förändrad syn på ansvarsutkrävande

1.Förevarande avsnitt söker spegla hur lagstiftarens syn på tjänstefels­ ansvaret förändrats under senare decennier och vilken påverkan detta fått på JO i egenskap av åklagare. Avsnittet inleds med att något nämns om ämbetsansvaret före de reformer som trädde ikraft i mitten av 1970-talet (ÄK-reformen). Därefter redogörs för ÄK:s syn på tjänstefelsansvaret, följt av motsvarande genomgång av hur 1972 års och 1983 års JOutredningar betraktade frågan. Båda JO-utredningarna ställde sig i grunden positiva till den omfattande avkriminalisering som ÄK:s förslag medförde. En motreaktion häremot infann sig emellertid i början av 1980-talet. I avsnittet skildras hur resonemangen fördes i riksdagen och av olika remissinstanser. Motreaktionen medförde att området för tjänstefel utvidgades. Innan ÄK-reformen närmare avhandlas skall något sägas om ämbets­ ansvaret innan ÄK tillsattes. Jag väljer att inleda med den strafflagstiftning vilken trädde ikraft år 1949 och som innebar att strafflagens kapitel om ämbetsbrott genomgick en större omarbetning.270 1 förarbetena klargjordes reformens utgångspunkt med följande ord:s. 53

2.”Att lagstiftningen måste skydda den offentliga tjänstens behöriga gångs. 53

3.genom att straffbelägga ett område av självständiga ämbetsbrott stårs. 53

4.utom all fråga. För att garantera erforderlig standard inom mängden avs. 53

5.tjänsteåtgärder och upprätthålla tjänstens integritet måste ämbetsmän is. 53

6.betydande utsträckning underkastas strafftvång för gärningar som ickes. 53

7.äro straffbara, om de begås av vanliga medborgare.”271 Den tidigare kasuistiska uppräkningen av ämbetsbrott ersattes av fyra s.k. självständiga ämbetsbrott. I strafflagen kapitel 25 stadgades om ansvar för tjänstemissbruk, tagande av muta eller av otillbörlig belöning, brott mot tystnadsplikt och tjänstefel. Av intresse här är den närmare utformningen av stadgandena om tjänstemissbruk och tjänstefel. I strafflagen 25:1 stadgades att:s. 53

8.”Missbrukar ämbetsman, genom handling eller underlåtenhet, sins. 54

9.ställning till förfång för det allmänna eller någon enskild, dömes, där ejs. 54

10.gärningen utgör förskingring eller annan trolöshet eller eljest är särskilts. 54

11.belagd med straff, för tjänstemissbruk till avsättning eller suspension fråns. 54

12.tjänsten; om skäl äro därtill, skall tillika dömas till fängelse ellers. 54

13.straffarbete i högst två år. I ringa fall vare straffet allenast böter.s. 54

14.Är tjänstemissbruk med hänsyn till omständigheterna vid brottet atts. 54

15.anse som grovt, dömes för grovt tjänstemissbruk till avsättning ochs. 54

16.straffarbete i högst sex år.” Om brottet betraktades som mindre allvarligt tillämpades 25:4 om tjänstefel:s. 54

17.”Åsidosätter ämbetsman av försummelse, oförstånd eller oskicklighets. 54

18.vad honom åligger enligt lag, instruktion eller annan författning, särskilds. 54

19.föreskrift eller tjänstens beskaffenhet, dömes, där ej gärningen utgörs. 54

20.tjänstemissbruk eller eljest är särskilt belagd med straff, för tjänstefel tills. 54

21.böter eller suspension. Är felet grovt, vare straffet avsättning ellers. 54

22.suspension; om skäl äro därtill, skall tillika dömas till fängelse.” Som framgår av formuleringarna var dessa brott subsidiära i förhållande till de allmänna brotten. Utgångspunkten var att ett allmänt brott borde medföra allmänt straff enligt vanliga regler, även om brottslingen var ämbetsman och åsidosatte sin tjänsteplikt. Dessa brott benämndes osjälvständiga ämbetsbrott. Särskilda regler, avseende de fyra typer av brott som nämnts ovan, ansågs erforderliga för gärningar som var straffbelagda bara om de begicks av ämbetsmän. En viktig och komplicerad fråga var vilken personkrets som omfattades av de fyra ämbetsbrotten. Alla som var anställda som tjänstemän hos stat eller kommun hade i princip ett s.k. fullständigt ämbetsansvar. Emellertid hade en gräns dragits nedåt så att ämbetsansvar inte ansågs föreligga då en tjänst endast innefattade osjälvständig verksamhet. Även sådan tjänst ansågs dock grunda ämbetsansvar om den innefattade utövning av offentlig myndighet. Ledamöter av politiska församlingar stod endast under ett partiellt ämbetsansvar, vilket innebar att juridiskt ansvar endast kom i fråga för mutbrott och brott mot tystnadsplikt, men ej för tjänstemissbruk eller tjänstefel. I juli år 1966 tillkallades ett antal sakkunniga med uppgift att göra en allmän översyn av ämbetsansvaret och den offentliga tjänstemannarättens Sanktionssystem i övrigt. De sakkunniga antog namnet Ämbetsansvarskommittén (AK) och lämnade både ett principbetänkande, Ämbetsansvaret (SOU 1969:20), och ett slutbetänkande, Ämbetsansvaret II (SOU 1972:1). I principbetänkandet redovisades de principer som borde ligga till grund för ett nytt sanktionssystem för offentliga funktionärer. Dessa nya principer skulle visa sig få stor betydelse för JO-ämbetets tillsyn. AK var kritisk till den ovan redovisade utformningen av ämbetsansvaret.272 Kommittén påtalade särskilt den splittrade bild ämbetsansvarets reglering uppvisade, men även svårigheterna i rättspraxis att bestämma person­ kretsen. Kritik riktades också mot det vidsträckta tillämpningsområdet för tjänstefelsstadgandet. Detta straffsanktionerade varje förseelse i tjänsten, hur obetydligt felet än var. Som en följd av framförd kritik lade kommittén fram nya principer för hur sanktionssystemet för offentliga funktionärer borde utformas. Den principiella utgångspunkten för detta nytänkande formulerades med följande ord:s. 54

23.”Ämbetsansvaret är i huvudsak avpassat efter en tid då den offentligas. 55

24.förvaltningen främst var av judiciell karaktär. Det ter sig angeläget att etts. 55

