1.Enligt EGD är det alltså fråga om två grundläggande förutsättningar för tillåtlig retroaktivitet som gäller samtidigt och vid sidan av den klara avsik-s. 34
2.438 ten; för det första måste en sådan tillämpning vara nödvändig med hänsyn till de ändamål som lagstiftningen ska fylla. När det har gällt de typiska rättsfallen i dessa sammanhang – som har handlat om marknadsreglerande lagstiftning – har instabilitet på den gemensamma marknaden utgjort exempel på sådana intressen. Även behovet att ett enhetligt system för bidrag och liknande har lyfts fram i EGD:s motiveringar.[^1164] För det andra måste ändå de enskildas berättigade förväntningar respekteras. En utvärdering av rättspraxis i denna fråga visar att EGD inte haft några problem att acceptera falsk retroaktivitet i dessa sammanhang, även om detta har rubricerats som en fråga om reglernas omedelbara tillämplighet. Domstolen har emellertid varit mer tveksam till den äkta varianten, och när denna ändå har accepterats har detta förutsatt att det har funnits tungt vägande allmänna intressen (”overriding public interest”) som talar för.[^1165] Till detta kommer dessutom att de inblandades berättigade förväntningar måste respekteras. Det är dock knappast fråga om något absolut skydd för sådana förväntningar, utan väsentligen en fråga om en avvägning mellan de intressen – oftast allmänna – som talar för retroaktivitet och de enskilda intressen som talar emot.I slutändan är det alltså fråga om en intresseavvägning eller en rimlighetsbedömning, vilket nog kan sägas gälla oavsett om det är fråga om falsk eller äkta retroaktivitet.[^1166] För detta synsätt talar också det att faktum att det kan vara svårt att göra en klar distinktion mellan dessa olika varianter. Vid en genomgång av målen i EGD är det inte alldeles enkelt att klart ange vilket slags retroaktivitet som ska anses gälla i den ena eller andra situationen, och – som jag nämnde ovan – förvirringen i nomenklaturen finns ju ända in i domstolen.s. 34
EG-rättsliga principer och retroaktivitet
1.Något liknande kan sägas om de europarättsliga principer som åberopas i detta sammanhang. I den svenska EG-litteraturen hänvisas gärna till såväl proportionalitetsprincipen och rättssäkerhetsprincipen, som principen om välförvärvade rättigheter och den om respekten för berättigade förväntningar.[^1167] Jag ska här inte uttala mig om dessa principer i ett vidare sammanhang. Efter en genomgång av EGD:s rättspraxis angående retroaktivitetsfrågan hävdar jag dock att det är möjligt att sortera något i denna principiella djungel enligt följande: Principen om välförvärvade rättigheters. 35
2.439 spelar numera ingen eller liten roll i denna praxis.[^1168] Rättssäkerhetskravet kan sägas komma till uttryck på två sätt. Dels utgör det själva grunden för den restriktiva hållningen gentemot retroaktiv lagstiftning på så vis att denna princip betonar vikten av att de rättsliga konsekvenserna av en handling ska vara förutsägbara.[^1169] Dels kommer rättssäkerhetsprincipen till uttryck i kravet att det ska vara möjligt att utläsa eller uttolka en retroaktiv avsikt. Proportionaliteten avser i detta sammanhang det faktum att det i sista hand ska göras en rimlighetsvärdering av ingreppet.[^1170] I denna del är det enligt Hartley fråga om ett relativt fritt skön för domstolen, analogt med den engelska idén om ”reasonableness”.[^1171] Återstår så principen om berättigade förväntningar.s. 35
Berättigade förväntningar
1.Principen om skydd för berättigade förväntningar är hämtad från Tyskland.[^1172] Eftersom den tyska författningen saknar en uttrycklig regel om retroaktiv lagstiftning, har det där istället utvecklats en doktrin om ”Vertrauensschutz” i rättspraxis. Innebörden av denna doktrin är att lagstiftarens åtgärder inte från – i frånvaron av tungt vägande allmänna skäl – kränka de enskildas berättigade förväntningar.Den EG-rättsliga principen om berättigade förväntningar har tagit intryck av den tyska doktrinen, men har också vidareutvecklats av EGD. I domstolens praxis finns några faktorer som är återkommande vid beskrivningen av dessa förväntningar, som inte bara förekommer i diskussionen om retroaktiv lagstiftning. Vi har här att göra med en allmän rättsprincip som kan läggas till grund för tolkningen av EGrätten, för att ogiltigförklara regler samt för att tillerkänna enskilda skadestånd.[^1173]s. 36
2.Den första kriteriet på en berättigad förväntning är att den innehas av en omdömesgill person i den krets som berörs av regleringen (”prudent man”). Eller för att citera Hartley när han exemplifierar från den EG-reglering soms. 36
3.440 givit nya och ”retroaktiva” villkor på marknaden för jordbruksprodukter (min kursiv):[^1174]s. 36
4.”First of all, an expectation is not legitimate unless it is reasonable: the ques-s. 37
5.tion here is whether a prudent man would have had the expectation. Ins. 37
6.deciding this, one must take all the circumstances into account: for example,s. 37
7.in the case of a measure affecting grain dealers, one must ask whether a pru-s. 37
8.dent dealer of reasonable knowledge and experience would have relied ons. 37
9.the expectation: if he would not, the expectation is not legitimate.” Det är heller inte enbart fråga om de berördas subjektiva tro, bedömningen ska i någon betydelse vara objektiv (kursiv i original):[^1175]s. 37
10.”In that connection it is certainly not merely a question of the factual subjec-s. 37
11.tive belief of the applicants but whether there can be said to be a legitimates. 37
12.expectation worthy of protection, that is, whether the applicants, on the basiss. 37
13.of all the essential factors known at the time, were at liberty to assume thats. 37
14.the levies would be repaid to them.” Till detta kommer att de förväntningar som respekteras i sammanhanget endast kan täcka normala villkor på marknaden. Den omdömesgilla personen förväntas alltså agera lojalt i förhållande till marknaden och de regler som gäller för denna, han ska handla ”within the normal course of business”; den som spekulerar i eventuella kryphål i lagstiftningen eller i abnorma förhållanden har inga förväntningar som måste respekteras av lagstiftaren.[^1176]s. 37
15.Det är vidare så att berättigade förväntningar är något som man kan ha på en situation som uppfattas som säker. Det ska vara fråga om att den berörde hade skälig anledning att tro att hans rättsliga position skulle förbli oförändrad och han därför har handlat med ledning av detta.[^1177] Däremot kan sådana förväntningar inte knytas till ett osäkert läge, oavsett om det avser ekonomin eller juridiken. Vanlig ekonomisk osäkerhet är en ingrediens som normalt ingår i alla sunda affärstransaktioner. Vad de berörda kan ha förväntningar på när det gäller regelverket är att ett klart rättsläge förblir vid detsamma.[^1178] Eller som Sharpstone uttrycker det:[^1179]s. 37
