vårdnadsansvar

1.Barnet har en rätt att få sina grundläggande behov tillgodosedda av vård­ nadshavaren. Vårdnadshavaren har en motsvarande skyldighet att till­ godose dessa behov, något som i allmänhet sker genom att vårdnadshava­ ren ombesörjer den faktiska vården av barnet. Rättsligt vårdnadsansvar medför emellertid inte en skyldighet för vårdnadshavaren att personligen ombesörja den faktiska vården av barnet. Mot bakgrund av att det är bar­ nets rätt att få sina grundläggande behov tillgodosedda som ligger till grund för den nu gällande regleringen av vårdnadshavarens ansvar, är det anmärkningsvärt att den faktiska vården av barnet inte berörs i den rätts­ liga regleringen. Barnets behov kan inte tillgodoses på annat sätt än genom faktisk vård.s. 18

2.Den faktiska vårdens fullgörande utgör ett betydelsefullt kriterium vid avgörandet av en vårdnadstvist mellan föräldrarna. Sådana tvister skall avgöras efter vad som är bäst för barnet, en bedömning som måste ske mot bakgrund av hur den faktiska vården av barnet kommer att fullgöras hos respektive förälder. Att vårdnadshavaren i denna situation inte per­ sonligen behöver fullgöra vårdnaden framstår som inkonsekvent.84 Under senare år tycks utövandet av den faktiska vården ha fått allt mindre bety­ delse vid avgörande av vårdnadstvister. I stället avgörs vårdnadstvister med tillämpning av de numera, också i lagtexten, vanligt förekommande presumtionerna för vad som är bäst för barnet.85 Inte minst antagandet att gemensamt vårdnadsansvar är till barnets bästa medför att frågan om hur 448 den faktiska vården av barnet fullgörs förlorar i betydelse.86 Frånvaron av en tydlig koppling mellan rättsligt vårdnadsansvar och fullgörande av den faktiska vården är i själva verket en förutsättning för den numera utbredda förekomsten av gemensamt vårdnadsansvar för föräldrar som inte båda bor med barnet.87 Eftersom den faktiska vården av barnet inte finns med som ett uttryckligt led i den rättsliga regleringen blir samban­ det mellan barnets behov som det angivits i FB 6:1 och det rättsliga vårdnadsansvarets ”placering” oklart. Rättslig och faktisk vårdnad framstår i vissa avseenden som fristående från varandra. Detta skall utvecklas ytter­ ligare i det följande. Att den faktiska vården av barnet inte är en formell omständighet att beakta vid avgörandet av frågor med anknytning till det rättsliga vårdnadsansvaret kan förklaras med ett historiskt perspektiv. Den nu gällande regleringen av vårdnadsansvaret går tillbaka till de regler som stiftades vid 1900-talets början. Då, när förälders vårdnadsansvar för första gången blev föremål för modern rättslig reglering, fanns ett tydligt sam­ band mellan rättsligt vårdnadsansvar och faktisk vård av barnet. Enligt 1917 års lag om barn utom äktenskap fick modern ensam rättsligt vård­ nadsansvar för barnet. Skälet var i huvudsak hänsynstagandet till faktiska omständigheter; eftersom modern var ogift kunde det antas att hon levde ensam och tog hand om och fostrade barnet på egen hand. Modern skulle därför vara barnets vårdnadshavare och hon gavs beslutsrätten rörande barnets personliga angelägenheter.88 Gifta föräldrar, å andra sidan, förut­ sattes vid tillkomsten av 1920 års lag om barn i äktenskap leva tillsam­ mans med barnet och båda antogs ta del i barnets fostran.89 Båda föräld­ rarna kunde därmed var för sig komma ifråga som vårdnadshavare. Att båda föräldrarna tillerkändes ett gemensamt vårdnadsansvar i detta fall motiverades ytterst av jämlikhetsskäl och inte främst med hänvisning tills. 18

3.449 barnets intressen.90 Om makarna separerade kunde med Lagberedningens ord vårdnaden ”icke lämpligen utövas av båda föräldrarna”.91 Avgörandet av vem som skulle vara rättslig vårdnadshavare beaktande vem som full­ gjorde den faktiska vården. Eftersom det oftast var modern som tog hand om barnet fick hon ofta rättsligt vårdnadsansvar.s. 19