25.för offentlig verksamhet avsett sanktionssystem inrättas med utgångs­s. 55

26.punkt från dagens struktur av den offentliga sektorn, där en avsevärds. 55

27.utvidgning av det allmännas myndighetsfunktioner ägt rum samts. 55

28.förvaltningen kommit att alltmer inriktas på vad som kan kallas aktivs. 55

29.samhällsomdaning samt offentlig planering och produktion.”273 Det offentliga anställningsförhållandet skulle i sin helhet betraktas ur civilrättslig synvinkel och det nya sanktionssystemet borde i enlighet härmed kunna tillämpas på åsidosättanden av offentligrättsliga förpliktelser och av anställningsavtal. Varje tjänsteförseelse skulle komma att betraktas som ett avtalsbrott på vilket civilrättens sanktionssystem borde tillämpas. I vissa fall borde detta system kompletteras med ett straffrättsligt ansvar för myndighetsmissbruk inom det centrala området av offentlig verksamhet. Det förslag ÄK avlämnade ledde till betydande förändringar i ansvarssystemet. En omfattande avkriminalisering genomfördes: brottet tjänstefel med dess vida tillämpningsområde fick utgå. Brotten myndighetsmissbruk och vårdslös myndighetsutövning trädde istället. Kapitelrubriken i BrB ändrades från ”Om ämbetsbrott” till ”Om myndighetsmissbruk”. Mut­ brott och brott mot tystnadsplikt bibehölls dock, ehuru revideringar i stadgandena förekom i samband med reformen. Påföljderna suspension och avsättning utmönstrades. Som motiv till reformen anförde departementschefen bl.a. att man genom ändringarna vann den fördelen att bade kretsen av ansvariga personer och det straffbara området bestämdes efter mer rationella kriterier än hittills varit fallet, samtidigt som domstolar och åklagare befriades från handläggningen av mindre allvarliga förseelser.274 Det är av intresse att se på hur 1972 års JO-utredning uppfattade tjänstefelsansvaret innan ÄK-reformen genomfördes i mitten av 1970talet. Den förändrade attityd till att åtala tjänstemän vilka åsidosatte sina åligganden, som manifesterades i ÄK, framträdde med all tydlighet i 1972 års JO-utredning. Enligt utredningen var det angeläget att ombudsmännen utnyttjade möjligheterna att åtala och anmäla på ett kraftfullt sätt och i klara ordalag uttalade sin mening om företagna tjänsteåtgärder och i händelse av allvarliga tjänstefel, som varit enskilda till skada, väckte åtal. Utredningen konstaterade dock omgående att den inte kunde instämma i den kritik som framförts från olika håll mot att inte JO i större utsträckning väckte åtal.275 Utredningen uttalade som sin mening att det skulle vara mindre tilltalande, om riksdagen nu förespråkade en återgång till äldre åtalspraxis efter att vid flerfaldiga tillfällen ha understött JO:s praxis att göra erinran istället för att väcka åtal. Mot bakgrund av en studie avseende alla ärenden som inkommit under februari år 1973 ansåg utredningen att JO allmänt sett inte åtalade i för liten utsträckning.276 Vidare anförde utredningen att åtal medförde att en stor och dyrbar apparat togs i anspråk, tidskrävande för ombudsmannen och den som fick i uppdrag att utföra åtalet, och besvärande för den som åtalet riktade sig mot. Åtalet hade visserligen en preventiv effekt, men det medförde inte att ett begånget fel rättades till.277 Utredningens uttalande är märkligt. Att åtal kostar pengar och involverar en rad tjänstemän i processen kan inte vara ett bra argument för att inte väcka åtal. Än värre blir det när utredningen lägger till att ett åtal kunde vara besvärande för den enskilde. Åtalets och straffets preventiva effekter omnämns i sådana ordalag att de framstår som av klart lägre vikt än att i det enskilda fallet få rätt beslut. Självklart är båda dessa värden av stor betydelse, men att rangordna på det sätt utredningen tillåtit sig synes tveksamt. Utredningen sökte även ge exempel på situationer då åtal trots allt kunde vara berättigat. Om en tjänsteman nekade till en påstådd gärning, men JO misstänkte att han begått den och felet var allvarligt, borde åtal vara motiverat. JO hade ingen rätt att föranstalta om vittnesförhör under ed på egen hand, och ett domstols förfarande var då ägnat att ge en bättre utredning av saken. Om sakläget var klart och tjänstemannen var av en annan åsikt än JO kunde åtal vara motiverat i syfte att få fram rättsvägledande uttalanden avseende tjänstefelsansvarets omfattning. Åtal borde även komma till stånd om vederbörande tjänsteman begärde åtal för att erhålla en rättslig prövning av det inträffade och det var fråga om ett straffbart agerande.278 Återigen lyser de repressiva eller allmänpreventiva syftena med sin frånvaro i utredningens argumentering. Motivet för åtal synes vara att säkerställa behovet av produktion av rättsvägledande uttalanden. Huruvida tjänstefelet inneburit åsidosättande av grundläggande rättssäkerhetsgarantier för den enskilde, och det graverande häri, ägnas knappt en tanke. 1972 års JO-utredning var naturligtvis starkt påverkad av ÄK:s förslag. Utredningen ställde frågan huruvida JO överhuvudtaget skulle ha kvar sin åtalsbefogenhet. Svaret blev jakande. För att tillsynen skulle vara så effektiv som möjligt var det av värde att JO trots allt hade möjlighet att väcka åtal. Effekterna av ÄK:s förslag sammanfattade utredningen på följande sätt. Reformen av ämbetsansvaret innebar att JO:s åtalsmöjligheter minskade. En naturlig följd härav var att ännu större vikt än för närvarande skulle läggas vid JO:s egna uttalanden. JO:s stora betydelse låg i att ämbetet påtalade fel och lade fram sin egen åsikt om lämpligheten i olika förehavanden. 1983 års JO-utredning sökte finna orsaker till de låga frekvenserna av åtal och anmälningar. En viktig orsak var den förändrade synen på förhållandet i det offentliga mellan arbetsgivare och anställda, som började växa fram under 1950- och 60-talen. Denna hade ett omedelbart samband med de värderingar, vilka samtidigt började få genomslag när det gällde arbetstagarnas villkor på den privata arbetsmarknaden.279 En tendens kunde skönjas att i uppsägnings- och disciplinfrågor överlägga eller på annat sätt samråda med vederbörande fackliga organisation innan frågorna avgjordes. Under 1970-talet genomfördes ämbetsansvarsreformen, som enligt utredningen i stora stycken kunde ses som en kodifiering av tidigare rådande praxis, och den nya tjänstemannalagstiftningen, slutligen mani­ festerad i LOA, varigenom i princip full avtalsfrihet infördes även i frågor om tjänsteåligganden. De fackliga organisationernas rätt till medverkan stärktes ytterligare. Av betydelse var även den på 1960-talet intensifierade debatten om ”företagsdemokrati”. Debattämnena blev arbetsmiljö och arbetstillfredsställelse, och krav restes på inflytande över personalpolitiken. Detta nya synsätt sammanfattades av utredningen med att man skulle erhålla bättre betingelser för arbetslivet - ökad samarbetsanda och goda arbetsresultat - genom att istället för påföljder av skilda slag ingripa med vad man bedömde som konstruktiva och framåtsyftande åtgärder.280 Detta påpekande får sägas uppmärksamma en intressant frågeställning. Det synes som om lagstiftarens inställning till frågor om tjänstefel genomgick en betydande förändring i samband med att nya politiska värderingar fick genomslag i arbetslivet och på den politiska arenan. Tjänstefel och åsidosättande av grundläggande rättssäkerhetsregler sågs plötsligt ur ett arbetsgivar- och arbetstagarperspektiv. Det rättsstatliga perspektivet, som får sägas fokusera sig på förhållandet mellan det allmänna och den enskilde och på värdet av att myndigheter iakttar grundläggande rättssäkerhetsregler, synes ha försvagats i takt med att ett företagsdemokratiskt perspektiv, i mycket manifesterat genom idén om samförstånd istället för ansvarsutkrävande, började anläggas på frågeställningen. Att detta innebar försvagningar av rättsstaten, i form av ett avskaffat ämbetsansvar, var förmodligen en naturlig följd av perspektivförändringen. Sam­ tidigt måste framhållas att denna förändrade syn på tjänstefel, rättssäkerhet och ansvarsutkrävande, som framgick av ÄK och den nya arbetsrätten, inte medförde någon radikal påverkan på antalet åtalsbeslut, utan snarare representerade höjdpunkten på en förändring som pågått en längre tid. Som nedanstående tabell visar kan man under hela 1900-talet skönja en klar tendens till minskat bruk av åtalsbefogenheten hos JO. Tabell 8: Åtalens andel av antal avgjorda ärenden hos JO och MO 18701999/00. Som tabellen visar inträffade en betydande nedgång av antalet beslutade åtal omkring år 1970, och det synes som om ÄK-reformens genomförande inte fick någon radikal påverkan på JO:s åtalsbenägenhet. Petrén har angivit tre omständigheter som kan förklara den låga åtalsfrekvensen de senaste decennierna. Den första omständigheten är att det förvisso då och då begås allvarliga fel hos förvaltningen, men att det sällan kan förklaras av ond vilja, utan snarare i de allmänna svårigheter av olika slag varunder tjänstemännen arbetar. En annan omständighet kan vara den ökade arbetsbelastningen inom JO-ämbetet. Ett ärende som drivs fram till åtal tar, även om JO inte själv för talan i målet, uppenbarligen långt mer tid i anspråk än ett ärende som kan avslutas med att JO låter bero vid ett kritiskt uttalande eller dylikt. Sist bör beaktas att de föredragande, som har att förbereda JO-ärendena, i vetskap om att åtal nästan aldrig väcks inriktar sig på att även om något fel skulle ha begåtts finna lämplig anledning till att åtal ej skall anställas.281 Av intresse är att jämföra den begränsade åtalsfrekvensen inom JOämbetet med i vilken utsträckning lagföring - efter åtal av JK eller de allmänna åklagarna - över huvud taget skett under senare decennier för brott mot BrB kapitel 20. Under senare hälften av 1950-talet uppgick antalet lagföringar till ungefär 150 per år. Under 1960-talet sjönk antalet till i genomsnitt 115 per år för att under 1970-talet stanna vid ett genomsnitt på endast något över 80 per år. Efter ÄK-reformen och fram till början av 1980-talet var årsgenomsnittet så lågt som 13 lagföringar. Den allmänna tendensen hos JO finns alltså även hos de allmänna åklagarna.282 En förklaring till den minskade mängden åtal kan ligga i de ovan beskrivna tankegångarna som växer fram från 1950-talet och som blommar ut i ÄKreformen. Det är kanske befogat att tala om en svensk mentalitet där samförståndslösningar är att föredra framför straff- och disciplinansvar. Motreaktionen lät emellertid inte vänta på sig och växte fram i början av 1980-talet. Inom riksdagen fanns en skepsis mot den omfattande avkriminaliseringen. Denna skepsis tog sig i uttryck i ett flitigt motioner­ ande om ett utvidgat straffansvar. Bakgrunden var bl.a. att ÄK-reformen hade lett till att antalet lagföringar för brott mot bestämmelserna i BrB kapitel 20 minskat påtagligt sedan reformen trätt ikraft.283 Regeringen kunde i längden inte stå emot utan tillsatte flera utredningar, varav en inom justitiedepartementet utarbetad promemoria utmynnade i ett förslag till utvidgning av det straffrättsliga ansvaret.284 När detta förslag sedan sändes ut på remiss framkom olika principiella utgångspunkter i synen på straffansvaret för offentliga funktionärer.285 Från åtskilliga håll varnades för en övertro på att man genom ett utvidgat straffansvar kunde åstadkomma höjd kvalitet inom förvaltningen. Det framhölls särskilt att en omfattande kriminalisering tvärtom kunde få till följd att kvalitetsnivån sjönk i väsentliga hänseenden. Hotet om straff kunde verka hämmande på effektiviteten och leda till längre handlägg­ nings tider. En rakt motsatt syn på frågeställningen framkom i JO:s remissvar. I detta påpekades de brister som det nuvarande ansvarssystemet var behäftat med. Det straffrättsliga sanktionssystemet var enligt JO bättre ägnat att tillgodose den enskilda medborgarens intressen än det disciplinära, där helt andra överväganden kunde ha betydelse för frågan om ett disciplinärt förfarande skulle inledas. Praxis hade visat att nuvarande straff­ bestämmelser inte var tillräckliga när det gällde att komma tillrätta med klart straffvärda förfaranden som hade samband med myndighets­ utövning. Detta hade lett till att allmänheten fått ett i viss mån minskat förtroende för den offentliga verksamheten.286 Den till promemorian anknytande propositionen innebar flera viktiga förändringar av rättsläget. Brottsrubriceringarna ändrades från myndig­ hetsmissbruk och vårdslös myndighetsutövning till tjänstefel och grovt tjänstefel. För straffansvar skulle inte längre krävas att gärningen medfört förfång eller otillbörlig förmån och vidare föreslogs att oaktsamhet - och inte som tidigare endast uppsåt eller grov oaktsamhet - skulle vara tillräckligt för straffansvar. Till allmän motivering av reformen anförde departementschefen att de huvudprinciper som låg till grund för ÄK-reformen trots allt hade samma giltighet nu som när reformen genomfördes. Det fanns inga belägg för att standarden på den offentliga verksamheten sänkts som en följd av ÄKreformen. Departementschefen ansåg att offentligt anställda i allmänhet höll hög standard i fråga om såväl kunskaper som skicklighet. Från denna synpunkt förelåg inget behov av skärpta straffregler. Det gick emellertid inte att bortse från att verksamheten hos det allmänna i åtskilliga hänseenden hade annan karaktär än den som bedrevs inom den privata sektorn. Särskilt vissa rättssäkerhetsaspekter gjorde sig gällande inom det allmännas verksamhet. Det var därför enligt departementschefen klart att man inte kunde vara utan ett ändamålsenligt utformat speciellt sanktionssystem. För att allmänhetens förtroende för den offentliga verksamheten skulle kunna bevaras var det trots allt viktigt att bestämmelserna var tillräckligt effektiva i situationer då ett ingripande var påkallat.287 De följande avsnitten söker bl.a. utröna i vad mån det nya tjänstefelsansvaret blivit tillräckligt effektivt eller om det erhållit en alltför snäv utformning för att på ett rimligt sätt tillgodose medborgarnas rättssäkerhetsintressen gentemot det allmänna.s. 55