16.441s. 37
17.”What gives rise to a claim of legitimate expectations is not, in fact, classicals. 38
18.economic uncertainty. It is, if anything, the opposite: that the economic agents. 38
19.thought he ‘knew’ – or could predict with reasonable confidence – what wass. 38
20.going to happen, but events turned out differently.” Som jag har nämnt tidigare har EGD också i flera avgöranden betonat att det ingår i systemets natur – t.ex. med avseende på tilläggsregler för importkvoter och utjämningsbidrag – att det kan komma att förändras plötsligt med omedelbar effekt utifrån förändringar på marknaden och liknande situationer. Berättigade förväntningar kan inte heller existera om en lagstiftning med retroaktiv effekt är förutsebar.Det måste enligt Lamoureux vara fråga om en intervention från lagstiftarens sida som ”faller från skyarna” (mina anmärkningar i kursiv):[^1180]s. 38
21.”The principle of legitimate expectations may, therefore, be relied upon onlys. 38
22.where the persons concerned could not reasonably have anticipated retroac-s. 38
23.tive measures, taking into account, as the Court emphazised in Case 84/81s. 38
24.(Staple Dairy), the background to the legislation, its scope and the objectivess. 38
25.pursued. To use the imagine adopted by Mr Advocate-General Mayras, thes. 38
26.retroactivity must burst like a “clap of thunder in a clear sky”.”. ( uttalandes. 38
27.av generaladvokaten i rättsfallet Union Malt, ECR 1978 s. 91). Man får heller inte glömma att de berättigade förväntningarna är en av flera faktorer som ingår i en helhetsvärdering eller, med andra ord, en avvägning mellan allmänna och enskilda intressen. I denna situation kan de motstående intressenas tyngd inverka på hur mycket som dessa förväntningar ska skyddas.[^1181] Detta kan innebära att, om de allmänna intressenas tyngd är tillräckligt stor, får de berättigade förväntningarna helt träda tillbaka.[^1182] Vid en genomgång av EGD:s rättspraxis på detta område är det tydligt att intresseavvägningen ofta har utfallit till förmån för lagstiftaren och den mer eller mindre ”retroaktiva” lagstiftningen. Om vi bortser från det straffrättsliga området, kan bland de avgöranden där utgången blivit den motsatta nämnass. 38
28.442 rättsfallen Salumi[^1183] och Ilford.[^1184] I ytterst få mål inför domstolen har de berördas berättigade förväntningar avgjort saken till lagstiftarens nackdel.[^1185] Sharpstone menar att dessa avgöranden kännetecknas av att en annan utgång hade framstått som ”orimliga ur en ekonomisk synvinkel”.[^1186] Det mest kända fallet där invändningen om berättigade förväntningar har lyckats härrör f.ö. från arbetsrättens område, rättsfallet Staff Salaries No. 1.[^1187] Här underkände EGD Kommissionens ensidiga åtgärder för att under löpande avtalsperiod undkomma de lönetariffer som gällde för anställda i Bryssel. Som ett annat och kanske mer näraliggande exempel på en framgångsrik invändning om berättigade förväntningar brukar nämnas rättsfallet CNTA.[^1188] Här var det fråga om nya regler som innebar minskade bidrag för import av säd. EGD godtog i och för sig att regleringen, men menade att vissa övergångsregler måste till för att skydda redan träffade transaktioner. Detta fall kan emellertid ses som något exceptionellt, eftersom domstolen vid flera andra tillfällen har uttalat att marknadens aktörer normalt inte kan förlita sig på att systemet med utjämningsbidrag ska förbli oförändrat.[^1189] I rättsfallet Meiko[^1190] var det fråga om en reglering som retroaktivt bestämde att bidrag för produktion av körsbär förutsatte att vissa kontrakt hade varit inlämnade till de nationella jordbruksmyndigheterna före en viss datum. Det är inte särskilt förvånande att EGD ansåg att denna ordning kränkte odlarnas berättigade förväntningar och dessutom var rent godtycklig. Även i rättsfallet Crispoltoni[^1191] underkände domstolen en liknande ordning för prissättning på tobak. Avgörande för utfallet i detta mål var att odlarna redan hade tagit de för produktionen avgörande besluten när de nya reglerna kom. Eftersom de nya priserna var satta för att styra storleken på produktionen framstod regleringen som meningslös. Eller för att använda EGD:s uttryck från rättsfallen Racke och Decker; det saknades ett ändamål med den retroaktiva lagstiftningen. Till detta kom att odlarna hade – även om de hade kunnat förutse sådana åtgärder – berättigade förväntningar på en viss tidsutdräkt innan de nya priserna skulle börja gälla.s. 38
29.443s. 39
30.Slutligen vill jag peka på att det förekommer i både EGD:s praxis och i EG-rättslig doktrin att förutsebarheten i en lagstiftningsåtgärd ingår betonas som en viktig del i bedömningen av de berättigade förväntningarna.[^1192] Lamoureux går t.o.m. så långt att han påstår att bedömningen av en åtgärds förutsebarhet i EGD:s praxis har utvecklats till den avgörande motvikten till de intressen som talar för retroaktiv lagstiftning:[^1193]s. 40
31.”The decisive factor is the existence of an overriding matter of public inter-s. 40
32.est. It appears that the principle of legitimate expectations plays a secondarys. 40
33.role, in so far as the Court considers only whether the measure in questions. 40
34.was foreseeable. The only question which has not yet been finally resolved iss. 40
35.whether the Court would accept the general interest as being sufficient in it-s. 40
36.self to justify retroactivity in certain cases.”s. 40
37.444s. 40
Utgångspunkter för en diskussion om retroaktivitet
Inledning
1.I den svenska debatten om Klippan-domen har Regeringsrättens ställningstagande setts som en efterlängtad anpassning av svensk praxis till de allmänna rättsgrundsatser som europarätten bygger på.[^1194] Och i en betydelse måste detta kunna sägas vara riktigt; domen innebär en betydlig modifiering av den princip som slogs fast i RÅ 1988 ref. 132 om att på förvaltningsrättens område har samtliga regler – såväl processuella, som materiella – tillbakaverkande kraft i full utsträckning.[^1195] Emellertid förefaller flera författare också mena att europarätten rent allmänt bygger på ett i det närmaste absolut förbud mot retroaktiv lagstiftning, i linje med den inställning som förespråkades av Regeringsrättens minoritet i Klippan-målet.[^1196] Jag har emellertid svårt att finna stöd för den uppfattningen i den rättspraxis som utvecklats av EG-domstolen och i den internationella EG-rättsliga litteraturen. Bidragande är också att det råder en viss förbistring i terminologin på området när det gäller uttrycket ”retroaktivitet”. Det kan därför vara på plats att inleda diskussionen om miljöbalkens eventuella retroaktivitet med att ange några utgångspunkter som jag menar är grundläggande i sammanhanget. Dessa rör tre frågor; om skillnaden mellan lagtolkning ochs. 41