4.I och med att allt fler föräldrar skilde sig eller separerade kom regle­ ringen av rättsligt vårdnadsansvar efter separation att framstå som otids­ enlig, i synnerhet från 1960-talet och framåt. Den förälder som inte bodde med barnet kunde inte ha del i vårdnaden; lagen byggde på uppfattningen att den som inte hade hand om barnet inte heller skulle besluta i frågor som rörde barnets personliga förhållanden. Den som inte hade del i den rättsliga vårdnaden - ofta fadern - tappade i många fall kontakten med barnet. Det faktum att endast en av föräldrarna kunde ha vårdnadsansva­ ret för barnen medförde också i många fall tvister om vårdnaden i sam­ band med separationen.92 Genom 1976 års reform av vårdnadsreglerna infördes en möjlighet för föräldrar att behålla gemensamt vårdnadsansvar för barn efter äktenskapsskillnad.93 Ogifta föräldrar gavs också möjlighet att ha gemensamt vårdnadsansvar. 1976 års reform av vårdnadsreglerna innebar att det rättsliga vårdnadsansvaret i formell mening gjordes obero­ ende av hur den faktiska vården av barnet fullgörs. Ur principiell synvinkel innebar reformen därmed en mycket viktig förändring, även om den inte då särskilt analyserades. För vårdnadsreglernas fortsatta utveckling och tillämpning har det fått stor betydelse att det rättsliga ansvaret inte längre är avhängigt den faktiska vården av barnet. Det faktum att faktisk vård och rättsligt ansvar inte nödvändigtvis är två sidor av samma sak utan ibland två skilda saker innebär att sambandet mellan barnets rätt att få sina behov tillgodosedda och skyldigheten att tillse detta inte är tydligt. Rättsligt vårdnadsansvar reduceras i de fall vårdnadshavaren inte bor med barnet till en rätt att bestämma i frågor som rör barnet och framstår allt mer som en rätt för föräldern. Det synes mot denna bakgrund vara angeläget att åter lyfta fram den faktiska vården av barnet som en omständighet med primär betydelse för rättsligt vårdnadsansvar. Tecken finns på att en sådan omsvängning är på väg. Möjligheten att förordna om barnets boende illustrerar detta, likaså möjligheten att förordna om umgänge när föräldrarna har gemensamt vårdnadsansvar. 450s. 20

Umgängesrätt och vårdnadsansvar

Inledning

1.I det föregående avsnittet har det rättsliga vårdnadsansvarets olika beståndsdelar granskats. Innan regleringen rörande vem som skall ha det rättsliga vårdnadsansvaret behandlas, kan det finnas anledning att kort beröra frågan om umgängesrätt mellan barn och förälder. Förhållandet mellan rättsligt vårdnadsansvar och umgängesrätt är av flera skäl intres­ sant. Betonandet av umgängesrättens betydelse för barnet förefaller i viss utsträckning vara en följd av den faktiska vårdens minskade betydelse för rättsligt vårdnadsansvar. Umgängesrätten blev mycket tidigt föremål för lagreglering i svensk rätt. Den första bestämmelsen om förälders umgängesrätt med barn fanns i 1915 års lag om äktenskaps ingående och upplösning. Syftet med bestämmelsen var att förhindra att en förälder som var skild från vårdna­ den obehörigen hindrades från personligt umgänge med barnet.94 Bestäm­ melsen överfördes senare till 1920 års lag om barn i äktenskap.95 Någon motsvarande bestämmelse för ogifta föräldrar fanns inte. Förälders rätt till umgänge begränsades endast i undantagsfall; om ett umgänge kunde anses skadligt för barnet. Vid oenighet om umgängesrätten kunde frågan avgöras av domstol. Bestämmelsen överfördes till FB år 1949. Orda­ lydelsen, ”fader eller moder som är skild från vårdnaden, må ej betagas rätt till umgänge med barnet, med mindre särskilda omständigheter för­ anleda därtill”, kan sägas ge uttryck åt en stark föräldramakt. Syftet med bestämmelsen var, i likhet med tidigare gällande bestämmelse, att tillför­ säkra föräldern en rätt att träffa barnet. Umgänge antogs dock vara till glädje även för barnet. Vid lagens tillkomst hade yrkats att paragrafen skulle kompletteras med en bestämmelse av innehåll att umgängesrätten skulle ha en sådan utformning att den icke menligt inverkade på barnets kroppsliga eller själsliga hälsa. Dessutom krävdes att det skulle anges att omprövning av umgängesrätten kunde ske om förhållandena ändrats. Lagutskottet fann att det var självklart att umgängesrätten skulle ges ett sådant innehåll att den inte är till men för barnet. Någon särskilt stad­ gande om detta ansågs inte nödvändigt; att förnyad prövning var möjlig framgick av FB 6:13.96 I praxis skulle det dröja fram till slutet av 1970­s. 21

2.451 talet innan barnets intresse av umgänge i det enskilda fallet uttryckligen beaktades vid avgöranden av umgängesmål,97 och först år 1983 kom detta till uttryck i FB:s regler.98s. 21

3.Barnets rätt till umgänge med båda sina föräldrar har under de senaste decennierna, i takt med det ökade antalet separerade föräldrar, allt oftare lyfts fram. Rätten till umgänge har kopplats samman med barnets bästa. År 1990 infördes en särskild bestämmelse i FB som föreskriver att vid bedömningen av vad som är bäst för barnet i en vårdnadstvist skall sär­ skild avseende fästas vid barnets behov av nära och god kontakt med båda föräldrarna.99 Även vid bedömningen av om en adoption är till för­ del för barnet har frågan om umgänge med en förälder utan del i vårdna­ den fått stor betydelse, i synnerhet vid s.k. styvförälderadoption. I rätts­ praxis finns fall där förlusten av umgängesrätt har ansetts tala emot adop­ tionens lämplighet.100 Men vad är egentligen umgängesrätt?s. 22