BrB 20:1 om tjänstefel

1.4.9.6.1 Inledande anmärkningar I detta avsnitt skall en analys av tjänstefelsansvaret företas.288 Anledning till att jag inom ramen för denna avhandling fokuserar på brottet tjänstefel och inte till behandling tar upp andra brott är att JO:s tillsyn företrädesvis är inriktad på huruvida myndigheter och tjänstemän iakttar gällande handläggningsregler. Om så inte är fallet aktualiseras vanligtvis ett ansvar för just tjänstefel. Jag inleder med att analysera rekvisiten ”vid myndighets­ utövning” (avsnitt 4.9.6.2) och ”åsidosätta vad som gäller för uppgiften” (avsnitt 4.9.63). Därefter behandlas stadgandets subjektiva rekvisit (avsnitt 4.9.6.4). Om tjänstefelet med hänsyn till samtliga omständigheter är ringa skall inte dömas till ansvar. I avsnitt 4.9.63 analyseras, med hjälp av en omfattande rätts fallsgenomgång, hur rekvisitet ”ringa” har tolkats av främst HD. Avslutningsvis sägs något om vad som skall anses vara ett ”grovt” tjänstefel och om det förhållande att ledamöter av statliga och kommunala församlingar inte är underkastade ansvar för tjänstefel (avsnitt 49.6.6). Det är här på sin plats att inledningsvis redogöra för formuleringen av BrB 20:1. Häri stadgas att:s. 1987

2.”Den som uppsådigen eller av oaktsamhet vid myndighetsutövnings. 1987

3.genom handling eller underlåtenhet åsidosätter vad som gäller för upp­s. 1987

4.giften skall dömas för tjänstefel till böter eller fängelse i högst två år. Oms. 1987

5.gärningen med hänsyn till gärningsmannens befogenheter eller upp­s. 1987

6.giftens samband med myndighetsutövningen i övrigt eller till andras. 1987

7.omständigheter är att anse som ringa, skall inte dömas till ansvar.s. 1987

8.Om ett brott som avses i första stycket har begåtts uppsådigen och är atts. 1987

9.anse som grovt, skall dömas för grovt tjänstefel till fängelse, lägst sexs. 1987

10.månader och högst sex år. Vid bedömande av om brottet är grovt skalls. 1987

11.särskilt beaktas om gärningsmannen allvarligt har missbrukat sin ställnings. 1987