2.445 retroaktivitet, om användningen av retroaktivitet som rättsligt begrepp och om innebörden av den EG-rättsliga praxis som redovisats ovan.s. 41
Lagtolkning och retroaktivitet
1.Inledningsvis ett påpekande som kan verka banalt; ett materiellt avgörande av en prejudikatsinstans är alltid ”tillbakaverkande” i den betydelsen att det utgör ett auktoriserat ställningstagande till hur en rättsregel borde ha tolkats redan från det att den trädde i kraft. Även om jag menar att stabil myndighetspraxis utgör en rättskällefaktor i sig på förvaltningsrättens område, är det ändå den högsta överprövningsinstansen som slutligen tolkar lagen. I denna för oss självklara konstruktion ligger följaktligen att den slutliga domen kan gå emot vad som tidigare betraktades som gällande rätt och ge stöd för anspråk som tidigare bedömdes vara utsiktslösa.[^1197] I den bemärkelsen verkar alltså domen ”bakåt” och kan därför på ett sätt sägas vara retroaktiv. En sådan förståelse av retroaktivitetsbegreppet gör det emellertid så vidsträckt att det blir oanvändbart. Jag tror att diskussionen underlättas av att man klart skiljer på vad som menas med lagtolkning respektive retroaktiv regeltillämpning. Man bör emellertid vara uppmärksam på att dessa två rättsliga operationer är intimt förknippade med varandra. Först när domstolen slutligt har bestämt hur en regel ska förstås, är det möjligt att ta ställning till vad som är retroaktivt i sammanhanget. Eller för att uttrycka det med Smiths ord (kursiv i original):[^1198]s. 42
2.”I den forstand at det nesten ikke er grenser for hva som gjennom tolknings. 42
3.kan legges inn i lov – dersom viljen bare er stark nok – er tillbakevirknings-s. 42
4.forbudet aldri mer enn et ”prinsipp for lovtolkning”. Men prinsippetss. 42
5.gjennomslagskraft kan selvsagt være mer eller mindre sterk.”. Förhållandet mellan regeltolkning och retroaktivitet kan illustreras med den danska diskussionen om undersökningsplikten enligt 72 § miljøbeskyttelseloven (MBL). I Shell-målet[^1199] ansåg Højesterets majoritet att såväl bestämmelsens ordalydelse, som förarbetena talade för att den endast kunde tillämpas för undersökningar av områden som blivit förorenade efter tidpunkten för regelns ikraftträdande (1992). Minoritetens gjorde alls inte samma tolkning av 72 § MBL. Den konstaterade inledningsvis att ordalydelsen och förarbetena var oklara när det gällde bestämmelsens tillämplighet pås. 42
6.446 verksamhet som var nedlagd före 1992. Man menade dock att denna oklarhet i tolkningsdatan inte tvingade till en snäv förståelse av paragrafen. En sådan tolkning skulle dessutom föra till praktiska svårigheter vid användningen av bestämmelsen, eftersom den var avsedd just för att klarlägga sådana bakomliggande förhållanden. Därefter tillade minoriteten:[^1200]s. 42
7.”Vi mener, at det må have formodningen imod sig, at det fra lovgivers sides. 43
8.har været meningen – med de angivne konsekvenser – at begrænse bestem-s. 43
9.melsens anvendelseområde til kun at angå aktuelt forurenende virksomheder.s. 43
10.Vi mener derfor, at der i miljøbeskyttelselovens § 72 er hjemmel til ats. 43
11.udstede påbud, uanset om det kan påvises, at virksomheden aktuelt forurener.s. 43
12.Vi finder endvidere, at § 72, der må opfattes som en skærpelse af miljø-s. 43
13.kravene bl.a. til virksomheder som appellanternes, må kunne håndhævess. 43
14.overfor disse virksomheder, uanset om miljøforureningen har fundet sted in-s. 43
15.den lovens ikrafttræden.” Jag menar att minoritetens sätt att resonera är ett gott exempel på hur regeltolkning bör gå till på miljörättens område; en extensiv tolkningsmodell som innebär att om inte ordalydelsen ger klart besked i en fråga, går vidare och frågar efter bestämmelsens ändamål och systematiska sammanhang. Detta är också en tolkningsmodell som förfinats av EGD i dess tolkning av EGrätten, ett faktum som också bör påverka de nationella domstolarnas regelförståelse.[^1201] Det kan i längden bli svårt beakta de europarättsliga rättsgrundsatserna utan att ansluta till denna extensiva tolkningsmetod. Att dessa grundsatser även inkluderar de miljömål som EU sätter upp är måhända något som har försvunnit i debatten. Vad jag alltså vill ha sagt i denna del är att frågan om en lagstiftningsåtgärd är retroaktiv måste besvaras utifrån en konkret bedömning av rättsläget vid en viss tidpunkt och att denna bedömning är beroende av hur rättsreglerna tolkas. Först när denna regeltolkning är gjord, kan retroaktivitetsspörsmålet besvaras.[^1202]s. 43
16.447s. 43
Betydelsen av begreppet ”retroaktivitet”
1.Även i andra avseenden används retroaktivitetsbegreppet på ett sätt som jag menar är förvirrande. Ett exempel på detta ges i Barsebäcks-målet.[^1203] Här argumenterade Sydkraft för att avvecklingslagen och regeringens avstängningsbeslut var rättsstridiga eftersom de i efterhand förbjöd en verksamhet som var tillåten genom ett lagakraftvunnet, gynnande beslut (koncession att driva kärnkraftverk). Bolaget hade flera grunder för sin inställning; avvecklingslagen var oförenlig med ett etablerat generellt förbud mot retroaktiv lagstiftning, samtidigt som man också hävdade att regeringens avstängningsbeslut innebar en retroaktiv tillämpning som inte hade klart stöd i denna lag. Slutligen menade Sydkraft att beslutet stred mot den allmän rättsgrundsatsen om skydd för berättigade förväntningar.[^1204] Som bekant accepterade inte Regeringsrätten detta synsätt. Om denna fråga skrev Sterzel i rättsfallskommentaren i Juridisk Tidskrift:[^1205]s. 44
2.”Jag kan således inte invända när RegR konstaterar, att det inte finns någots. 44
3.förbud mot retroaktiv lagstiftning vid sidan av 2:10 RF och att lagstiftnings-s. 44
4.praxis inte har upprätthållit ett sådant förbud men iakttagit större eller mindres. 44
5.restriktivitet på olika rättsområden. Något skydd finns inte heller föreskrivet is. 44
6.Europakonventionen eller EG-rättens regelverk, framhåller RegR. Slutkonk-s. 44
7.lusionen är direkt anknuten till målet: Det skydd för den enskilde mots. 44
8.förvaltningsrättslig lagstiftning med retroaktiva eller liknande effekter, soms. 44
9.har etablerats i svensk och europeisk praxis, har inte en sådan räckvidd atts. 44
10.avvecklingslagen kan sägas strida mot någon rättsregel. Eftersom skrivningens. 44
11.lämnar öppet hur man skulle ställa sig i ett fall, där omständigheterna talars. 44
12.mindre påfallande mot den drabbade, måste jag ansluta mig.”. Som jag har nämnt tidigare, utlöste Sterzels rättsfallskommentar kritiska reaktioner från de författare som varit engagerade på Sydkrafts sida i målet. Så invände von Quitzow mot Sterzels beskrivning av det europarättsliga retroaktivitetsförbudet (min kursiv):[^1206]s. 44
