions regel var, enligt förarbetena, i första hand föranlett av de bevisproblem som annars skulle uppstått om den missgynnade skulle haft bevisbördan för arbetsgivarens könskränkande syfte med lönesättningen. Istället presumerades detta orsakssamband, och i regeln angavs hur bevisbördan skulle fördelas och vad som skulle utgöra temat för bevisningen.1294s. 4
6.Syftet med handlingen blir i denna typ av mål av underordnad bety delse, vilket leder till att arbetsgivare som inte har haft för avsikt att dis kriminera på grund av kön kan dömas för könsdiskriminering och vice versa. Tillämpningen av lagrummet blir helt enkelt en fråga om materiell bevisbedömning. Processen får, i vart fall teoretiskt, en struktur av att den presumerade omständigheten - könsdiskriminering - kan fastslås i princip utan att ordet kön behöver uttalas eller anges. Rättsfrågan hålls således på klassiskt vis utanför bevistemat. Att domstolen då hamnar i subsumtionslogisk och normrationell argumentation är i sig inte förvånande. Ur ett genusteoretiskt perspektiv framstår lagens uppbyggnad som en döl jande konstruktion, och domstolen behöver i processen egentligen inte befatta sig med frågan om diskriminering på grund av kön - det vill säga direkt diskriminering.1295 Bevisbördan och bevistemat är detsamma oav sett om diskrimineringen är direkt eller indirekt - någon distinktion görs således inte mellan dessa båda typer av diskriminering. Bevisbördans för delning och beviskraven är desamma i båda fallen. En förklaring kan vara att paragrafen ursprungligen uttryckligen endast omfattade direkt diskri minering. I utredningen, En översyn av jämställdhetslagen föreslås att definitionen av indirekt diskriminering i bevisbördedirektivet, 97/80, införs i jämställdhetslagen.1296 Något förslag att ändra själva presumtionsregeln i 18 § föreslås däremot inte. Förbudet mot direkt lönedis kriminering skulle därmed komma att fortsätta att vara utformat som en avvägningsnorm i jämställdhetslagen. Implementeringen av EG-rättens bevisregler vid indirekt diskriminering skulle således förstärka detta för hållande.s. 4
7.309s. 4
8.En presumtionsregel kan vara av svag eller stark natur - en avvägnings. 5
9.av vilka krav som anses lämpliga att ställa på bevisningen. I förarbetenas. 5
10.till 1979 års jämställdhetslag uttalade departementschefen, utan motives. 5
11.ring, att presumtionen i lönediskrimineringsmål inte skulle vara någons. 5
12.allmänt sett stark presumtion.1297 Detta har sedermera, med stor envishet,s. 5
13.upprepats i arbetsdomstolens domskäl som utgörande grund för bedöms. 5
14.ningen av arbetsgivarens motbevisning.1298s. 5
15.Att ge den ena parten en bevislättnad, i form av en sannolikhetsregels. 5
16.eller en presumtionsregel relaterad till förväntade bevisvårigheter, innehåls. 5
17.ler ett mått av normativt element, men säger egentligen inget om kravets. 5
18.på bevisningen.1299 Bevisbörda och beviskrav är ändock åtskilda, vilkets. 5
19.innebär att det normativa element som utgör grunden för bevislättnaden is. 5
20.processen inte per automatik ger den ena parten en mer gynnsam ställs. 5
21.ning. Därför är det av stor vikt att även undersöka vilka krav som ställss. 5
22.på parternas bevisning i mål om lönediskriminering. Ekelöf uttryckers. 5
23.mycket kraftfullt sin syn på sambandet mellan bevisbördan och beviss. 5
24.kravet: ”Jag skulle vilja ifrågasätta om det över huvud taget är någons. 5
25.mening med att stadga om bevisbördan, såvida icke därav framgår hurs. 5