12.eller om gärningen för någon enskild eller det allmänna har medförts. 1988

13.allvarligt förfång eller otillbörlig förmån som är betydande.s. 1988

14.Den som är ledamot av en beslutande statlig eller kommunal församlings. 1988

15.är inte underkastad ansvar enligt första eller andra stycket för någons. 1988

16.åtgärd som han vidtar i denna egenskap.” 4.9.6.2 Rekvisitet ”vid myndighetsutövning” Något skall sägas om rekvisitet myndighetsutövning i BrB 20:1. Angående detta rekvisit anförde departementschefen att gemensamt för all behörig myndighetsutövning var att den ytterst var grundad i lag eller annan författning. Myndighetsutövningen tog sig i uttryck i beslut eller faktiska åtgärder, som ytterst grundade sig på samhällets maktbefogenheter.289 De kom till stånd eller fick i förekommande fall rättsverkningar för eller mot den enskilde i kraft av offentligrättsliga regler, inte på grund av avtal eller i övrigt regler av privaträttslig natur. Myndighetsutövning kunde sålunda bestå i meddelande av formella beslut som för den enskilde innebar förmåner, rättigheter eller skyldigheter samt faktiska åtgärder för att verkställa sådana beslut. Det kunde även röra sig om faktiska åtgärder som inte hade föregåtts av formliga beslut, t. ex. då en polisman dirigerade trafiken eller ingrep för att upprätthålla allmän ordning. Till myndighets­ utövning torde vidare kunna hänföras offentliga arbetsgivares beslut enligt LOA om åläggande av disciplinpåföljd. Enligt LOA 16§ kan man i kollektivavtal avtala bort LOA:s regler om disciplin^J/o^r.29" Om en myndighet fattar ett beslut i en disciplinär påföljdsfråga med stöd av sådant kollektivavtal torde det, enligt Madeleine Leijonhufvud:s tolkning av förarbetena till BrB 20:1, vara fråga om myndighetsutövning.291 Det kan vidare konstateras att myndighetsutövning inte föreligger när det allmänna uppträder som jämställd part i avtalsförhållanden. Ett visst agerande från en myndighets sida faller i princip utanför området för utövning av offentlig myndighet, om ett motsvarande agerande av ett enskilt rättssubjekt varit lagligen möjligt. När det allmänna uppträder som arbetsgivare, som köpare, som säljare etc. och tillvaratar sina intressen i denna egenskap genom att med stöd av avtalsvillkor avkräva motparten i avtalet något är det inte fråga om myndighetsutövning. Detta gäller även om det allmänna därvid tillämpar lagbestämmelser som gett avtalet dess innehåll.292 Angående prepositionen ”W’ myndighetsutövning skall följande sägas. I samband med reformen år 1989 utbyttes prepositionen ”7’ myndighets­ utövning mot ”vid" myndighetsutövning. Härigenom utvidgades det straffbara området. Inspirationskällan för denna revidering kan för­ modligen sökas i SkL. I 3:2 denna lag stadgas bl.a. att staten eller kommun skall ersätta personskada, sakskada eller ren förmögenhetsskada som vållats genom fel eller försummelse vid myndighetsutövning i verksamhet för vars fullgörande staten eller kommunen svarar. När departements­ chefen i förarbetena till SkL närmare sökte klargöra innebörden av prepositionen ”vid” angavs att skadeståndsregeln omfattade även åtgärder som ingick endast som led i myndighetsutövningen men som var reglerade av offentligrättsliga föreskrifter och indirekt kunde få rättsliga konsekvenser för den enskilde, liksom också vissa andra handlingar, som stod i ett mycket nära tidsmässigt och funktionellt samband med myndighetsutövningen.293 I förarbetena till BrB 20:1 angavs att detta uttalande angående SkL även hade direkt bäring på tolkningen av rekvisitet ”vid” i ett straffrättsligt sammanhang.294 Tillämpningsområdet för tjänstefelsansvaret skulle i princip vara detsamma som enligt SkL 3:2, och motiven till SkL skulle även kunna tjäna som vägledning för straffbestämmelsen. Som exempel på fall där SkL 3:2 var tillämplig nämndes i motiven olika handläggningsåtgärder som föregick själva myndighetsutövningen. Ett exempel var att ett beslut fått ett felaktigt innehåll genom någon försummelse vid ärendets handläggning eller på grund av att ett yttrande eller annan utredning i ärendet varit felaktig eller vilseledande. Hit hörde också felaktiga kallelser eller andra underrättelser till parter och vittnen. Detsamma gällde skador som vållats genom fel vid protokollföring, registrering eller expediering av beslut. Skadeståndsansvaret omfattade även felaktig vägledning och oriktiga upplysningar när dessa avsåg myndighetsutövning inom det egna verksamhetsområdet. Även vissa faktiska handlingar omfattades, om de skedde i ett omedelbart och naturligt samband med handläggningen av ett ärende som avsåg myndig­ hetsutövning eller med verkställigheten av ett beslut av denna karaktär. Om intresset vänds mot rättspraxis kan följande konstateras. Det före­ kommer några fall där domstolar närmare tagit ställning till prepositionen ”vid” i BrB 20:1. I NJxi 1994 s. 325 var det fråga om en t.f. polisinspektör som gömde en person - G.E. - undan hennes släktingar vilka på olika sätt hotat henne. Polismannen upprättade tre polisanmälningar på blankettset tillhörande polismyndigheten. Av anmälningarna framgick bl.a. att G.E.:s familj misshandlat henne. Polismannen registrerade emellertid inte handlingarna. Familjen anmälde G.E. försvunnen och letade efter henne. I syfte att förmå släktingarna att upphöra med sökande efter G.E. översände polismannen kopior av anmälningarna till familjen, som kände sig hotad av risken för att anmälas. Enligt åklagarens gärningsbeskrivning hade polismannen vid myndighetsutövning uppsåtligen åsidosatt vad som gällde för uppgiften genom att inte registrera anmälningarna på vederbörligt sätt, och genom att använda anmälningarna som påtryckningsmedel mot familjen i syfte att förmå den att upphöra med sökandet efter G.E. HD fann åklagarens gärningsbeskrivning ovan styrkt och anförde att såväl upprättandet av anmälningarna som polismannens senare förfarande att tillställa familjen kopior av dessa hade skett vid myndighetsutövning. Det saknade vid den bedömningen betydelse att förfarandet delvis hade skett utom tjänstetid. HD kunde konstatera uppsåt. Brottet var att anse som grovt därför att polisen allvarligt missbrukat sin ställning till förfång för släktingarna, vilka känt sig hotade av polismannens agerande. Ett annat fall av betydelse är ett avgörande av Hovrätten för Västra Sverige (RH 1994:70). I fallet hade två polismän, T.C. och C.L., kallats till en plats för att hjälpa en misstänkt berusad kvinna. När polismännen kom fram till platsen erbjöds kvinnan ta plats i radiobilens baksäte i avvaktan på att hennes sambo skulle komma till platsen. Situationen blev emellertid snart av det intima slaget, och ett oralt samlag genomfördes mellan kvinnan och en av polismännen (T.C.). Polismännen rapporterade till polisväxeln att de var på tjänsteuppdrag. Åklagaren gjorde i HovR gällande ansvar för grovt tjänstefel under åberopande av att T.C. underlåtit att omhänderta kvinnan jämlikt lag om omhändertagande av berusade personer och att han rapporterat att han var på tjänsteuppdrag, trots att han under denna tid genomfört samlag med kvinnan i bilen. Även avseende C.L. gjorde åklagaren gällande ansvar för grovt tjänstefel under åberopande av att han bl.a. underlåtit att omhänderta kvinnan jämlikt lag om omhändertagande av berusade personer och att han underlåtit att avbryta samlaget samt inte rapporterat det inträffade till närmaste befäl. HovR konstaterade inledningsvis att rekvisitet myndighetsutövning i BrB 20:1 ingalunda var detsamma som tjänsteutövning; gärningen skulle för att anses vara myndighetsutövning inte bara vara begånget i tjänsten utan också innebära utövning av offentlig myndighet. Med myndighetsutövning avsågs i detta sammanhang beslut och faktiska åtgärder som var ett uttryck för samhällets maktbefogenheter och som i kraft av offentligrättsliga regler fick rättsverkningar för eller mot den enskilde. När det gällde spörsmålet huruvida någon form av myndighetsutövning förekommit ansåg HovR att det inte var styrkt att förutsättningar för ett omhändertagande av kvinnan förelåg. Det kunde i denna del således inte vara fråga om oriktig myndighetsutövning. Avseende polismännens anmälan till polisens växel anförde domstolen att detta inte utgjorde någon form av beslut eller underrättelse om en faktisk åtgärd. Någon myndighetsutövning kunde inte ha förelegat i denna del. Så var inte heller fallet avseende det orala samlaget. Frågan uppkom sedan om handlingarna kunde anses ha utförts vid myndighetsutövning. HovR påtalade att åtgärder som utan att självständigt utgöra myndighetsutövning kunde ingå som ett led i denna eller på annat sätt stå i ett mycket nära samband. Frågan var då om gärningsbeskrivningarna innehöll några moment som kunde ha sådan ”smittoeffekt”. Av särskilt intresse var polisernas erbjudande till kvinnan att ta plats i radiobilen i avvaktan på att hennes sambo kom till platsen. Enligt HovR var detta att betrakta som ett utslag av polisens serviceverksamhet och detta innefattade alltså ej myndighetsutövning. Inte heller i övrigt fann domstolen att gärningsbeskrivningarna innehöll något inslag av myndig­ hetsutövning som kunde föranleda att det straffbara området utvidgades till närliggande handlingar. Med stöd härav ogillade HovR åtalen. Av dessa rättsfall kan man bl.a. dra slutsatsen att en tjänstemans agerande under tjänstetid inte kan användas för avgränsa rekvisitet ”vid” myndighets­ utövning. Även ageranden delvis utom tjänsten kan alltså bedömas som straffbart enligt BrB 20:1 (se NJä4 1994 s. 525). En annan kort anmärkning är att HD:s praxis hittills är av ytterst begränsad omfattning och att tolkningen av rekvisitet vid myndighetsutövning skulle vinna mycket i klarhet med flera avgöranden från HD. 4.9.6.3 Rekvisitet ”åsidosätter vad som gäller för uppgiften” Rekvisitet ”åsidosätter vad som gäller för uppgiften” hade en något annorlunda utformning i BrB 20:1 i dess år 1975 antagna lydelse. Då stadgades ansvar för den som åsidosatte vad som till följd av lag eller annan författning gällde för myndighetsutövningen. I förarbetena angavs att med uttrycket lag eller annan författning avsågs av riksdagen, regeringen, förvaltningsmyndighet, kommun eller landstingskommun beslutad generell norm. Självklart var att dessa normer skulle kompletteras med andra rättskällor, såsom förarbetsuttalanden och prejudikat. I samband med reformen år 1989 erhöll stadgandet sin nuvarande lydelse. Till motivering av ändringen anfördes att vid bedömningen av i vad mån någon förfarit felaktigt skulle hänsyn också kunna tas till vad som kunde följa av uppgiftens beskaffenhet. Hänsyn till andra principer än sådana som kommit till uttryck i författningar skulle kunna tas i situationer då ett visst handlingsmönster tedde sig