Umgängesrättens syfte —

1.Utgångspunkten för regleringen av umgängesrätten är att barnet har rätt till umgänge med personer som är viktiga för barnet. Umgängesrätten beskrivs idag som ett skydd för barnets känslomässiga relation till båda sina föräldrar; ett grundläggande behov hos barn som också ligger bakom utformningen av vårdnadsreglerna. Umgänge med båda föräldrarna anses främja barnets harmoniska utveckling.101 Men umgängesrätten är inte enbart till för de fall där barnets föräldrar separerar, utan ses i vissa situationer som en rätt för barnet som hänger samman med barnets intresse av att känna till sitt ursprung.s. 22

2.I och med att umgängesrätten beskrivs som ett skydd för en känslo­ mässig relation till någon vuxen i barnets närhet faller det sig naturligt att inkludera även andra personer än föräldrar i den krets av personer som barnet har rätt att umgås med. Barnets vårdnadshavare har därför enligt FB 6:15 ett ansvar för att barnets behov av umgänge med någon annan än förälder som barnets står särskilt nära tillgodoses. Barnet skall ha rätt att träffa personer som barnet längtar efter, men också anhöriga som det är 452 berikande för barnet att få vara tillsammans med.102 I första hand avses umgänge med någon som barnet har en anknytning till som är lika stark som den till en förälder, såsom familj ehemsföräldrar, men umgänget kan även avse avliden förälders släktingar.103 Samma ambition återfinns i den offentligrättsliga regleringen rörande vård om barn. Socialtjänstens arbete med barn skall vägledas av kontinuitets- och närhetsprinciperna.104 Ett barn som omhändertagits enligt LVU har rätt till fortsatt samhörighet med föräldrar, syskon och andra för barnet viktiga personer.105 För att ytterligare främja samhörighetskänslan kan barnet familjehemsplaceras hos släktingar.106 Det skydd barnets relationer ges genom umgängesrätten förstärks av den plikt som åligger föräldrarna, alternativt särskilt förordnade vård­ nadshavare, att främja umgänge. Föräldrarna har enligt FB 6:15 ett gemensamt ansvar för att barnets rätt till umgänge med den förälder som barnet inte bor tillsammans med så långt möjligt tillgodoses. Barnets vårdnadshavare har också ett ansvar för att barnets behov av umgänge med annan som står barnet nära tillgodoses.107 Den förälder som barnet bor tillsammans med har även en skyldighet att hålla umgängesföräldern underrättad om barnets förehavanden på ett sådant sätt att umgänget kan underlättas.108s. 22

Umgängesrättens förhållande till vårdnadsansvaret

1.Under senare år har umgängesrätten också i lagen kommit att beskrivas som en rättighet för barnet; FB 6:15 anger uttryckligen att barnet har rätt till umgänge med förälder.109 Umgängesrätten är dock inte någon legal ”rätt” för barnet, utan är fortfarande en rättsföljd knuten till föräldraskåpet. I formellt hänseende är umgängesrätten en del av vårdnadsansva­ ret. Barnet har ett grundläggande behov av att få träffa båda sina föräldrar och barnets vårdnadshavare har en skyldighet att tillgodose detta behov, lika väl som barnets övriga behov. Det är dock endast den förälder soms. 23

2.453 vill umgås med barnet som har möjlighet att påkalla umgänge och få till stånd verkställighet därav. Det är därför mer rättvisande att tala om en rätt för den med barnet icke sammanboende föräldern att umgås med bar­ net; en rätt som kan inskränkas i den mån umgänget inte bedöms vara till fördel för barnet. Möjligen skall man beskriva umgängesrätten som en ömsesidig rätt för barn och förälder att umgås med varandra.s. 23

3.Ursprungligen betraktades umgängesrätten uttryckligen som en rätt för den förälder som inte hade rättsligt vårdnadsansvar för barnet och därmed inte heller ombesörjde den faktiska vården av barnet att, trots detta, få träffa barnet. Umgängesrätten utgjorde ett alternativ till vård­ nadsansvar och innefattade också ett erkännande av förälderns rätt till sitt barn. Synsättet är fortfarande giltigt när umgängesrätt ges till förälder utan del i det rättsliga vårdnadsansvaret. Umgängesrätten innebär i dessa fall en skyldighet för vårdnadshavaren att tåla inskränkningar i rätten att bestämma var barnet skall vara och med vem.110 Den umgängesberättigade kan bestämma hur umgänget skall gestalta sig, men vårdnadshava­ ren har fortfarande den formella bestämmanderätten. Vårdnadshavaren torde även ha möjligheter att ge särskilda föreskrifter för umgängets utö­ vande. Domstol kan också meddela föreskrifter angående umgänget. Det finns inte angivet vilka beslut som en umgängesberättigad förälder kan fatta i strid med vårdnadshavarens vilja. Om några särskilda föreskrifter inte meddelats och barnets hälsa inte föranleder avvikelse, får man för­ söka bedöma vad som bör anses vara normalt.111s. 24