26.stark bevisningen måste vara.”1300s. 5
27.Presumtionsregler är ovanliga i det svenska rättssystemet och när des. 5
28.används är det huvudsakliga syftet att fördela bevisbördan mellan tvås. 5
29.parter där den ena parten förutsätts ha problem att styrka vissa rättsfakta.s. 5
30.En presumtionsregel innebär att bevisbördan fördelas mellan kärandes. 5
31.och svarande och att vad som skall bevisas uttrycks i regeln i fråga - oms. 5
32.faktum Y föreligger skall faktum X fastställas. Lindell menar att det ärs. 5
33.”(r)imligast att betrakta presumtionen som en bevisbörderegel”.1301 Ens. 5
34.bevisbörderegel är således en ”(r)ättsregel som anger hur rätten skalls. 5
35.döma när det råder ovisshet om ett relevant faktum”.1302 Ekelöf uttryckers. 5
36.det något annorlunda och menar att en bevisbörderegel ”(g)er beskeds. 5
37.rörande bevisbördan med avseende på visst rättsfaktum”.1303 Om motbes. 5
38.visning inte kan föras skulle regeln kunna ses som en materiell rättss. 5
39.regel.1304 Kännetecknande för materiella rättsregler är att rättsföljdens. 5
40.anknyts till att ett visst sakförhållande existerar.1305 Lönediskriminerings-s. 5
41.310 regeln, utformad med ett presumtionsled och ett motbevisningsled, bör enligt min mening inte definieras som en materiell rättsregel.1306 Möjligt vis kan det göras gällande att regeln är en materiell rättsregel där det anges hur bevisbördan är placerad, men varför gå över ån efter vatten! 18 § JämL anger uttryckligen vem av parterna som har bevisbördan för specifikt rättsfaktum respektive motfakta, och därmed kan regeln med Ekelöfs och Lindells definitioner anses vara en bevisbörderegel.s. 5
42.I enlighet med 18 § JämL är det kärandeparten som skall visa att den missgynnades arbete är lika eller likvärdigt jämfört med den som gynnats, lyckas detta är som det uttrycks presumtionen om lönediskriminering uppfylld. Konkretiserat är det arbetets innehåll som är bevistemat.1307 Detta är den ”isolerade sakfrågan” och övriga rättsfakta är oftast ostridi ga. Denna bevisning är också den presumerande omständigheten. Någon bevisning om att löneskillnaden har sin grund i kön - att arbetsgivaren haft som syfte att diskriminera - krävs inte för att presumtionen skall uppfyllas. I förarbetena till lagen anges att ett krav på ”fullkomlig bevis ning”, angående orsakssambandet mellan kön och missgynnande, skulle leda till att dylik lagstiftning skulle bli ”ett slag i luften”.1308 Det norma tiva uppsåtsrekvisitet lämnades utanför bevistemat, vilket innebär att själva rättsfrågan - könsdiskriminering - hålls utanför temat.1309s. 6
43.Bevisbördan går därefter över på svarandeparten som kan bryta pre sumtionen genom att visa på två motfakta: att det funnits skillnader i arbetstagarnas sakliga förutsättningar för arbetet eller att löneskillnaden inte har sin grund i kön. Bevistemat består här i orsakerna till löneskill naderna. I detta fallet är presumtionen motbevisbar och rättsregeln kan kategoriseras som en praesumtiones juris.1310 Om presumtionen är att se som ”äkta” faller utanför detta arbetes syften, i vart fall kan det fastslås att det rör sig om vad som kan betecknas som en motbevisbar presumtion.1311s. 6
44.311s. 6
45.Inom arbetsrätten finns det även andra exempel på bevisregler därs. 7
46.bevisbördan fördelats efter styrkeförhållanden. Ett exempel är mål oms. 7
47.föreningsrättskränkningar där beviskravet är att det räcker att gör sannos. 7
48.likt att arbetsgivaren haft ett föreningsrättskränkande syfte, för att beviss. 7