självklart och naturligt och då det framstod som uppenbart oriktigt att detta mönster inte iakttagits.295 Departementschefen anförde att den offentliga verksamheten var omfattande och att det inte var möjligt eller ens önskvärt att ge föreskrifter för alla tänkbara situationer. Lagstiftaren var ofta hänvisad dll att ange vissa riktlinjer och principer för hur den offentliga verksamheten skulle bedrivas. Åtgärder som stred mot sådana allmänna principer borde inte vara undantagna från straffrättsligt ansvar p.g.a. att närmare författningsreglering saknades eller p.g.a. att en speciell situation inte uppmärksammats i förarbeten eller praxis. Avsikten var emellertid inte att domstolar helt skönsmässigt skulle kunna göra en bedömning av vilket handlingsätt som borde ha iakttagits. Beaktande av andra principer än sådana som gällde till följd av lag eller författning borde endast komma i fråga när de utifrån ett normalt betraktelsesätt framstod som mer eller mindre självklara. Vad gäller bedömningen i rättspraxis avseende rekvisitet ”åsidosätta vad som gäller för uppgiften” kan följande nämnas. Få avgöranden föreligger vilka föranlett fallande domar angående tjänstefel p.g.a. åsidosättande av vad somjramstär som självklart eller vad som följer av sakens natur. Ett sådant fall är dock RH 1994:86. Här skulle en häktad, våldsam och svårt psykotisk man transporteras från en anstalt till en psykiatrisk klinik. Under hela bilfärden, som varade i flera timmar, låg mannen på mage på bilgolvet med fotbojor. Han trycktes ned av de tre personer som skötte transporten. Mannen avled p.g.a. detta våld. Frågan uppkom om ansvar för tjänstefel för dem som utfört transporten. HovR kunde bl.a. konstatera att det i målet hade upplysts om att det var vedertaget bruk att inte förflytta någon lagd på golvet med mindre en nödsituation föranledde det. Det inträffade skulle alltså strida mot denna oskrivna regel. HovR ansåg att det enda rimliga hade varit att de tre transportörerna hade frågat anstaltsledningen eller läkare innan förflyttningen skedde. Denna underlåtenhet innebar tjänstefel. Enligt HovR uppkom sedan fråga om det kunde röra sig om ringa tjänstefel. Härför talade att anstaltsledningen och läkare inte avstyrt transporten. Till detta kom den brådska som rådde. Domstolen uttalade dock att det var av vikt att låta varje led i samhälleligt tvång mot en person bära ett eget ansvar så att inte misstag i tidigare led utan vidare kunde slå igenom i senare. Det gick inte heller att förringa verkställighetens avgörande vikt i sammanhang som dessa. De tilltalade dömdes, med denna motivering, för tjänstefel. Ett annat fall, som speglar den relativa frihet domstolarna har vad gäller bedömningen av rekvisitet ”åsidosätta vad som gäller för uppgiften” är RH 1996:24. I detta fall hade en polispatrull påträffat en man i ett hus där han olovligen bodde i en hiss. Det var en kall höstdag och de båda polismännen förde bort mannen till en avlägsen plats i närheten av en hållplats för nattbusstrafik. Polisernas motivering var att de med borttransporten avsåg att jämlikt PolL 13§ avvärja fortsatt brottslighet i form av olaga intrång.296 TR dömde polismännen för bl.a. olaga frihetsberövande. Bara en av polismännen överklagade domen till HovR. Enligt domstolen kunde inte uppsåt styrkas, vilket krävdes för ansvar avseende olaga frihetsberövande. HovR företog därför en bedömning angående eventuellt tjänstefel. Det konstaterades att borttransporten av mannen inte utgjorde ett lagenligt avlägsnande med stöd av BrB 20:1. Domstolen erinrade även om PolL 8§, som stadgade att ett ingripande skulle ske på ett sätt som var försvarligt med hänsyn till åtgärdens syfte och övriga omständigheter. Av paragrafen följde vidare att om tvång måste tillgripas skulle detta ske endast i den form och den utsträckning som behövdes för att det avsedda resultatet skulle uppnås. Enligt HovR:s bedömning var det inte förenligt med dessa principer för polisingripande att en kall natt förflytta en bostadslös person från det område där denne uppehöll sig till ett annat område, kanske helt okänt för personen i fråga, utan att närmare klargöra hur han skulle kunna tillbringa återstoden av natten. Angående frågan om den tilltalade agerat oaktsamt anfördes följande. Den tilltalade hade under rättegången invänt att han saknat erforderlig utbildning för ingripanden av den typ det var fråga om. HovR gjorde emellertid bedömningen att dessa utbildningsbrister inte mildrade synen på försumligheten utan tvärtom ledde till en strängare bedömning. Eftersom det var fråga om tvångsingripande var det särskilt angeläget att polismannen själv sett till att skaffa sig erforderlig utbildning. Den tilltalade dömdes för tjänstefel.297 4.9.Ö.4 De subjektiva rekvisiten Vad avser de subjektiva rekvisiten kan påpekas att ansvar kan utdömas inte bara för uppsåtliga gärningar, utan även för oaktsamma. Vid bedömningen av huruvida gärningsmannen handlat oaktsamt var det enligt departements­ chefen i första hand av betydelse vilka krav på noggrannhet och omsorg som uppgiften krävde. Detta fick såsom i andra motsvarande sammanhang vägas mot omständigheter som hänförde sig till gärningsmannen personligen, t. ex. hans kunnighet, utbildning och erfarenhet.298 I syfte att belysa hur bedömningen av de subjektiva rekvisiten kan gå till i praxis skall några domar tas upp till behandling.299 I NJA 1992 B2 hade en rådman åtalats för tjänstefel under åberopande av följande rättsfakta. Rådmannen hade vid myndighetsutövning av oaktsamhet, bestående i otillräcklig kontroll av gällande lagregler, medverkat till avkunnande av dom, varigenom den i målet tilltalade utan att skäl förelegat dömts till 3 månaders fängelse för bl.a. grov stöld, trots att lindrigast föreskrivna straff för detta brott var 6 månaders fängelse. HovR anförde angående detta att det utmätta straffet i relation till den samlade brottslighet som det var fråga om (bl.a. grov stöld) för en erfaren brottmålsdomare måste ha framstått som så uppenbarligen orimligt att en felaktig rättstillämpning av detta slag överhuvudtaget inte borde ha kunnat förekomma. Orsaken till att så ändå skett var höljd i dunkel. Varken den tilltalade eller åklagaren hade kunnat prestera någon rimlig förklaring till det inträffade. Med hänsyn härtill och då det uppenbarligen måste ha varit fråga om en engångsföreteelse ansåg HovR att det i målet inte framkommit tillräckligt underlag för slutsatsen att den ”lapsus” som skulle tillskrivas rådmannen berott av oaktsamhet av beskaffenhet att för honom medföra ansvar för tjänstefel. HD gjorde motsvarande bedömning. I kontrast härtill kan NJA 1996 s. 237 nämnas. I målet hade en t.f. rådman i huvudförhandling i ett brottmål i strid med RB ex officio inlett häktningsförhandling och beslutat om häktning avseende ett brott för vilket den tilltalade inte var åtalad. Rådmannen var dock osäker avseende gällande rättsläge. HD:s majoritet fällde till ansvar för tjänstefel, emedan den konstaterat att rådmannen sökt i rättsfallskommentarer och frågat kollegor om deras uppfattning angående rättsläget, men inte av dessa fått något klart svar. Trots detta hade rådmannen beslutat om den olaga häktningen. HD:s minoritet ansåg att frågan i målet avsåg om det hade rört sig om en straffbar oaktsamhet eller om det snarare gällde oskicklighet, varpå inget ansvar skulle följa. Enligt de skiljaktiga justitieråden hade rådmannen på olika sätt sökt ta reda på gällande rättsläge och ingen av parterna i rättegången hade invänt mot det felaktiga förfarandet. Det stod klart att rådmannen kommit att tolka relevant regel i RB på ett felaktigt sätt och med hänsyn härtill skulle åtalet, enligt minoriteten, ogillas?01' 4.9.6.5 Rekvisitet ”ringa” tjänstefel Av BrB 20:1 framgår att om tjänstefelet är att anse som ringa skall inget straff följa. I förarbetena anfördes att gärningar som vid en helhetsbedömning bedömdes som ringa skulle vara undantagna straffansvar. Denna bedömning skulle ske främst mot bakgrund av gärningens betydelse för myndighetsutövningen och gärningsmannens ansvar i förhållande till denna. Såväl allmänna som enskilda intressen kunde ha betydelse i sammanhanget. Allmänt sett var det självfallet en viktig faktor i vad mån någon drabbats av skada eller om det förelegat någon mer påtaglig risk för skada eller olägenhet av annat slag. Det kunde också förekomma situationer där ett felaktigt handlande vittnade om en sådan likgiltighet inför de krav som rimligen kunde ställas att ett straffrättsligt ansvar var motiverat. En annan viktig omständighet var vilket mått av självständiga befogenheter som gärningsmannen haft i förhållande till myndighetsutövningen?01 Inom områden där kraven på korrekt handläggning var särskilt stora kunde det finnas anledning att göra en strängare bedömning än i andra fall. Det gällde t. ex. inom rättsväsendet. Emellertid borde varken inom detta eller andra områden en överträdelse av formella regler, som var av under­ ordnad betydelse för myndighetsutövningens faktiska innehåll, föranleda straffansvar.3 * 30020 Här skall en omfattande rättsfallsgenomgång angående rekvisitet ”ringa” företas. Eftersom bedömningen av rekvisitet sker mot bakgrund av en helhetsbedömning, finns anledning att för respektive fall redogöra för de relevanta sakomständigheterna. Rättsfallen är indelade i två grupper. Den första gruppen avser fall där domstolarna dömt för tjänstefel. Den andra gruppen avser fall där de tilltalade friats med hänsyn till att tjänstefelet ansetts ringa. Jag skall även analysera om något generellt kan sägas om de båda grupperna och vilka prejudicerande regler som kan udäsas av domarna. Till den första gruppen av domar hör NJA 1992 s. 310.