13.”Diskussionen är stundom mer politiskt-pragmatiskt betingad än akademisks. 44
14.och juridisk. Detta kommer tydligt till uttryck beträffande MKB-direktivet.s. 44
15.Detsamma torde gälla beträffande spörsmålet om retroaktivitet. Jag börjars. 44
16.med det senare. Frågan om retroaktivitet omgärdas av en viktig och nyansriks. 44
17.rättspraxis. Utgångspunkten är likväl ett förbud mot retroaktivitet som bl.a.s. 44
18.kommer till uttryck i bestämmelserna i rådets förordning 17/62 beträffandes. 44
19.konkurrensreglernas tillämpning på s.k. gamla respektive nya avtal. I EG-s. 44
20.domstolens praxis gäller det att fastställa huruvida en åtgärd verkligen är atts. 44
21.klassificera som retroaktiv eller om den istället är att betrakta som omedelbars. 44
22.448s. 44
23.tillämpning av en regel.[^1207] Endast i särskilt kvalificerade undantagsfall kans. 45
24.retroaktivitet anses föreligga.[^1208] Det torde sålunda vara frågan om något helts. 45
25.annat än det som Sterzel uttrycker.” von Quitzows resonemang är inte klargörande. Han hänvisar till doktrinen om EG-reglernas omedelbara tillämplighet.[^1209] Denna doktrin användes länge av EGD i situationer av ”falsk retroaktivitet” som ett sätt att acceptera denna typ av lagstiftning utan att uttryckligen behöva ta ordet i munnen. Sedan tilläger von Quitzow helt riktigt att bl.a. rättsfallet Tunnel Refineries – ett av de s.k. isoglukosmålen – innebar att domstolen accepterade ”äkta retroaktivitet” under vissa förutsättningar. Att sedan Sterzel inte använder sig den gängse beteckningen på den EG-rättsliga doktrinen är knappast något argument i sak, inte minst som de slutsatser han drar är riktiga. Det finns ingenting i EGD:s rättspraxis som talar för att avvecklingslagen över huvud taget skulle betraktas som retroaktiv lagstiftning. Den slutsats som Regeringsrätten och Sterzel drar i denna del är knappast ens kontroversiell. Detsamma kan inte sägas om Sydkrafts argument, som här måste betraktas som långsökta. Det är klart att man kan kalla all slags lagstiftning och alla beslut som ingriper i rådande egendomsförhållanden för ”retroaktiva”. Med denna nomenklatur skulle detta t.ex. omfatta beslut om naturreservat på privat mark. En sådan definition av begreppet blir emellertid så vidsträckt att den blir meningslös. Uttrycket bör istället reserveras för sådan lagstiftning som är tillbakaverkande i den betydelsen att den kopplar rättsliga effekter (positiva eller negativa för den enskilde) till förhållanden som i någon betydelse är avslutade före lagens ikraftträdande. Att för framtiden förbjuda en verksamhet som bedrivs med koncession kan vara expropriation eller rådighetsinskränkning och ska bedömas efter de regler – nationella, som europarättsliga – som gäller för sådana intrång. Att kalla detta för ”retroaktiv lagstiftning” tillför bara förvirring.s. 45
EG-rättsliga kriterier för tillåten retroaktivitet
Den rättsvetenskapliga diskussionen om retroaktivitet
1.Att frågan om retroaktiv lagstiftning är kontroversiell har jag nämnt tidigare. Detta faktum återspeglas även i den juridiska litteraturen på området på så vis att olika författare drar ganska skilda slutsatser från ett och samma källmaterial. Även om det är fråga om olika nyanser i tolkningen av gällandes. 45
2.449 rätt, kan det vara värt en kommentar. Så finns det enligt min uppfattning en tendens i den svenska EG-rättsliga litteraturen att i diskussionen om retroaktivitet lägga tonvikten på att det är fråga om ett förbud, där andra författare hellre skriver om en presumtion.s. 45
3.Något av denna tendens finns redan i den ovan nämnda artikel av Bernitz från 1997. Under det att han refererar till rättsfallen Töpfer, CNTA och EGD:s uttalande i målen Racke och Decker, menar han att (min kursiv):[^1210]s. 46
4.”När det gäller retroaktiv lagstiftning i egentlig mening, d.v.s. lagstiftnings. 46
5.som avser att reglera redan företagna handlingar, har EG-rätten ett strängts. 46
6.synsätt när det gäller lagstiftning som verkar till enskilds nackdel. Principens. 46
7.är att det råder förbud mot sådan lagstiftning av materiellrättslig karaktär.s. 46
8.Enligt fast rättspraxis i EG-domstolen gäller att ”in general, the principle ofs. 46
9.legal certainty precludes a Community measure from taking effect from as. 46
10.point in time before its publication”. Undantag från denna princip kan docks. 46
11.tänkas vara tillåtna i fall där ”the purpose to be achieved so demands ands. 46
12.where the legitimate expectations of those concerned are duly respected.” Is. 46
13.praktiken har detta undantag i huvudsak varit aktuellt i samband med förän-s. 46
14.dringar i kortvariga regler som rört formerna för ekonomisk kompensations. 46
15.till jordbruksproducenter inom ramen för EG:s gemensamma och starkt re-s. 46
16.glerade jordbruksmarknad.” Bernitz anser vidare att den europarättsliga uppfattningen om retroaktivitet är att sådan lagstiftning endast kan accepteras om de berörda enligt ”gängse traditioner” kunde förutse denna, annars alls inte.[^1211] Som en kommentar till Klippan-domen uttalar Bernitz vidare att (min kursiv, understrykningen motsvaras av kursiv i originalet):[^1212]s. 46
17.”Sannolikt kan dock domen ligga till grund för längre gående slutsatser,s. 46
18.även om Regeringsrättens majoritet nöjde sig med att uttala att en retroaktivs. 46
19.tillämpning ”i vart fall” inte kunde accepteras i målet i avsaknad av särskildas. 46
20.övergångsbestämmelser. Av särskilt intresse är härvid den citerade, omfat-s. 46
21.tande referensen i domsmotiveringen till EG-rätten. Regeringsrätten torde has. 46
22.450s. 46
23.menat att mönstret i medlemsstaternas gemensamma rättsgrundsatser såsoms. 47
24.dessa kommit till uttryck i EG-rätten utgör rättsprinciper som påkallar särskilts. 47
25.beaktande även i svensk nationell rätt.” Warnling-Nerep går längre på så vis att hon uttryckligen ansluter till den åsikt som uttalades av Regeringsrättens minoritet i Klippan-målet.[^1213] I en relativt färsk artikel är hennes skrivningar än starkare mot retroaktiv lagstiftning, även om hon också är öppen för att Regeringsrättens dom i Klippanmålet har övertolkats (min kursiv):[^1214]s. 47
26.”Vad gäller retroaktiv lagstiftning i egentlig mening har EG-rätten ett strängts. 47
27.synsätt, åtminstone i fråga om lagstiftning som verkar till den enskildes nack-s. 47
28.del. Sådan lagstiftning av materiell karaktär är förbjuden enligt fasts. 47
29.rättspraxis. När det däremot gäller lagstiftning som ändrar de rättsligas. 47
30.förutsättningarna för en påbörjad verksamhet som ännu inte slutförts är praxiss. 47