4.Tidigare kunde beslut om umgänge meddelas endast till förmån för den förälder som inte hade del i det rättsliga vårdnadsansvaret. Sedan år 1998 finns möjlighet att förordna om umgänge även i de fall båda föräld­ rarna är vårdnadshavare. Det är den förälder som vill ha umgänge som kan väcka talan om umgängesrättens fastställande, dvs. den förälder som inte bor med barnet; i den meningen utgör umgängesrätten fortfarande ett alternativ till faktisk vård av barnet. Bakgrunden till 1998 års reform var följande: Gemensamt vårdnadsansvar för särboende föräldrar blev allt vanligare från början av 1980-talet. Det var föräldrarnas sak att komma överens om umgänget mellan barnet och den förälder som inte bodde med barnet. Kunde inte en överenskommelse nås, antogs i princip att för­ utsättningar för ett gemensamt vårdnadsansvar saknades. I och med att det år 1998 infördes en möjlighet att förordna om gemensamt vårdnads­ ansvar även i de fall föräldrarna inte var överens om detta, krävdes ett sätt att lösa frågor om umgänge. 454 Genom att vårdnadshavare kan begära fastställande av umgängesrätt, kan umgängesrätten inte längre ses som ett alternativ till vårdnadsansvar. Umgängesrätten framstår istället som en del av vårdnadens utövande. Tillspetsat uttryckt kan ett förordnande om umgängesrätt ses som en anvisning om hur den faktiska vården av barnet skall fullgöras. Umgängesrätten motiveras numera med hänvisning till barnets intres­ sen. Syftet är att skydda barnets känslomässiga relationer; primärt till den förälder som barnet inte bor tillsammans med. Umgängesrätten får dock stor likhet med faktisk vård av barnet - om än beskrivet som rätt till umgänge. Det är barnets konkreta behov av kontakt med föräldern som tillgodoses. Med tanke på att vårdnaden om barnet skall tillgodose många olika behov hos barnet kan det tyckas anmärkningsvärt att barnets behov av umgänge lyfts fram på det sätt som är fallet i gällande rätt. För­ klaringen skulle kunna vara att umgänge ger möjlighet för den förälder som inte bor med barnet att utöva faktisk vård av barnet. Som ovan kon­ staterats har utvecklingen mot en ökad användning av gemensamt vård­ nadsansvar för separerade föräldrar förutsatt att den faktiska vården av barnet frikopplas från rättsligt vårdnadsansvar.112 Eftersom faktisk vård av barnet är en grundläggande komponent i vårdnadsansvaret, sett både ur barnets och föräldrarnas synvinkel, är det inte förvånande att umgänget kommit att få den betydelse det har. Det är också därför som det har varit nödvändigt med en möjlighet att särreglera umgänge inom ramen för ett bestående rättsligt vårdnadsansvar. Det synes dock vara önskvärt att låta den faktiska vården återta sitt rätta namn och sin rätta plats i diskussio­ nerna rörande den rättsliga vårdnaden.113 Att tala om umgängesrätt som en självständig rättsverkan av familjerättslig status när det är faktisk vård som avses, fördunklar resonemangen och försvårar bedömningen av vad som är barnets bästa i dessa sammanhang.s. 24

Förälder som vårdnadshavare

De grundläggande målsättningarna

1.Vårdnadsreglerna syftar till att säkra att barnets grundläggande behov tillgodoses, vad som i sammanhanget brukar benämnas barnets bästa.s. 25

2.455 Barnets bästa vårdnadsfrågor antas tillgodosett om följande tre målsätt­ ningar uppnås: (1) Det är bäst för barnet att det är föräldrarna som har vårdnadsansvaret för barnet. Med förälder avses i detta sammanhang den som har rättslig status som förälder, som huvudregel barnets biologiska förälder. (2) Vårdnadsansvaret för barnet skall tillkomma båda föräld­ rarna gemensamt; barnet har rätt till två föräldrar."4 (3) Slutligen antas att det är bäst för barnet att föräldrarna så långt som möjligt är överens i frå­ gor som rör vårdnaden.s. 25

3.Föräldrar har, som utvecklas nedan i avsnitt 9.5, en privilegierad ställ­ ning när det gäller vårdnadsansvaret. Det är endast i undantagsfall som båda föräldrarna kan frånkännas vårdnadsansvaret för barnet. Modern har rättsligt vårdnadsansvar från barnets födelse.115 Är modern gift har hennes make, i egenskap av presumerad far, också del i den rättsliga vårdnaden från barnets födelse. Är modern ogift är hon ensam vårdnads­ havare.116 För att fadern i det fallet skall få del av vårdnadsansvaret krävs inte bara att faderskapet fastställs, utan också ett förordnande om vårdna­ den. Gemensamt vårdnadsansvar kan erhållas genom en gemensam anmälan till skattemyndigheten, FB 6:4.117 Ingår föräldrarna äktenskap med varandra blir vårdnadsansvaret också gemensamt, FB 6:3. Någon särskild prövning av om vårdnadsformen främjar barnets bästa sker inte i dessa fall. Det är barnets båda föräldrar som blir vårdnadshavare och de kan antas vara överens om detta.s. 26

4.I andra fall än de här nämnda måste rättsligt vårdnadsansvar fastställas i annan ordning. Alla avgöranden om vårdnaden skall fattas med beak­ tande av vad som är barnets bästa. I det följande granskas hur barnets bästa definieras och fastställs i olika situationer där vårdnadsansvaret är föremål för bedömning.s. 26