™ Här hade ett vakthavande polisbefäl, i strid med gällande tjänsteföreskrift, efter åklagares beslut om upphörande av frihetsberövande underlåtit att om­ besörja ett frisläppande. Detta hade lett till att den frihetsberövade hade blivit kvarhållen ett dygn utan laga grund. HD anförde att uppgiften att hålla kontroll över frihetsberövanden var av sådan vikt för ett polisbefäl att det måste krävas av varje polisman i den ställningen, oavsett utbildning och instruktioner, att han ägnade uppgiften särskild uppmärksamhet. Endast under speciella Jörhållanden kunde en sådan oaktsamhet som polismannen gjort sig skyldig till bedömas som ringa tjänstefel. Sådana förhållanden hade inte framkommit. Polismannen dömdes således för tjänstefel. I ett rättsfall från Hovrätten över Skåne och Blekinge (RH 1993:45) hade ett olaga awisningsbeslut av utlänningar bedömts som tjänstefel. Förhållandena hade inte varit sådana att det inträffade kunde bedömas som ringa. I fallet hade en polischef, efter föredragning per telefon, fattat beslut i ett ärende angående avvisning av fyra medborgare i Republiken Korea utan att dessförinnan tillräckligt noga sätta sig in i ärendet och gällande bestämmelser. Det visade sig att utlänningarna inte hade visum för Sverige och enligt gällande regler ej heller behövde detta då de tillhörde Republiken Korea och ej Demokratiska Folkrepubliken Korea. För det sistnämnda landet gällde krav på visum. Polischefen hade ej uppmärksammat förhållandet och till följd härav hade tjänstemannen i strid med gällande bestämmelser meddelat beslut om avvisning. HovR anförde följande till utvecklande av huruvida det kunde röra sig om ringa tjänstefel: Polischefen hade inte förvissat sig om utlänningarnas nationalitet. Genom att underlåta detta hade beslutet i fråga fattats på ett otillräckligt underlag. Det inträffade blev än mer betänkligt genom att polischefen, vilket hon själv erkänt, inte visste vilket visumkrav som gällde beträffande medborgare i de två koreanska staterna och inte heller sökte ta reda på detta. Med hänsyn till det anförda och med beaktande av de följder som var förenade med awisningsbeslut kunde gärningen inte anses som ringa. Polischefen dömdes för tjänstefel. I NJA 1994 s. 304 hade RÅ väckt åtal mot tre hovrättsdomare, som utan laga stöd förverkat en villkorligt medgiven frihet. HD konstaterade att detta måste ha inneburit tjänstefel. Frågan i målet blev huruvida det vid en helhetsbedömning kunde röra sig om ringa tjänstefel. För den bedömningen var utgångspunkten att det var fråga om lagregler som ofta tillämpades (RB 34:4) och som hade ingripande verkningar för den enskilde. En korrekt lagtillämpning var av sådan vikt att det endast om någon speciell omständighet kunde påvisas var möjligt att bedöma en oaktsamhet som ringa. I förevarande fall var det uppenbart att ett rent förbiseende hade skett. Det hade inte framkommit någon särskild omständighet som förklarade varför kontrollen brustit. Ledamöterna kunde därför inte undgå ansvar. RÅ väckte i HD åtal för tjänstefel mot tre hovrättsdomare för att dessa genom slutligt beslut undanröjt en tidigare meddelad tingsrättsdom på skyddstillsyn med behandlingsplan och bestämt påföljden till fängelse åtta månader (NJA 1996 s. 806). HovR underlät därvid att i enlighet med BrB 33:5 avräkna ett frihetsberövande på trettio dagar som föregått domen på skyddstillsyn. Gärningen var enligt RÅ inte att anse som ringa. HD anförde att av hänsyn till rättssäkerheten måste särskilt höga krav på noggrannhet och omsorg ställas på en domstol vid prövning av frihetsberövanden. Endast speciella omständigheter kunde föranleda att en oaktsamhet skulle anses som ringa. Någon sådan omständighet förelåg inte och hovrättsdomarna dömdes för tjänstefel. I NJA 1997 s. 368 hade JK väckt åtal i HD mot en rådman vid en TR. Enligt RB 24:18 3 st skall omhäktningsförhandling hållas med högst två veckors mellanrum, om det inte är uppenbart att förhandling skulle vara utan betydelse. Rådmannen hade emellertid bl.a. underlåtit att avhålla föreskrivna omhäktningsförhandlingar under tid som en misstänkt suttit frihetsberövad. HD anförde att regeln i RB medgav underlåten häktningsförhandling endast i rena undantagsfall och något utrymme för att mer rutinmässigt underlåta sådan förhandling på grund av målets omfattning eller med hänsyn till vad som framkommit vid förhör med medmisstänkta förelåg ej. Enligt HD borde det vid tolknings- och tillämpningsfrågor i och för sig finnas en betydande marginal innan en felbedöm­ ning kunde anses grunda ansvar för tjänstefel. Vid allvarliga bedömningsfel kunde dock ansvar för tjänstefel komma i fråga. Vidare var det av betydelse att särskilt höga krav ställdes på en domstol som handlade frågor om frihetsberövanden. Med hänsyn till samtliga omständigheter kunde det inträffade inte bedömas som ringa tjänstefel. Åtalet bifölls således. Generellt sett anser jag att mycket lite finns att invända mot dessa fallande domar. Det har i de flesta fall rört sig om åsidosättande av några av de mest grundläggande reglerna i en rättsstat, nämligen regler som i olika avseende berör frihetsberövanden. Den situation då sannolikheten synes störst för en fällande dom är då en domare eller ett polisbefäl gör sig skyldig till olaga frihetsberövanden. Som framgår av t.ex. NJA 1996 s. 806 och 1997 s. 368 måste särskilt höga krav på noggrannhet och omsorg ställas på en domstol vid prövning av frihetsberövanden. Den andra gruppen rättsfall avser domar där åtalen för tjänstefel ogillats under hänvisning till rekvisitet ”ringa”. Det kan tilläggas att jag angående två domar (NJA 1992 s. 812 och 1993 s. 21 (f funnit anledning att närmare framföra viss kritik. I NJA 1992 s. 812 ledde helhetsbedömningen till att tjänstefelet i fråga bedömdes som ringa. En ansvarig handläggare vid SIV hade beslutat att fyra utlänningar, som var tagna i förvar, skulle friges. Beslutet faxades till den polisstation där utlänningarna befann sig. Handläggaren var dock medveten om att polisstationen var obemannad. Hon ringde inte heller stationen för att förvissa sig om att någon behörig polisman mottagit beslutet och kunde frige utlänningarna, vilket fick till följd att utlänningarna utan laga grund var berövade friheten ifira dygn. Angående frågan, om detta agerande skulle anses vara ringa tjänstefel, anförde HD att enligt gällande rutiner vid SIV skulle kommunikation med polismyndigheterna normalt ske genom telefax. Däremot saknades föreskrifter om kontrollringning. Tjänstemannen hade under rättegången förklarat att hon trott att även om någon utredningspersonal inte funnits vid polisstationen, bevakning ändå skedde av telefaxen, t.ex. genom vidarekoppling. HD fann att tjänste­ mannen inte saknat fog för att räkna med att uttryckliga anvisningar skulle ha meddelats antingen från polisens eller också från SIV:s sida rörande en så viktig fråga som att den telefaxmottagare dit beslut från SIV regelmässigt brukade sändas saknade passning under vissa helger. Med hänsyn till den oklarhet som i enlighet härmed måste anses ha förelegat beträffande vilka rutiner som skulle gälla vid meddelande om upphävande av förvarsbeslut fann HD att det misstag som förekommit hade varit så förklarligt att gärningen, trots sina allvarliga följder, var att bedöma som ringa. Åtalet ogillades. Det finns anledning att vara kritisk till HD:s dom. Det hade inte varit orimligt att ställa krav på att handläggaren, emedan det var fråga om något så allvarligt som ett frihetsberövande, utförde en närmare kontroll av att hennes beslut hade förutsättningar att verkställas. Det är inte rimligt att fria tjänstemän bara därför att en instruktion saknas i vissa hänseenden. Det är omöjligt och kanske inte heller alltid önskvärt att reglera alla skeenden i en myndighets verksamhet. Man måste kunna lita på den kompetens, omdöme och det sunda förnuft, som en handläggare med beslutanderätt i dessa känsliga frågor måste besitta. Handläggaren var medveten om att polisstationen var obemannad, och hon kände till att det förekommit fall där beslut om frigivning inte hade verkställts i tid på grund av att polismyndigheten inte hade tagit del av meddelanden som skickats via telefax. Till detta kom att handläggaren haft mycket självständiga befogenheter och att hon haft den utbildning och de kunskaper som uppgiften krävde. Enligt min uppfattning skulle det varit fullt förenligt med förarbetena att fälla till ansvar i detta fall. Av förarbetena framgår att det allmännas intresse lider skada om ett olaga frihetsberövande sker. I detta fall hade uppenbart de frihetsberövade lidit skada, men HD tog inte någon märkbar hänsyn till detta. I NJ.A 1993 s. 216, som också är ett fall där HD:s uppfattning på goda grunder kan ifrågasättas, hade JO fört upp ett ärende angående tjänstefel till HD:s bedömning. Målet gällde en person som vänt sig till en åklagare vid en åklagarmyndighet med en begäran om att utfå kopior av ett visst förundersökningsmaterial. Enligt TF 2:12 skall en offentlig allmän handling genast eller så snart det är möjligt tillhandahållas den som önskar ta del av handlingarna. Utgångspunkten är således att handlingarna skall lämnas ut i direkt anslutning till sökandens framställning, d.v.s. i princip omgående. Någon handläggningsåtgärd hade emellertid inte vidtagits i ärendet när åklagaren, drygt tretton månader efter det att han fått hand om ärendet, kontaktades av en tjänsteman från JO-ämbetet, med anledning av en JO-anmälan. Till sitt försvar anförde åklagaren att han glömt bort ärendet om begäran att få del av visst förundersökningsmaterial och att sökanden inte heller under hela tiden hört av sig till honom och på nytt begärt ett utlämnande. Till detta kom en ytterligt ansträngd arbetssituation på åklagarmyndigheten. Enligt HD fick det långa dröjsmålet, nästan tretton månader, anses ha inneburit tjänstefel. Bedömningen, om åklagaren kunde undgå ansvar därför att felet var ringa, skulle omfatta alla omständigheter och utgå från hans egna uppgifter. HD konstaterade att åklagaren var väl insatt i gällande regler och medveten om deras betydelse. Det kunde inte betvivlas att han skulle ha lämnat ut handlingarna skyndsamt, om han hade påmints om saken. Det hade emellertid inte ens påståtts att vare sig sökanden eller någon annan haft kontakt med honom om detta. Det framstod som tydligt att det inträffade berott på ett förbiseende och inte påverkats av någon sådan omständighet på åklagarens sida som talat för att ansvar ändå borde följa av hänsyn till lagreglernas stora betydelse. I detta läge fick särskilt beaktas den ansträngda arbetssituationen vid myndigheten och den ringa skada som uppkom. HD bedömde tjänstefelet som ringa och åtalet ogillades. Detta mål får sägas ge prov på ett flagrant brott mot en av de mest grundläggande principerna i den svenska rättsordningen vad avser kontroll av den offentliga maktutövningen; nämligen den grundlagsfästa handlingsoffentlighetsprincipen. I sin revisionsinlaga anförde JO att för att straffansvar skulle kunna utkrävas fordrades inte att någon enskild drabbats av skada till följd av det oriktiga handlandet. Av offentlighets­ principens roll i rättsordningen följde att det ofta överhuvudtaget inte var möjligt att göra en sedvanlig bedömning av den skada som en felaktig handläggning av en utlämnandefråga vållat. Principen syftade i första hand till att skydda det allmänna intresset av insyn i myndigheternas verksamhet och att åsidosättande härav fick betraktas som ett angrepp på det allmänna intresset. Enligt JO fanns det anledning att se allvarligare på den inträffade händelsen ju längre tid som förflutit från det att sökanden begärde utlämnandet till det att så skedde. Detta är en fullt rimlig argumentering, som inte alls verkar ha tillmäts någon betydelse av HD. Domstolen hade även beaktat att sökanden