49.bördan skall gå över på motparten.1312 17 § JämL innehåller en beviss. 7
50.regel av samma karaktär. Om en arbetssökande kan styrka likvärdigas. 7
51.meriter jämfört med en gynnad arbetssökande av motsatt kön går beviss. 7
52.bördan över till arbetsgivaren, under förutsättning att den missgynnades. 7
53.kan göra sannolikt att det funnits ett könskränkande syfte bakom anställ-s. 7
54.ningsbeslutet. Regeln infördes i den nya jämställdhetslagen 1991 på grunds. 7
55.av de bevisproblem som presumtionsregeln i 16 § hade lett till. Jäms. 7
56.ställdhetslagens 17 § har aldrig prövats av arbetsdomstolen och kommers. 7
57.förmodligen inte heller att prövas. I den senaste utredningen om jäms. 7
58.ställdhetslagen föreslås att 17 § upphävs.1313s. 7
Rätt att föra talan och partsställning
Talerätten
1.Den kollektiva traditionen sätter också sin prägel på talerätten. I de måls. 7
2.där arbetsdomstolen är första instans har organisationen talerätt för sinas. 7
3.medlemmar, i kollektivavtalstvister även för dem som varit medlemmar,s. 7
4.vilket gäller såväl för arbetstagare som arbetsgivare. Den rättsliga gruns. 7
5.den finns i 26 § MBL som stadgar om medlems bundenhet av de kolleks. 7
6.tivavtal som organisationen slutit. Organisationens talerätt följer direkts. 7
7.av stöd i lag, LRA, någon fullmakt från medlems sida krävs såledess. 7
8.ej.1314 Medlemmar i organisationen har en subsidiär talerätt - om organis. 7
9.sationen inte vill föra medlems talan är tingsrätten första instans för ens. 7
10.enskild talan.s. 7
11.JämO har i förhållande till de fackliga organisationerna en subsidiärs. 7
12.talerätt i enlighet med 46 och 47 §§ JämL. JämO kan föra talan unders. 7
13.förutsättning att den enskilde medgivit detta och den fackliga organisas. 7
14.tionen valt att inte föra medlems talan. En ytterligare begränsning förs. 7
15.JämOs talerätt är att ställning måste tas till om domen kan vara viktig förs. 7
16.rättstillämpningen, eller om det annars finns särskilda skäl. Särskildas. 7
17.skäl utgår från individens ställning och möjligheten att få saken prövad is. 7
18.domstol.1315s. 7
19.312 När det gäller svarandesidan stadgar LRA att medlems organisation även skall instämmas. Organisationen kan följaktligen utföra en svarande talan för medlems räkning.1316 I en process om lönediskriminering kan det således finnas två parter på varje sida. Frågan är dock: Vem är egent ligen part i målet? Formellt sett framstår organisationen som den egent liga parten på kärandesidan, medan såväl organisation som medlem har ställning som part på svarandesidan.1317 Den formella skillnaden kan ha sin utgångspunkt i strävan att få en dom som även har rättskraft gentemot den enskilde arbetsgivaren. Materiellt sett kan organisationens talerätt närmast liknas vid en legal fullmakt, med den begränsningen att någon behörighet att efterge rättsanspråk inte existerar. Även på kärandesidan bör medlemmen ses som den verkliga parten i ett mål om lönediskrimi nering. Domen har i först hand rättskraft för den enskilde arbetstagaren, vilket innebär att organisationen kan föra en ny talan om lönediskrimine ring för en annan medlems räkning. Den rättsliga grunden kan i detta fall utgöras av ett ingånget kollektivavtal.1318s. 7
Talans utformning