Föräldrarnas överenskommelse om vårdnaden

1.Föräldrarna kan komma överens om vem av dem som skall ha vårdnadsan­ svaret. Hänsynen till barnets bästa anses dock kräva att en sådan överens­ 456 kommelse granskas av domstol eller socialnämnd. Granskningens omfattning bestäms av överenskommelsens innehåll och hur väl den upp­ fyller de ovan angivna målsättningarna.118 Ju färre målsättningar som uppfylls desto mer ingripande granskning. Om föräldrarna, i andra fall än de i föregående delavsnitt nämnda, är överens om att ha gemensam vårdnad måste överenskommelsen godkän­ nas av socialnämnd eller domstol för att gälla. Överenskommelsen skall enligt FB 6:4 respektive FB 6:6 godkännas om gemensam vårdnad inte är uppenbart oförenlig med barnets bästa. Det finns således en presumtion för godkännande, om föräldrarna är överens om gemensam vårdnad. För att ge domstolen ett underlag för bedömningen av föräldrarnas överens­ kommelse skall socialnämnden enligt FB 6:19 ges möjlighet att lämna upplysningar i vårdnadsfrågan. Socialnämnd som skall godkänna föräld­ rarnas överenskommelse har motsvarande rätt att inhämta upplysningar innan föräldrarnas avtal godkänns.119 Domstolen kan vägra att förordna om gemensam vårdnad om det kan antas att någon av föräldrarna eller båda har sådana brister i förmågan att ta hand om barnet att FB 6:7 skulle kunna bli tillämplig, dvs. att vårdna­ den utövas på ett sätt som medför bestående fara för barnets hälsa eller utveckling.120 Några riktlinjer för hur föräldrarnas överenskommelse skall bedömas vad avser barnets bästa har inte givits, endast skäl till varför en granskning krävs. Exempel på sådana omständigheter är att det bakom föräldrarnas överenskommelse kan ligga ekonomiska överväganden eller ett ”rättvisetänkande” som inte har med barnets bästa att göra eller att den ena föräldern har ett starkt inflytande över den andra föräld­ ern.121 Hur förekomsten av sådana omständigheter skall påverka bedöm­ ningen är inte angivet. Eftersom gemensam vårdnad numera skall vara den huvudsakliga vårdnadsformen och stor betydelse läggs vid enighet mellan föräldrarna om vårdnaden, finns det anledning anta att föräldrar­ nas överenskommelse om gemensam vårdnad ytterst sällan kommer att underkännas.122s. 26

2.457s. 27

3.Är föräldrarna överens om att en av dem ensam skall ha vårdnads­ ansvaret kan överenskommelsen godkännas av socialnämnd på samma sätt som en överenskommelse om gemensam vårdnad. Kriteriet för god­ kännande är dock i detta fall att den valda lösningen kan anses vara till barnets bästa, FB 6:6 st. 2. Kraven för godkännande är därmed högre i detta fall än när överenskommelsen innebär gemensamt vårdnadsansvar. Inte heller för dessa fall finns anvisningar om hur bedömningen skall göras. I lagmotiven sägs att socialnämndens prövning skall motsvara den prövning som domstolarna gör i de fall föräldrarna är ense.123 Detta inne­ bär är att socialnämnden kan utgå ifrån att den lösning föräldrarna valt är den som är bäst för barnet.124s. 28

4.Om föräldrarna istället vänder sig till domstol för att få sin överens­ kommelse om ensam vårdnad fastställd kan bedömningen numera bli en annan i och med att domstolen, i motsats till socialnämnden, skall göra en självständig prövning av vårdnadsfrågan. Domstolen skall, om yrkandet avser ensam vårdnad för ena föräldern, enligt FB 6:5 antingen ge ena för­ äldern vårdnadsansvaret eller förordna att vårdnadsansvaret skall vara (fortsatt) gemensamt, beroende på vad som är bäst för barnet. Om dom­ stolen finner att gemensamt vårdnadsansvar är bäst för barnet - ett anta­ gande som numera ligger till grund för vårdnadsreglernas utformning - har föräldrarnas överenskommelse inte någon självständig betydelse; gemen­ sam vårdnad kan förordnas mot ena förälderns vilja. Det enda formella hindret mot ett förordnande om gemensamt vårdnadsansvar är att båda föräldrarna motsätter sig gemensam vårdnad. I motiven till 1998 års reform av vårdnadsreglerna berörs inte hur avvägningen skall göras mel­ lan å ena sidan eniga föräldrar och ensam vårdnad, å andra sidan gemen­ sam vårdnad och inte eniga föräldrar. Mycket talar för att domstolen, om inte annat av rent praktiska skäl, fastställer föräldrarnas överenskom­ melse. Möjligheterna får antas vara mycket begränsade att bedöma huru­ vida gemensam vårdnad är bäst för barnet i en situation där föräldrarna har en överenskommelse om ensam vårdnad. Hur vårdnaden i praktiken fullgörs behöver inte beaktas. I norsk rätt har den faktiska vården av barnet betydelse på så sätt att gifta, samboende, föräldrar inte har möjlighet att avtala om att endast en av dem skall ha vårdnadsansvar.125 Förmodligen skulle gifta och samboende föräldrar enligt svensk rätt i praktiken inte heller kunna avtala om att endast den ene föräldern skall ha vårdnads­ ansvaret. Deras begäran skulle dock inte avslås med hänvisning till ett bestående samliv utan med hänvisning till att gemensam vårdnad i 458 allmänhet är det bästa för barnet och därför inte utan mycket goda skäl bör upplösas.126 Avtal mellan föräldrarna om att vårdnadsansvaret skall tillerkännas någon annan än förälder är inte tillåtna enligt svensk rätt. En sådan möj­ lighet finns däremot i dansk rätt. I Danmark kan statsamtet godkänna att förälder med foraeldremyndighed avtalar med en ny make att de tillsam­ mans skall ha gemensam foraeldremyndighed.127s. 28