31.mer tolerant.” Slutligen är den bedömning som görs i 1998 års Karnov något motsägelsefull när det gäller tillåtligheten i retroaktiv lagstiftning. Å ena sidan hänvisas till Racke och Decker-målen där EGD uttalade att retroaktiv lagstiftning undantagsvis är tillåten när syftet så fordrar och när de berördas förväntningar respekteras, å andra sidan påstås (min kursiv):[^1215]s. 47
32.”Förordningar med retroaktiv verkan tillåts när de är gynnande för enskilda. Is. 47
33.motsatt fall torde det vara tvivelaktigt.” Jag menar att dessa uttalanden i de kursiverade delarna ger uttryck för en förenklad bild av EGD:s rättspraxis: Ingen av författarna kommenterar vare sig IRCA-målet eller isoglukosmålen där EGD accepterade ”äkta” retroaktivitet och i de senare målen dessutom för en längre tidsperiod bakåt.[^1216] Vidare kan man inte beskriva domstolens praxis som ett fast ställningstagande för ett förbud, utan att samtidigt diskutera undantagen som varit flerfaldiga. Att retroaktiv lagstiftning kan få betungande konsekvenser för enskilda har därvidlag inte någon självständig betydelse, förutom att den utan vidare är tillåten om konsekvenserna är de motsatta.[^1217] Ett påpekande om att undantag från retroaktivitesförbudet i huvudsak har gällt regleringars. 47
34.451 av jordbruksmarknaden är en truism, eftersom rättsfall från andra områden i stort sett saknas.[^1218]s. 47
35.Att de ovan angivna författarna ger uttryck för en snäv syn i denna fråga blir särskilt tydligt vid en jämförelse med utländska författare som Hartley, Lamoureux och Sharpstone samt de norska författarna Smith och Bugge. Hartley beskriver istället det europeiska rättsläget som att det finns två regler om äkta retroaktivitet. Dels finns en tolkningsregel som innebär att lagstiftningen presumeras vara icke-retroaktiv, såvida det inte finns en klar bestämmelse som talar emot. Dels finns en materiell regel med ett retroaktivitetsförbud som kan genombrytas i undantagsfall om ändamålet så kräver och de berördas berättigade förväntningar respekteras. Lamoureux menar att lagstiftning som är äkta retroaktivt till enskildas nackdel alls inte är entydigt förbjuden. Han anser istället att EG-domstolen utan vidare accepterade falsk retroaktivitet (till en början under doktrinen om reglernas omedelbara tillämpning), men att den var senare med att erkänna att den äkta varianten också är möjlig under förutsättning att det finns tungt vägande allmänna intressen härför.[^1219] Eller som han uttrycker det, med hänvisning till Warners utlåtande i IRCA-målet (min kursiv):[^1220]s. 48
36.”In the final analysis, all the courts of the member states, including Germanys. 48
37.and France, accept the possibility of exceptions in practice to the principle ons. 48
38.non-retroactivity, for reasons of general interest. It is logical that the Court ofs. 48
39.Justice, far from prohibiting any true retroactivity, should also have recog-s. 48
40.nised that the Community rules, like the laws of the Member States, may ins. 48
41.certain cases have a retroactive effect.”s. 48
Sammanfattande om den europarättsliga inställning
1.Som avslutning på detta avsnitt och avstamp inför nästa, gör jag därför en sammanfattning av vad jag betraktar som den EG-rättsliga uppfattningen om retroaktivitet i lagstiftningen. Denna uppfattning, som har utvecklats i rättspraxis av EGD, utesluter inte att lagstiftning utanför straffrättens område ges retroaktiv effekt, även om detta medför betungande konsekvenser för enskilda. Vissa förutsättningar måste emellertid vara för handen för att sådan lagstiftning ska vara tillåtlig. Dessa begränsningar bygger på en tolkning av medlemsstaternas gemensamma rättstraditioner och kan sammanfattas som följer: • Lagstiftningen utgår från en presumtion om icke-retroaktivitet, vilkets. 48
2.betyder att en regel endast är tillbakaverkande om detta är lagstiftarenss. 48
3.452s. 48
4.avsikt. Denna avsikt ska kunna utläsas ur ordalydelsen, alternativt framgås. 49
5.av lagstiftningens syfte eller det sammanhang som regeln verkar i. • Retroaktiviteten ska vara nödvändig för att tillgodose ett tungt vägandes. 49
6.allmänt intresse. • Även när så är fallet, måste de enskildas berättigade förväntningar respek-s. 49
7.teras. Sådana förväntningar existerar dock främst om den genomsnittliges. 49
8.och medvetne aktören inte kunde förutse en sådan förändring av ett klarts. 49
9.rättsläge. När jag nu i det följande ska behandla miljöbalkens regler om miljökraven i tiden, blir en av uppgifterna att se hur dessa EG-rättsliga kriterier får betydelse. Vad som då måste beaktas är vilka likheter och olikheter som finns mellan de situationer som behandlats i EG-rättslig praxis och de som är typiska för efterbehandlingsfallen.s. 49
10.453s. 49
Miljökraven i tiden enligt miljöbalken
Inledning
Slutsatser av Klippan-domen
1.Jag menar att Regeringsrättens majoritet i Klippan-domen ger en riktig bild av den europarättsliga synen på frågan om retroaktivitet; en presumtion om ett förbud som kan genombrytas undantagsvis om tungt vägande skäl talar härför och de berördas berättigade förväntningar respekteras. I ett avseende anser jag emellertid att Regeringsrätten gjorde en egen betoning av EGrätten som saknar stöd i de ovan angivna källorna. Det gäller visserligen bara en delfråga och domen bör i denna del förstås mot bakgrund av de speciella förhållandena i Klippan-målet. En kort kommentar är ändå på plats.s. 50
Kravet på tydlighet
1.Mina reservationer gäller Regeringsrättens uppfattning om presumtionen om icke-retroaktivitet och hur den bryts. Majoriteten uttalar nämligen att lagstiftningen inte kan tillämpas retroaktivt ”i vart fall inte om detta inte är föreskrivet i särskilda övergångsbestämmelser eller det av regelsystemet i övrigt tydligt kan utläsas att en sådan tillämpning är åsyftad.”.[^1221] Någon sådan övergångsbestämmelse var inte kopplad till 5 § ML och ”(l)agstiftningens utformningen i övrigt kan inte heller anses ge stöd för en retroaktiv tillämpning i ett sådant fall.”. Som jag tolkar dessa uttalanden, tar de närmast sikte på att den retroaktiva verkan tydligt ska kunna utläsas. Detta är en glidning bort från vad som framgår av EG-rättslig praxis när det gäller denna fråga. EGD har i flera domar upprepat ett uttalande som ursprungligen gjordes i Salumi-målet,[^1222] där det klargjordes att den retroaktiva verkan kan framgå såväl explicit av reglerna, eller förstås genom en tolkning med stöd av lagstiftningens målsättning och systematiska sammanhang (”only in so far as it clearly follows from their terms, objectives or general scheme that such an effect must be given to them.”). Det är alltså lagstiftarens avsikt som ska vara tydligt, vilket är en annan sak än att denna tydligt kan utläsas av reglerna.[^1223]s. 50
2.454s. 50
Övergångsregeln till miljöbalken