1.I arbetstvister gäller Rättegångsbalkens, RB:s, regler för dispositiva tvis temål, men LRA innehåller särskilda regler angående talans utformande i ett fall. Till övervägande del är de tvister som förs till AD utformade som en fullgörelsetalan, men domstolen kan också pröva en fastställelsetalan i mål som instäms direkt vid AD.1319 Enligt 4 kap 6 § LRA kan domstolen pröva en fastställelsetalan om det är av ”avsevärd betydelse” att rätts förhållandet fastställs. Trots att detta anses ge ett något vidare tolkningsutrymme än RB:s regler, 13 kap 2 §, så avvisar AD relativt ofta fastställelsekrav såvida frågan inte gäller kollektivavtalstolkning. I Kumlamålet, AD 1995 nr 158, drog JämO tillbaka sitt fastställelseyrkande om att viss lön skulle fastställas av domstolen. Den del av målet som avsåg faststäl lelsetalan avvisades av AD i Bammorskemålet, AD 1996 nr 41. JämO hade här yrkat på att domstolen skulle fastställa att likvärdigt arbete före låg. Domstolen ansåg inte att det var av ”avsevärd betydelse” att detta förhållande fastslogs.s. 8
2.313s. 8
Lagförslag i malpåse - Grupprättegång
1.1994 kom en utredning om det processuella medlet grupptalan. Utrednings. 9
2.en kom fram till att denna, för svensk del, nya form för talan behövdess. 9
3.för att individer skall kunna tillvarata materiella rättsanspråk. Utrednings. 9
4.en urskiljde tre områden där det finns gruppanspråk som är problematiss. 9
5.ka utifrån bristande tillämpning och rättsliggörande: konsumenträttsligas. 9
6.anspråk, miljörättsliga anspråk och kvinnors anspråk på en icke diskris. 9
7.minerande lön.1320 Utredaren föreslog en särskild lag om grupprättegångs. 9
8.samt en ändring i jämställdhetslagen så att JämO:s talerätt utvidgas tills. 9
9.att talan kan föras för en grupp arbetstagare.1321s. 9
10.Skälet för att lägga ett lagförslag som omfattar processuella föränds. 9
11.ringar i mål om lönediskriminering är enligt utredaren inte relaterat tills. 9
12.brister i den materiella regleringen. Utgångspunkten är behovsrelaterads. 9
13.och argumentationen i utredningen förs målrationellt. Genom ett nytts. 9
14.processuellt medel skulle antalet rättsliga avgöranden förväntas kunnas. 9
15.öka, vilket skulle leda till en ökad prejudikatbildning. Möjligheten atts. 9
16.uppnå målen om jämställdhet som uttrycks i lagen skulle därmed öka.s. 9
17.Utredaren för ett funktionellt resonemang och konstaterar att det brister is. 9
18.”regelsystemets kompensatoriska, handlingsdirigerande och prejudice-s. 9
19.rande funktioner”.1322 När utredningen lades fram, 1994, hade endast tvås. 9
20.mål om lönediskriminering prövats i AD. Sedan dess har ytterligare fyras. 9
21.mål prövats, vilket knappats förändrar bilden av brister i regelsystemetss. 9
22.funktion.s. 9
23.Vid en jämförelse med konsument- och miljögruppsanspråket framträs. 9
24.der emellertid skillnader. För dessa grupper finns redan artikulerade ans. 9
25.språk genom olika former av kollektiv organisering - något motsvarandes. 9
26.existerar inte för gruppen diskriminerade kvinnor.s. 9
27.I korthet innebär förslaget om grupprättegång att en grupp arbetstagas. 9
28.re kan stämma arbetsgivaren för lönediskriminering vid allmän domstol.s. 9
29.För att en grupptalan skall kunna föras måste ett antal processförutsätts. 9
30.ningar vara uppfyllda, såsom lämplighet och hanterbarhet. Domstolens. 9
31.skall ex officio avvisa en grupptalan om processförutsättningarna inte ärs. 9
32.uppfyllda, eller om gruppanspråket låter sig bättre föras som exempelviss. 9
33.ett pilotmål eller enligt reglerna om kumulation. Grupprättegång är enligts. 9
34.förslaget ett subsidiärt komplement till de former för talan som redans. 9
35.existerar.s. 9