Domstols avgörande av vem som skall ha vårdnadsansvar

1.9.4.3.1 Ensam vårdnad Om föräldrarna inte är överens om hur det rättsliga vårdnadsansvaret skall vara fördelat måste en domstol avgöra frågan. Förfarandet blir det­ samma som när föräldrarna vill ha en överenskommelse om ensam vård­ nad för ena föräldern fastställd av domstol. Domstolen skall enligt FB 6:5 efter vad som är bäst för barnet, förordna att vårdnaden skall vara gemensam eller anförtro vårdnaden till en av föräldrarna. Det rättsliga vårdnadsanvaret för barn tillkommer allt oftare båda för­ äldrarna gemensamt. 1998 års reform av vårdnadsreglerna, enligt vilken beslut om gemensam vårdnad kan meddelas även när föräldrarna inte är överens om detta, fullföljer en utveckling som inleddes år 1976. Antalet fall då ensam vårdnad kommer ifråga som vårdnadsform har följaktligen minskat. Lagen bygger på antagandet att gemensam vårdnad i de flesta fall är att föredra framför ensam vårdnad. Det måste därför finnas sär­ skilda skäl som talar för att ensam vårdnad för den ena föräldern är bäst för barnet. I förarbetena till den senaste reformen år 1998 anges att ett skäl för ensam vårdnad för den ena föräldern kan vara att den andra för­ äldern är olämplig som vårdnadshavare.128 Svår och djup konflikt mellan föräldrarna kan också vara en omständighet som talar för ensam vårdnad, om konflikten gör det omöjligt för föräldrarna att samarbeta i frågor som rör barnet. Om den som motsätter sig gemensam vårdnad anför tungt vägande skäl för sin ståndpunkt är det, enligt uttalanden i propositionen, oftast lämpligast att inte gå emot den personens vilja.129 Det är dock inte helt lätt att på grundval av lagens förarbeten bilda sig en uppfattning oms. 29

2.459 när ensam vårdnad är att föredra framför gemensam vårdnad. Avgöran­ dena skall, betonas det, alltid ske utifrån vad som är bäst för bar­ net.130 Eftersom gemensam vårdnad antas vara till barnets bästa i de allra flesta fall ger dock en sådan riktpunkt inte någon ledning för avgörandet när det inte är det. 9.4.3.2 Gemensamt vårdnadsansvar Strävan mot ett gemensamt vårdnadsansvar för ett barns båda föräldrar oavsett om de bor med barnet eller inte har styrt regelsystemets utform­ ning sedan början av 1970-talet. Ar 1976 infördes möjligheten för ogifta och frånskilda föräldrar att ha gemensamt vårdnadsansvar även när inte båda föräldrarna bor med barnet. Gemensamt vårdnadsansvar gjordes genom 1983 års reform till huvudregel även för frånskilda. Ar 1990 infördes möjligheten att förordna om gemensam vårdnad i fall då ena föräldern föredrog ensam vårdnad, och idag är det alltså möjligt att för­ ordna om gemensam vårdnad även om någon av föräldrarna motsätter sig detta. Hänsynen till barnets bästa anförs som motiv.s. 29

3.I praktiken innebär ett gemensamt rättsligt vårdnadsansvar för sär­ boende föräldrar att den ena föräldern ofta, men inte alltid, har ett rätts­ ligt ansvar som inte motsvaras av ett faktiskt ansvar för barnet.131 Den för­ älder barnet inte bor tillsammans med har samma bestämmanderätt i frå­ gor som rör barnets person som den förälder som faktiskt har hand om barnet. Bestämmanderätt för den förälder som inte bor med barnet är ett tungt vägande skäl bakom den utökade användningen av gemensamt vårdnadsansvar.132 Någon djupare analys av på vilket sätt gemensamt vårdnadsansvar bättre än ensam vårdnad tillgodoser barnets intressen att få sina grundläggande behov tillgodosedda har inte presenterats.133 De positiva effekterna av en utvidgad användning av gemensam vårdnad som åberopas är i stor utsträckning endast indirekt hänförliga till barnets intressen.s. 30