inte hört av sig till åklagaren. Under rättegången framkom märkligt nog att sökanden gjort flera fruktlösa försök att få kontakt med åklagare, men att detta misslyckats. Det kan för övrigt tilläggas att HD synes ha fast stort avseende vid den ansträngda arbetssituationen. En sådan situation borde enligt JO emellertid inte kunna åberopas som skäl för att åsidosätta TF 2:12. Tvärtom var det i sådana situationer särskilt viktigt att arbetsuppgifterna prioriterades korrekt så att angelägna ärenden inte blev liggande. JO konstaterade avslutningsvis att invändningar om en ansträngd arbetssituation regelmässigt framfördes som försvar, och om detta skulle vara ansvarsbefriande oavsett dröjsmålets längd blev konsekvensen att offentlighetsprincipen i huvudsak, kom att sakna straf frätts ligt skydd. Med hänsyn till den vikt som denna princip tillmätts i den svenska rättsordningen kunde detta inte anses stå i överensstämmelse med lagstiftarens syfte med straffbestämmelsen om tjänstefel. Den kritik som enligt min uppfattning kan riktas mot HD:s dom fångas med all tydlighet i JO:s revisionsinlaga. Jag kan bara instämma i JO:s konstaterande av att handlingsoffentlighetsprincipen synes ha ett svagt straffrättsligt skydd. I NJA 1996 s. 307 väckte RÅ åtal angående tjänstefel mot en lagman vid en TR Lagmannen hade varit ordförande vid en huvudförhandling i ett brottmål. Han hade underlåtit att i enlighet med bestämmelserna i BrB 33:5 förordna att det fängelsestraff som den tilltalade ådömdes i målet, fyra månader, till en tid av åtta dagar skulle anses verkställt i anstalt. EnEgt RÅ var det fråga om ett inte ringa tjänstefel. Lagmannen vitsordade de faktiska omständigheterna och anförde att han i en mycket pressad arbetssituation fick rycka in i målet för att inte huvudförhandbngen skulle behöva ställas in. HD anförde att det med hänsyn till rättssäkerheten måste ställas särskilt höga krav på noggrannhet och omsorg när en domstol prövar frågor om frihetsberövande. Med hänvisning till NJA 1994 s. 304, skildrat ovan, påtalade HD att möjhgheten generellt sett var mycket begränsad att bedöma ett fel i sådant hänseende som ringa. I förevarande fall var det tydligt att det inträffade berott på ett rent förbiseende. Felet hade upptäckts och rättats till. Någon skada i form av ett oriktigt frihetsberövande hade inte drabbat den dömde och risken för skada kunde inte heller anses påtaghg. Med hänsyn härtiU fick gärningen bedömas som ringa och åtalet lämnades utan bifaU. Två justitieråd var skiljaktiga och anförde bl.a. att domen meddelats först en vecka efter huvudförhandlingen och att lagmannen haft tid att kontrollera domens laghghet. Risken för skada hade varit uppenbar; endast genom att den dömde i sin återkallelseskrift till HovR påtalat felaktigheten blev denna undanröjd. Med stöd härav ansåg minoriteten att lagmannen skuUe dömas för tjänstefel. RÅ väckte i HD åtal för tjänstefel mot tre hovrättsdomare {NJA 1997 s. 186). Dessa hade i strid med gäUande rätt förordnat att en dömd person skulle kvarbli i häktet till dess domen i ansvarsdelen vunnit laga kraft. HD inledde med att konstatera att särskilt höga krav fick ställas på en domstol när det gällde noggrannhet och omsorg vid frihetsberövanden. Endast speciella omständigheter kunde föranleda att en oaktsamhet skulle anses som så ringa att den inte var straffbar i sig. Någon sådan omständighet hade inte förelegat i detta fall. Frågan blev då om gärningen med hänsyn till samtliga omständigheter kunde anses ringa. Till utvecklande härav anfördes att felet ej synes ha lett till någon nämnvärd skada eller olägenhet för den dömde. Till detta kom att hovrättsledamötema arbetade under en extrem arbetsbelastning. Mot bakgrund härav var tjänstefelet att anse som ringa och åtalen ogillades. Det är på sin plats att jag avslutningsvis ger några allmänna reflektioner av rätts fallsgenomgången. I samband med reformen år 1989, då tjänstefelsansvaret utvidgades, fanns vissa farhågor för att antalet åtal och antalet fallande domar skulle öka. Så har inte blivit fallet. Förklaringen härtill kan förmodligen sökas i HD:s restriktiva tolkning av tjänstefelsstadgandet. Det kan vidare konstateras att det i de redovisade domarna ovan inte förekommer några uppsåtliga tjänstefel. Man kan anta att den svenska tjänstemannakåren trots allt har en sådan utbildning och kåranda att något sådant ytterst sällan förekommer.3114 De yrkeskategorier som främst förekommer i de fallande domarna är polisbefäl och domare. Detta kan säkerligen förklaras av att dessa kategorier särskilt ofta är involverade i beslut om frihetsberövanden och att HD uppställt särskilt höga krav på denna ärendetyp. Det synes emellertid märkligt att så få andra yrkeskategorier med myndighetsutövningsuppgifter finns med bland rättsfallen. Åtskilliga handläggare i förvaltningsmyndigheter har att tillämpa bl.a. FL:s grundläggande rättssäkerhetsregler. Som avsnitt 4.9.8 nedan kommer att visa kan JO ibland konstatera flagranta åsidosättanden av FL:s regler, utan att åtal kommer till stånd. Bedömningen av rekvisitet ”ringa” skall, som framgått ovan, grundas på en helhetsanalys, vilken styrs av de förarbetsuttalanden som närmare sökt ange en ram för bedömningen. Men även dessa uttalanden kännetecknas av viss otydlighet, vilket ger HD en relativt fri befogenhet att göra avvägningar mellan olika intressen och omständigheter. I denna avvägning har HD tillmätt argumentet om en ansträngd arbetssituation en anmärk­ ningsvärt stor betydelse och domstolen har friat tilltalade bl.a. på grund härav i en rad fall. Jag utgår från att HD har gjort ett medvetet vägval i det att tjänstefelsstadgandet enligt min bedömning tolkats restriktivt. Jag har ovan kritiserat vissa domar där tjänstefelen ansetts ringa, men där man lika gärna och i full överensstämmelse med förarbetena kunnat göra motsatt bedömning. Det är emellertid svårt att framföra någon allvarligare kritik mot HD för dess restriktiva tolkning av straffstadgandet om tjänstefel.305 3 06 Mer träffande kritik skulle kunna utdelas om så inte varit fallet. En restriktiv tolkning ligger nämligen i linje med den straffrättsliga legalitetsprindpen.™ Problemen med en enligt min mening alltför begränsad kriminalisering av tjänstefel får snarare sökas i lagstiftarens utformning av tjänstefelet. Som avsnitt 4.9.8 nedan kommer att visa har utformningen av tjänstefelet skapat en gråzon av olika handlingssätt som enligt min uppfattning inte borde vara straffria, men som i praktiken kommit att bli det därför att JO ofta inte finner det lönt att väcka åtal eller att ibland ens inleda förundersökning. 4.9.6.6 Rekvisitet ”grovt” tjänstefel m.m. I BrB 20:1 2 st ges en regel om^roj1/ tjänstefel. Det rör sig om ett uppsåtligt brott och vid bedömningen av om brottet är grovt skall särskilt beaktas om gärningsmannen allvarlig missbrukat sin ställning eller om gärningen för någon enskild eller det allmänna medfört allvarlig förfång eller otillbörlig förmån som är betydande. Till utvecklande av rekvisitet ”allvarligt missbrukat sin ställning” anfördes i förarbetena som exempel att en domare avsiktligt meddelat felaktig dom eller att en tjänsteman i något hänseende låtit förhållanden av jävsnatur påverka sitt handlande. Betydelsefullt var även vilka effekter handlingen hade haft. Det kunde röra sig om grovt brott om någon till följd av ett uppsåtligt oriktigt beslut blev berövad friheten eller led betydande ekonomisk skada. En handling kunde emellertid vara att betrakta som allvarlig även om någon effekt inte inträtt, t.ex. på grund av någon annans ingripande/07 Även om gärningen inte inneburit missbruk av ställning kunde gärningen vara att betrakta som grov, om den för det allmänna eller enskild medfört allvarligt förfång eller otillbörlig förmån av betydande omfattning. Förfång kunde bestå i såväl ekonomisk skada som annan olägenhet. Vid bedömningen av huruvida ett beslut eller annat handlande medfört förfång var det i första hand av betydelse om den tvångs- eller pliktsituation som beslutet skapat stod fast. Beträffande otillbörlig förmån gjorde sig samma synpunkter gällande som anförts angående förfångsrekvisitet. Avslutningsvis anfördes i förarbetena att bedömningen av om brottet var grovt ytterst skulle grunda sig på en sammanvägning av samtliga omständigheter i det enskilda fallet. Att någon av de särskilt angivna omständigheterna förelåg torde normalt leda till att brottet bedömdes som grovt. Det var dock inte uteslutet att det i det enskilda fallet förelåg omständigheter som ledde till en annan bedömning. Uppräkningen var * inte heller på något sätt uttömmande. Även andra omständigheter kunde således leda till att brottet ansågs grovt.508 Rättspraxis avseende grovt tjänstefel är av begränsad omfattning. Här får hänvisas till NJA 1994 s. 325, skildrat ovan, där HD konstaterade att en polisman allvarligt missbrukat sin ställning till förfång för vissa personer som känt sig hotade av polismannens agerande och att det därför var att betrakta som grovt tjänstefel. Av BrB 20:1 3 st framgår att den som är ledamot av en beslutande statlig eller kommunal församling inte är underkastad ansvar enligt första eller andra stycket för någon åtgärd som han vidtar i denna egenskap. I ett remissyttrande av JO, i samband med beredningen av tjänstefelsstadgandet, ifrågasattes om bestämmelsen innebar att beträffande sådana riksdagen underställda organ, vari ingår såväl riksdagsmän som utom­ stående personer, endast de senare skulle vara underkastade tjänstefelsansvar. Departementschefen angav att riksdagsledamot var fri från ansvar för åtgärd som han företog som ledamot i sådant enbart av riksdagsmän bestående organ, vars verksamhet ingick som ett led i riksdagsarbetet i egentlig mening? medan full ansvarighet gällde för samtliga ledamöter i andra riksdagsorgan.3 3009 8Slutsatsen av detta uttalande är att full ansvarighet råder för riksdagsledamöter som ingår i RR och i riksbankens fullmäktige och agerar i egenskap av ledamöter av dessa myndigheter. Ansvarsfrihet råder då för riksdagsledamöter som agerar i utskotten, valberedningen, krigsdelegationen och utrikes- och EU-nämnderna, eftersom verksam­ heten i dessa organ får anses vara ett utflöde av riksdagsledamotsuppdraget.310 Av stadgandets sista stycke framgår att detta är subsidiärt i förhållande till andra straffbestämmelser. Det klargörs nämligen att vad som sägs i första och andra styckena inte heller skall tillämpas om gärningen är belagd med straff enligt någon annan bestämmelse. Härmed är genomgången av BrB 20:1 om tjänstefel avklarad. Följande avsnitt analyserar JO-ärenden där JO väckt åtal för tjänstefel, och ärenden där JO inte gjort detta, trots att olika former av åsidosättande av gällande rätt kunnat konstateras.s. 1988