1.Lagstiftarens reaktion på Klippan-domen blev snabb och tydlig genom 8 § lagen om införande av miljöbalken (MBP). Här bestäms att de reparativa skyldigheterna enligt 2 och 10 kapitlet i balken gäller för all miljöfarlig verksamhet vars faktiska drift pågått efter den 30 juni 1969, d.v.s. efter ikraftträdandet av ML. Denna bestämmelse innebär, jämfört med Regeringsrättens tolkning av tidigare gällande rätt, helt klart retroaktiv lagstiftning. Regeringens motivering till bestämmelsen kan sägas följa två, inte alldeles förenliga linjer. Å ena sidan menade man att definitionen av miljöfarlig verksamhet enligt ML rent allmänt kunde göras utifrån tidpunkten för upphörandet av verkningarna av denna verksamhet, inte när den faktiska driften avslutades.[^1224] Detta påstående – som också kritiserades av Lagrådet – stämmer inte; i den praxis som utvecklats av Koncessionsnämnden har denna karakteristik endast ansetts gälla för förvaringsfall.[^1225] Å andra sidan var regeringens huvudargument för att balkens bestämmelser ska tillämpas på all verksamhet som pågått efter ML:s ikraftträdande, att det i vart fall var fråga om godtagbar retroaktivitet. Som argument för detta anförde regeringen behovet av entydig reglering och snabbt genomslag, att det fanns enskilda intressen som talade för en sådan tillämpning, samt att en lagstiftning som för framtiden tillskapar det rättsläge som allmänt ansågs gälla före Klippan-domen inte kan anses kränka de berördas berättigade förväntningar. Dessutom menade man att orimliga konsekvenser av denna tillämpning i det enskilda fallet kan undvikas genom den skälighetsavvägning som alltid ska göras i dessa sammanhang.[^1226] Jag menar att denna del av regeringens argumentation håller, vilket jag återkommer till i nästa avsnitt. Först en kommentar kring frågan om det riktiga i att på detta sätt ”återställa rättsläget”.s. 51
2.Denna fråga var aktuell i isoglukosmålen inför EGD. Där var det fråga om att återinföra en förordning som på formella grunder hade ogiltigförklarats av domstolen. Tydligen hade tillåtligheten i ett sådant återställande tidigare givit upphov till diskussion i flera av medlemsländerna, vilket generaladvokat Reischl pekade på i sitt yttrande.[^1227] Han hade emellertid inte något att invända mot en sådan lagstiftningsteknik. I denna del refererade han till ett tyskt rättsfall som gällde hundskatt som tagits ut i flera år, på olagliga grunder som det sedermera visade sig. När detta blev klart för den tyske lagstiftaren ”återinfördes” skattskyldigheten med retroaktiv effekt,s. 51
3.455 vilket godtags av BVG med hänvisning till ”the principle of rule of law”. Reischl slutsats är intressant, inte minst med tanke på övergångsregeln i MBP:[^1228]s. 51
4.”The principle of the rule of law may also give the legislature justification fors. 52
5.adopting a retroactive provision if it finds that a situation which it considereds. 52
6.to be governed by statutory provisions is, as a result of a decision of a court,s. 52
7.not so governed or governed differently. Finally, since the State counted ons. 52
8.receipt of the revenue in question it was proper that a legal basis of a differ-s. 52
9.ent kind be provided. In such a case the utter limits imposed on retroactivitys. 52
10.had not been reached because it was merely a question of clarifying a state ofs. 52
11.affairs which, through an error of law, had become unclear.” Själva lagstiftningstekniken bör alltså inte vara kontroversiell i ett EGrättsligt perspektiv. Det finns också en förtjänst med övergångsregeln till balken som jag tror att de flesta kan vara överens om, även de som är missnöjda i sak: Regleringens tillbakaverkande effekt är tydlig, vilket gör att den uppfyller den inledande förutsättningen för tillåtlig retroaktivitet enligt Klippan-domen.[^1229] Detta kontrasterar mot den danske lagstiftarens vånda inför allt som kunde lukta retroaktivitet; från ett inledande och rakt förslag som innebar att undersökningsplikten enligt JFL skulle gälla oavsett när i tiden som föroreningarna hade skett, till en lag som laborerar med olika tidpunkter för plikten och för rådigheten över marken. En sådan reglering blir godtycklig och plikten beroende på om förorenaren har kvar det förorenade området eller har hunnit att sälja det. Jag har svårt att se någon fördel med en sådan reglering, vare sig för verksamhetsutövare, markägare, grannar eller det allmänna miljöintresset.s. 52
Tillåten retroaktiv lagstiftning?
1.När nu kravet på tydlighet är uppfyllt genom övergångsregeln i 8 § MBP, blir huvudfrågan om huruvida denna retroaktiva lagstiftning kan anses godtagbar. Jag menar att denna fråga kan inte besvaras med en allmän formel om ”betungande”, utan måste istället bedömas vid tillämpningen av ansvarsreglerna från fall till fall. De avgörande kriterierna för denna tillåtlighetsbedömningen i det enskilda fallet blir då om regleringen är motiverad av ett tungt vägande allmänt intresse, och om de berördas berättigade förväntningar respekteras. I det sistnämnda ledet är alltså frågan om de verksamhetsutövare som överlät/avslutade den förorenande verksamheten föres. 52
2.456 den 1 juli 1989 hade anledning att förvänta sig att lagens krav om att avhjälpa olägenheter efter denna upphörde i samma stund som de tog sin hand från företaget.s. 52
3.När det gäller kravet på tungt vägande skäl som talar för retroaktiv lagstiftning menar jag att detta uppfylls av de faktorer som regeringen lyfter fram i lagstiftningsärendet. Vikten av en entydig reglering för att åstadkomma en likartad bedömning av olika förorenares ansvar för att efterbehandla sådana miljöer som förorenats av verksamhet som pågått efter införandet av den moderna miljölagstiftningen. En sådan tillämpning av ansvarsreglerna överensstämmer också med principen om att förorenaren ska betala som denna lagstiftning har utgått ifrån, om än indirekt som en allmän tolkningsprincip. Till detta kommer även andra, tungt vägande skäl som talar för en sådan tillämpning. Här tänker jag på de enskilda intressen står emot förorenarens, vilka är av två slag; dels markägares, dels enskilda skadelidandes. Om förorenarens reparativa plikter minskar drabbar detta markägaren direkt i förvaringsfallen. Enskilda skadelidande påverkas på liknande sätt; om förorenarens ansvar skulle anses vara utsläckt i de fall som verksamheten avslutats eller överlåtits före 1989, gäller detta även gentemot grannar och andra berörda som vill väcka enskild talan mot verksamhetsutövaren om skyddsåtgärder och försiktighetsmått.[^1230]s. 53
Betydelsen av dåtidens uppfattning av rättsläget