4.Syftet med att införa möjlighet till gemensamt vårdnadsansvar för sär­ boende föräldrar var primärt att minska antalet tvister mellan föräldrarna rörande vårdnaden. Färre vårdnadstvister antogs i förlängningen vara till fördel för barnet. Gemensam vårdnad blev lösningen på de prestige­ 460 konflikter som vårdnadsfrågan ibland medförde. I många fall, förklarade departementschefen, ”torde förhållandena vara sådana att den ena maken förhållandevis lätt kan acceptera att den andre får ta hand om den fak­ tiska vårdnaden, om han bara själv får stå kvar som rättslig vårdnads­ havare jämte den andre”.134 Ett gemensamt vårdnadsansvar ansågs också skapa jämlikhet i rättsligt hänseende mellan barnets föräldrar. Hur den faktiska vården av barnet gestaltade sig var inte något som tilldrog sig lagstiftarens uppmärksamhet på annat sätt än att ett gemensamt vård­ nadsansvar ansågs kräva en förmåga hos föräldrarna att samarbeta i frå­ gor som rörde barnet också efter separationen.135 Enighet mellan föräld­ rarna ansågs nödvändigt med hänsyn till barnets bästa oavsett om den ena föräldern har vårdnadsansvaret ensam eller föräldrarna har gemen­ samt vårdnadsansvar. Möjlighet till samarbetssamtal mellan föräldrarna infördes därför år 198 3.136 Betydelsen av enighet mellan föräldrarna i vårdnadsfrågor fick därefter stor uppmärksamhet i det fortsatta reformar­ betet. Sambandet med gemensamt vårdnadsansvar har dock försvagats. Erfarenheterna av gemensam vårdnad för frånskilda föräldrar visade sig vara goda. Kontakten mellan barnet och den förälder som inte bodde med barnet var i allmänhet bättre om det rättsliga vårdnadsansvaret var gemensamt än när det tillkom den ena föräldern ensam.137 De goda erfa­ renheterna av gemensam vårdnad för frånskilda föräldrar motiverade den år 1990 införda möjligheten att förordna om gemensam vårdnad i de fall den ena eller båda föräldrarna helst ville ha ensam vårdnad. En förutsätt­ ning för att ett sådant förordnande skulle kunna meddelas var dock att inte någon av föräldrarna motsatte sig gemensamt vårdnadsansvar.138 Kravet på enighet rörande gemensamt vårdnadsansvar ersattes med ett krav på tolerans. Genom 1998 års reform har också detta kriterium tagits bort. Numera krävs endast att inte båda föräldrarna motsätter sig gemen­ samt vårdnadsansvar. Samförstånd mellan föräldrarna i vårdnadsfrågor betonas fortfarande, men är inte längre en förutsättning för gemensamt vårdnadsansvar. Gemensamt vårdnadsansvar kan därmed sägas ha fått större betydelse än enighet mellan föräldrarna. Samtidigt som gemensam vårdnad har blivit allt vanligare har det också framkommit tecken på att denna vårdnadsform kanske inte, i den utsträckning man trott, verkligen tillgodoser barnets intressen. Statistiks. 30

5.461 visar att det tidigare sambandet mellan gemensam vårdnad och bättre kontakt med den förälder som barnet inte bor med, har avtagit i takt med att gemensam vårdnad blir vanligare.139 Det finns också undersökningar som tyder på att gemensam vårdnad mot förälders vilja kan ha negativa följder för barnet.140 Någon diskussion kring eventuella negativa effekter av en utvidgad användning av gemensamt vårdnadsansvar förs inte i motiven till 1998 års reform. Där slås endast fast att vårdnadsformen inte skall användas om den inte är till barnets bästa. I sammanhanget hade en granskning av om och när gemensam vårdnad kan vara negativ för barnet varit påkallad. Inte heller förs det fram något stöd för att ett gemensamt vårdnadsansvar rent konkret skulle tillgodose barnets bästa på ett bättre sätt än ensam vårdnad. Sambandet mellan barnets bästa och ett gemen­ samt vårdnadsansvar för föräldrar som inte är överens om detta analyse­ ras inte alls utan beskrivs i svepande och allmänna termer.141 Reformen motiveras nästan uteslutande genom upprepningar av vad som vid tidi­ gare reformer anförts till stöd för gemensam vårdnad.142 De utvidgade möjligheterna till gemensam vårdnad framstår till stor del som ett fullföl­ jande av en princip för principens skull snarare än som ett resultat av en noggrann analys av hur barnets grundläggande behov av omsorg kan till­ godoses på bästa sätt. 9.4.3.3 Automatisk gemensam vårdnad Mot bakgrund av de utvidgade möjligheterna att förordna om gemensamt vårdnadsansvar framstår en ordning enligt vilken föräldraskapet alltid är förenat med ett rättsligt vårdnadsansvar som en logisk fortsättning.s. 31