36.314 Talan kan utformas på olika sätt och i utredningen föreslås en möjlig het att föra såväl enskild som offentlig (JämO) grupptalan. Organisationstalan enligt arbetstvistlagen berörs inte av lagförslaget, utan utredaren konstaterar att de fackliga organisationerna redan idag kan föra tvister om gruppmedlemmars rättsanspråk vid AD.1323 Skillnaden mellan en organisationstalan enligt LRA och lagförslaget om grupprättegång är att arbets tvistlagen ställer högre krav på individuell identifikation av gruppens medlemmar. Det som skiljer grupptalan från andra taleformer är i första hand att det inte finns någon enskild part i själva processen. Talan förs för grup pens räkning och en dom är gällande för alla som omfattas av grupp anspråket. Som exempel kan anges att en advokat eller JämO skulle kunna föra en talan om lönediskriminering för alla barnmorskor som är anställda vid Örebro läns landsting. Varje barnmorska kan i detta fall undgå domens rättskraft genom att avsäga sig gruppanspråket eller inter venera i processen och överklaga domen. Ingen av barnmorskorna an svarar direkt för rättegångskostnaderna, såvida de ej intervenerar, och de kan som individer förbli anonyma i processen. Utredningsförslaget innebär en vidsträckt processpluralism med syftet att detta sammantaget skall minska könsdiskrimineringen på arbetsmark naden. Samtidigt kan det noteras att det råder ett antal problem kring enskild grupptalan och reglerna i LRA, utredaren visar dock hur dessa problem kan lösas. Alternativ till grupptalan finns också i form av kumulation och pilotmål.1324 Några rent processuella argument mot förslaget har jag inte kunnat finna. De remissinstanser som avvisar förslaget gör det i första hand uti från en annan bedömning av behovet av ett nytt processuellt system. Lag förslaget genererade dock en debatt bland jurister. Denna debatt har dels handlat om behovet av grupprättegångar, dels om risken med grupprätte gångar. Jan Kleineman varnar för risken för masskadeståndsprocesser som en ”samhällsdestruktiv verksamhet”, förd av jurister av pekuniära skäl. En annan del i kritiken består i farhågan att grupptalansystemet kan bli alltför effektivt, då risken finns att beviskraven sätts lägre på grund av grupptryck. Jag har svårt att se att detta är några farhågor som äger rele vans i arbetsdomstolen. Kleineman tillstår dock att grupptalan säkerligen kan ge positiva effekter på andra rättsområden än skadeståndsrättens.1325 Enligt min mening kan jävsfrågan i AD möjligtvis accentueras när målet rör en hel grupps kollektivt avtalade anställningsvillkor. Detta pros. 9
37.315s. 10
38.blem berörs dock inte i utredningen eller i debatten. Lagförslaget oms. 11
39.grupptalan har inte lett till att regeringen lagt fram någon proposition.s. 11
40.Sålunda är förslaget lagt i malpåse.1326 I vilken utsträckning den lobby-s. 11
41.verksamhet som bedrivits mot lagförslaget från näringslivets sida, hars. 11
42.bidragit till denna utveckling avstår jag från att spekulera i.1327s. 11
43.En fördel med grupprättegångar är att teoretiskt sett kan antalet måls. 11
44.begränsas emedan samma lönediskrimineringsbrott kan avgöras i en räts. 11
45.tegång. Institutet grupptalan kan under dessa antagna förutsättningars. 11
46.verka processekonomiskt - en rättegång kan fastställa om alla barnmors. 11
47.skor är diskriminerade eller inte. Grupptalan tycks även nödvändigt i justs. 11
48.lönediskrimineringsmål på grund av att fastställelsetalan och pilotmåls-s. 11
49.modellen, i praktiken, är uteslutna processuella medel.s. 11