Analys av JO-ärenden, vilka lett till åtal avseende tjänstefel

1.I detta avsnitt skall analyseras i vilken utsträckning JO haft framgång med sina beslutade åtal avseende tjänstefel. Jag kommer inte direkt att ta upp några fall till behandling och redogöra för sakomständigheterna, utan nöjer mig med att påtala vissa allmänna intryck, som jag erhållit av att gå igenom ärenden där JO väckt åtal. I fotnotssystemet redogörs för vilka ärenden som blivit föremål för analys. Utgångspunkten för JO, om han överväger att väcka åtal, är givetvis att det synes troligt att han erhåller en fallande dom. Det är bara i de ärenden där JO kan konstatera mer flagranta åsidosättanden, som ett åtal i regel kommer till stånd. Man kan utgå från att JO har gjort noggranna överväganden innan ett åtalsbeslut fattas, eftersom en brottmålsprocess tar mycket tid och stora resurser i anspråk. I samband med reformen av tjänstefelsansvaret år 1989, då detta erhöll en utvidgad tillämpning, var JO relativt benägen att väcka åtal, kanske i syfte att testa gränserna för det nya tjänstefelsansvaret. Mitt intryck är emellertid att JO under 1990-talet haft relativt begränsad framgång med sina väckta åtal.311 Detta speglas med viss övertydlighet i NJA 1993 s. 360 I-III. I samtliga tre mål hade JO väckt åtal avseende tjänstefel. I de två första målen avsåg frågan huruvida det förelegat laga stöd för polismans beslut om frihetsberövande av personer som hämtats eller medtagits till förhör. Det sista målet avsåg huruvida ett lagenligt omhändertagande med stöd av PolL 13§ skett eller ej.312 Alla tre åtalen ogillades av HD. Ämbetsberättelserna innehåller även ett flertal mål av denna typ och med denna utgång. Det skulle inte vara överraskande om JO tolkat de relativt många ogillade åtalen som en signal om att vara klart restriktiv i sin bedömning. De ärenden då JO förefaller mest benägen att åtala är när polisbefäl och domare gjort sig skyldiga till olaga frihetsberövanden. Detta är föga överraskande. Som jag påtalat i föregående avsnitt är det just i dessa situationer som sannolikheten för att åtalet skall bifallas är som störst. Även i detta avsnitt vill jag ge uttryck för min förvåning över att knappt några åsidosättanden av FL:s regler blir föremål för åtal från JO:s sida.s. 2007

Analys av JO-ärenden där JO konstaterat olagligt hand­