1.Som framgått ovan, anges i den internationella EG-rättsliga doktrinen att berättigade förväntningar främst kan knytas till ett säkert rättsläge; de berörda ska ha goda skäl att tro att rättsläget är klart. Ett osäkert rättsläge ger i sig ingen grund för berättigade förväntningar på att lagen ska tolkas i en viss riktning. Redan detta gör det svårt att hävda denna typ av förväntningar på hur 5 § ML skulle tolkas med avseende på reparativt ansvar för tiden före 1989. Jag har vid flera tillfällen kritiserat Regeringsrätten i Klippan-domen utifrån att domstolen gjorde en alltför snäv tolkning av lagregeln. Istället borde domstolen utgått ifrån ordalydelsen och därefter tolka bestämmelsen utifrån målsättning och systematiskt sammanhang. Jag menar att mycket av det som talade för en vidsträckt tolkning av 5 § ML i dess lydelse före den 1 juli 1989, återkommer i diskussionen om berättigade förväntningar. Dels som faktorer som illustrerar att rättsläget var oklart endast i vissa avseenden. (I andra situationer var det helt klart att reparativa krav kunde ställas även efter det att verksamhetens aktiva drift var avslutad.) Dels också som självständiga faktorer som visar att den tidsgräns som Regeringsrätten anvisade skulle göra systemet svårhanterligt och godtyckligt.s. 53
2.457s. 53
3.En självklar invändning som kan resas emot mitt resonemang ovan är att Regeringsrätten i Klippan-målet genom sin tolkning av 5 § ML i dess lydelse före 1989 därmed avgjorde saken genom det prejudikatvärde som domen medför. Jag menar dock att denna inställning är giltig endast vid ett oförändrat rättsläge, d.v.s. om domen inför framtiden fick stå för den auktoritativa bestämningen av det miljörättsliga ansvaret före 1989. Det faktum att lagstiftaren nu har ingripit menar jag förändrar dessa förutsättningar, då de bärande argumenten för domens prejudicerande verkan inte längre gäller.[^1231] Av dess auktoritativa verkan kvarstår alltså endast argumenten i sak, och i denna del var som sagt Regeringsrätten inte särskilt talför.[^1232] Jag menar t.o.m. att mycket talar för att domstolens bedömning av rättsläget var ”retroaktiv” i den bemärkelsen att domen återspeglade en förskjutning i värderingar på detta område som skedde mellan 1989 och 1996. Eller som en av åldermännen inom svensk miljörätt – af Klintberg – beskrev sin reaktion på avgörandet:[^1233]s. 54
4.”Innebörden härav är att utövaren av en miljöfarlig verksamhet fram till dens. 54
5.1 juli 1989 ensidigt kunde göra sig av med en redan uppkommen skyldighets. 54
6.att avhjälpa olägenheter, nämligen genom att lägga ner verksamheten ellers. 54
7.överlåta denna på annan. För mig framstår detta resonemang som helt orim-s. 54
8.ligt. Skyldigheten enligt 5 § ML att avhjälpa en uppkommen olägenhet hars. 54
9.samma karaktär som vattenlagens bestämmelser (ÄVL 2:24, VL 15:17) oms. 54
10.skyldighet att ersätta eller genom åtgärder förebygga eller minska oförut-s. 54
11.sedda skador. Om denna skyldighet kan bringas att upphöra genoms. 54
12.företagarens ensidiga handlande, öppnas oanade möjligheter för företagen atts. 54
13.– exempelvis genom överlåtelse av företaget till en resurslös s.k. målvakt –s. 54
14.komma ifrån redan uppkomna förpliktelser. Enligt Göran Wahlgrens svar pås. 54
15.Er DN-artikel har regeringsrättens slutsats kommit till ”efter en genomgåendes. 54
16.analys” (s. 4 m). Tyvärr finns inget av denna analys i regeringsrättens dom!”.s. 54
17.458 Det är nu inte sagt att af Klintberg är något ”sanningsvittne” när det gäller dåtidens rättsuppfattning, en uppfattning som dessutom skulle sakna betydelse om Klippan-domen stod fast. Jag menar emellertid att i det rättsläge som nu råder – d.v.s. att domen är överspelad genom lagstiftning och det ”återställda” rättsläget ska bedömas mot de enskildas berättigade förväntningar – är hans betraktelser viktiga. Till skillnad från Lagrådet anser jag nämligen att bedömningen av dessa förväntningar måste ske just med utgångspunkt från dåtidens rättsuppfattning. Och den var som sagt allt annat än klar.[^1234]s. 54
Miljörättsliga plikter som träffar rådande förhållanden
1.Utgångspunkten när det gäller vems berättigade förväntningar som ska beaktas bör vara de berörda som var aktiva i Sverige före 1989. Då bedömningen av dessa förväntningar går tillbaka på en allmäneuropeisk rättsgrundsats, tror jag ändå att den i viss mån kommer att påverkas av hur man ser på dessa frågor i det övriga Europa. Här kan man tala om två tydliga tendenser. För det första godtas retroaktiv lagstiftning i viss utsträckning. Som framgick ovan bjuder Nederländerna på ett sådant exempel. Även i Frankrike finns en motsvarande ordning; Conseil d’Etat har fastslagit att reglerna om reparativt ansvar i 1976 års lag om större miljöfarliga verksamheter (s.k. listverksamheter) gäller även om verksamheten var avslutad före lagens ikraftträdande.[^1235]s. 55
2.För det andra är det tydligt att man i de flesta länder i vissa situationer anser att efterkommande lagstiftning – som tvingar företagen att åtgärda skador som orsakats av verksamhet i historisk tid, men där olägenheterna uppträder först idag – över huvud taget inte är att betrakta som retroaktiv. Sådan är den principiella utgångspunkten i den engelska offentligrättsliga lagstiftningen på området, både när det gäller utsläpp till vatten och markförorening. Även den tyska regleringen på området utgår från detta synsätt, såväl i den äldre politirätten, som i 1998 års Bundesbodenschutzgesetz. I båda dessa länder får förorenaren ansvara för de åtgärder som anses nödvändiga med hänsyn till miljön idag. Som nämnts tidigare, detta ansvar anses gälla alldeless. 55
3.459 oavsett när verksamheten bedrevs och här är det varken fråga om preskription eller förutsebarhet.s. 55
4.Varianter av det synsätt finns i de flesta länder i någon form av ett markägaransvar för fortgående förhållanden. De svenska förvaringsfallen enligt 9 kap. MB är ett sådant exempel. Som jag nämnt tidigare, blir en konsekvens av att ansvaret är fortgående att det inte är föremål för några tidsgränser. Denna princip har f.ö. Regeringsrätten accepterat i rättsfallet RÅ 1993 ref. 41 som gällde nedskräpning vid ett äldre industriområde (Norrbyskär utanför Umeå). Rättsfallet gällde dels nedskräpningsdefinitionen enligt dåvarande naturvårdslagen, dels frågan om den tidsmässiga avgränsningen av kraven. Domen är intressant ur båda dessa synvinklar; först tillämpar Regeringsrätten en analytisk och systematisk tolkningsmetod för att finna att nedskräpningsbegreppet är betydligt vidare än vad som direkt kan utläsas av lagtexten. Därefter uttalar domstolen angående kravens tidsmässighet (min kursiv):[^1236]s. 56
5.”Av utredningen i målet framgår att sågverksanläggningen vid Norrbyskärs. 56
6.lades ned 1952. Det framgår emellertid inte vid vilken tidpunkt de rester avs. 56
7.verksamheten som avses med miljö- och hälsoskyddsnämndens föreläggandes. 56
8.inträtt i ett sådant tillstånd att den plats där de finns skulle kunna ansess. 56
9.nedskräpad. Dessa rester har funnits på platsen så länge att en sådan tidpunkts. 56
10.inte heller torde gå att fastställa. Den tidpunkten kan emellertid inte anses av-s. 56
11.görande för frågan om NVL, som trädde i kraft den 1 januari 1965, övers. 56
12.huvud kan tillämpas i målet. Varken övergångsbestämmelserna till den lagens. 56
13.eller annan grund utgör stöd för att inte tillämpa 24 § NVL om ned-s. 56
14.skräpningen eller annat osnyggande skett före ikraftträdandet.” Detta är ett tydligt exempel på hur Regeringsrätten har tillämpat en bestämmelse på fortgående förhållanden. Även om domen är meddelad före Klippan-domen, menar jag att den är helt förenligt med europarätten då den är formulerad som en plikt som träffar ett fortgående förhållande. Att det skulle finnas berättigade förväntningar på att en nedskräpningsbestämmelse inte utan vidare skulle vara tillämpbar på förhållandena på marken här och nu, är inte troligt. Något stöd i europarätten för ett sådant synsätt finns definitivt inte.s. 56
Avslutade och överlåtna verksamheter
1.Vid en bedömning ansvarsreglerna i 10 kap. MB och dess förhållande till eventuella berättigade förväntningar bör man först se till vad som egentligen är ”retroaktivt” i bestämmelserna. Det är som tidigare framhållits, helt klart att reparativa krav har kunnat ställas på pågående verksamheter som pågått efter ikraftträdandet av 1880 års vattenrättsförordning, 1942 års ändringar avs. 56
2.460 1918 års vattenlag (8 kap. ÄVL) och miljöskyddslagen 1969. Kravreglerna i de två första lagarna gällde vattenförorenande verksamheter och deponier, medan ML omfattade alla typer av miljöfarliga verksamheter och störningsformer. Dessa kravregler gällde samtliga i princip även för verksamheter som påbörjats före respektive lagstiftning trädde i kraft. Att reparativa krav på avhjälpande av olägenheter har kunnat riktas emot pågående verksamheter har inte ifrågasatts, vare sig i rättspraxis eller i den juridiska debatten. Vad som har diskuterats är istället om dessa krav har levt kvar, även efter det att verksamheten är avslutad eller överlåten. Regeringsrätten byggde sitt resonemang i Klippan-domen på att de plikter som åvilar en verksamhetsutövare släcks ut så fort som han avslutar eller överlåter verksamheten. Denna slutsats var som sagt inte självklar och hade före Klippan-domen knappast någon allmän anslutning i samhället, vare sig bland företagen i gemen eller tillsynsmyndigheter och andra inblandade. Redan i 1989 års lagstiftningsärende ansågs en sådan inställning istället vara ”uppenbart orimlig”.[^1237] Att regeringen hade stöd för ett sådant påstående kan också illustreras av det faktum att det efter lagstiftningsärendet inte existerade någon debatt i denna fråga,[^1238] förrän den aktualiserades som en av de många invändningar som Klippan-bolaget hade mot att delta i kostnaderna för undersöka Järnsjön.[^1239]s. 56
Betydelsen av tillstånd
1.Regeringsrätten lägger också vikt vid att Klippan hade tillstånd. Detta är något som upprepas av såväl Bernitz, som Warnling-Nerep i deras rättsfallskommentarer. I denna del är det svårt att freda sig emot att dessa kommentarer är grundade på en missuppfattning angående det karakteristiska för tillstånd enligt miljöskyddslagstiftningen. Detta är särskilt tydligt hos den senare författaren; när Warnling-Nerep beskriver offentligrättsliga tillstånd och deras rättskraft gör hon det som vore det fråga om eviga och oföränderliga koncessioner att bedriva en verksamhet i enlighet med de villkor som framgår av tillståndet.[^1240] Hennes beskrivning av sådana koncessioner och deras förhållande till förvaltningsrättsliga grundsatser är säkert riktig på ett allmänt plan. När det gäller tillstånd enligt miljöskyddslagens. 1918
2.461 glömmer hon emellertid att dessa i första hand ska bedömas utifrån de förutsättningar som angavs direkt i lagen.[^1241] Något annat skulle innebära att klar lagtext ersattes av allmänna rättsgrundsatser och det har jag svårt att få ihop med Warnling-Nereps inställning till lagtextens betydelse inom miljörätten.[^1242] Det är visserligen sant att tillstånd enligt ML och dess föregångare – som f.ö. fortfarande är giltiga – i princip var obegränsade i tiden. Denna tillståndens eviga verkan har emellertid alltsedan 1942 varit försedd med reservationen att villkoren kan omprövas. Detta kan ske, dels rent allmänt när tio år förflutit efter tillståndsbeslutet, dels i förtid under vissa förutsättningar. Den viktigaste av dessa i efterbehandlingssammanhang är att det uppstått en (betydande) olägenhet som inte förutsågs när beslutet eller domen meddelades.Att en sådan omprövning kan komma att innefatta krav på reparation efter redan bedriven verksamhet klargjordes redan i 1941 års lagstiftningsärende. En riktig beskrivning av tillstånden enligt ÄVL och ML är alltså att dessa inte är slutligt reglerade genom villkoren, utan kan ändras med hänsyn till miljön och motstående, enskilda intressen.[^1243] Det är f.ö. också detta faktum som gör att KN hamnar alldeles fel i ställningstagandet i Böksholms-målet.[^1244] Nämnden ansåg att frågan om reparativa åtgärder till följd av Klippan-bolagets olagliga utsläpp under den perioden som verksamheten bedrevs utan tillstånd (d.v.s. mellan åren 1954 och 1970), slutligt blev avgjord i sak genom 1979 års vattendom. Detta är emellertid inte riktigt; Naturvårdsverkets talan i den delen avvisades, vilket innebar att verket hänvisades till att få frågan om efterbehandling av de skadade vattenrecipienterna prövad i särskild ordning enligt 41 § ML. Tvärtemot vad KN uttalade, tog alltså vattendomstolen inte ställning till den reparativa frågan i sak.s. 1918
Inställning på näraliggande rättsområden
1.Till detta kommer ett förhållande som af Klintberg lyfter fram det ovan nämnda uttalandet i det att han gör jämförelser med andra och närliggande rättsområden. Inom såväl det vattenrättsliga som det skadeståndsrättsliga området saknar detta slags ensidiga dispositioner från verksamhetsutövaren självständig betydelse för ansvaret. Inom dessa områden finns visserligen särskilda regler om den tidsmässiga avgränsningen av detta ansvar, men det är långt från säkert att dessa ger ett för verksamhetsutövaren gynnsammare resultat. Så talar man i skadeståndsrättslig teori om två olika principer när det gäller hur preskriptionsfristerna beräknas. Dels en som utgår från tid-s. 1919
2.462 punkten för den skadebringande handlingen (skadeorsaksprincipen), dels en som utgår från den tidpunkten som skadan till fullo kan konstateras (skadeverkningsprincipen).[^1245] Som visats i de tidigare kapitlen i studien, är den senare principen väl företrädd i de europeiska rättsordningarna.s. 1919