6.Ordningen att den ogifte fadern, i motsats till den gifte fadern, måste vidta särskild åtgärd för att få del i vårdnadsansvaret har vid ett flertal tillfällen diskuterats i Sverige.143 Som alternativ har föreslagits att vård­ naden omedelbart på grund av lag skall vara gemensam även för ogifta 462 föräldrar om de är samboende, antingen från barnets födelse eller från det att giltig faderskapsbekräftelse avgivits.144 Exempel på en sådan reglering finns i Island där ogifta samboende föräldrar får gemensam vårdnad om barnet, om de enligt otvetydigt bevismaterial bor tillsammans vid barnets födelse.145 Diskussionen har i Sverige fått förnyad aktualitet mot bak­ grund av den framträdande ställning som gemensam vårdnad erhållit genom 1998 års reform av vårdnadsreglerna. I svensk rätt har förslag om automatisk gemensam vårdnad för ogifta föräldrar tidigare avvisats.146 Vårdnadstvistutredningen övervägde frågan i sitt betänkande från år 1995 men fann flera omständigheter som talade emot en sådan ordning. Utredningen hänvisade bland annat till svårig­ heterna för föräldrarna att samarbeta i de fall de inte bor tillsam­ mans.147 Samarbets svårigheterna torde vara mindre när föräldrarna sam­ manbor. Ett automatiskt vårdnadsansvar för ogifta samboende föräldrar har dock avvisats med hänvisning till avsaknaden av ett tydligt kriterium för avgörande av när föräldrarna är samboende. Folkbokföringens upp­ gifter har inte ansetts tillräckliga.148 Ytterligare en omständighet som anförts mot ett automatiskt vårdnadsansvar är att en förälder kan vara olämplig som vårdnadshavare. Sådant förekommer förvisso inte enbart bland ogifta och samboende föräldrar utan även bland gifta föräldrar. De senare får dock oavsett lämplighet del i vårdnadsansvaret. Enligt Vård­ nadstvistutredningen kan dock denna ordning ”inte anföras som ett argu­ ment för att olämpliga ogifta föräldrar automatiskt skall bli vårdnadsha­ vare för barnet”.149 Också andra skäl mot automatisk gemensam vårdnad har anförts, såsom att den kan vara oförenlig med barnets bästa, exempel­ vis i de fall föräldrarna är i konflikt med varandra och konflikten är så svår och djup att föräldrarna inte förmår tala - än mindre samarbeta -s. 32

7.463 med varandra. Mot lösningen har också anförts risken att den kan med­ föra att modern inte medverkar till att faderskapet fastställs, något som skulle vara olyckligt för barnet.150 Därtill skulle en dylik regel innebära att gemensam vårdnad skulle föreligga även beträffande barn som till­ kommit vid en tillfällig förbindelse eller genom ett sexualbrott.151s. 33

8.Frågan om lagreglering av automatisk gemensam vårdnad för ogifta föräldrar har, trots motargumenten, ansetts angelägen och i behov av ytterligare analys.152 Det senaste förslaget i frågan återfinns i promemo­ rian Ds 1999:57. Där föreslås att föräldrar som inte är gifta med varandra när barnet föds skall få gemensamt vårdnadsansvar när tre månader för­ flutit från det att faderskapet fastställts genom bekräftelse som godkänts av socialnämnden. Om någon av föräldrarna inom denna tid till social­ nämnden anmält att han eller hon motsätter sig gemensamt vårdnadsan­ svar måste vårdnadsfrågan avgöras genom överenskommelse mellan för­ äldrarna eller av domstol.s. 34

9.Den skepsis som kommit till uttryck i den svenska diskussionen angå­ ende automatiskt gemensamt vårdnadsansvar för ogifta föräldrar skulle kunna få en förklaring om också den faktiska vården av barnet beaktas. Det råder idag hos oss i stort sett enighet om att sammanboende ogifta föräldrar, i likhet med gifta föräldrar, borde erhålla gemensamt vårdnads­ ansvar från barnets födelse. I dessa fall kan det antas att båda föräldrarna också är delaktiga i den faktiska vården av barnet. I de fall inte båda för­ äldrarna bor tillsammans med barnet kommer det rättsliga vårdnadsan­ svaret inte att motsvaras av ett ansvar för den faktiska vården av barnet. Skillnaden jämfört med gemensamt vårdnadsansvar efter föräldrarnas separation är att föräldrarna i det senare fallet kan antas tidigare ha ombesörjt den faktiska vården av barnet och därigenom etablerat sig som förälder i barnets liv. Rättsligt vårdnadsansvar för en förälder som aldrig bott med barnet får mot denna bakgrund en annan innebörd.s. 34

Vårdnadsansvar - en rätt för föräldrarna

1.Regelsystemet rörande rättsligt vårdnadsansvar syftar till att skydda bar­ nets rätt till goda uppväxtförhållanden. Vårdnadsreglerna skall säker­ ställa att barnets grundläggande behov av omsorg, trygghet och god fost464 ran tillgodoses. Behoven tillgodoses genom den faktiska vården av bar­ net; en vård som den rättsliga vårdnadshavaren förväntas ombesörja personligen. 1976 års reform av vårdnadsreglerna innebar i formellt hän­ seende att rättsligt vårdnadsansvar skildes från ansvaret för den faktiska vården. Det blev då juridiskt möjligt att vara rättslig vårdnadshavare utan att bo med barnet. Rättsligt vårdnadsansvar för förälder som inte bor med barnet innebär juridiskt sett en rätt att tillsammans med den andra vård­ nadshavaren besluta i angelägenheter som rör barnet samt en skyldighet att se till att barnets behov tillgodoses genom den faktiska vården. För den förälder som inte bor med barnet innebär ett rättsligt vårdnadsansvar huvudsakligen att ha del i den gemensamma beslutsrätten. Fokus vid avgörande av vårdnadstvister kommer därigenom att i högre grad ligga på beslutsrätten än på de praktiska sidorna av vårdnadsansvaret. Utvecklingen av vårdnadsreglerna innebär i realiteten ett fjärmande från det som vårdnaden i grunden handlar om, nämligen omsorg om bar­ net, till förmån för en likabehandling av föräldrarna ur beslutssynpunkt. Det skikt i vårdnadsansvaret som har störst betydelse för barnet - den faktiska vården och hur denna fullgörs - har fått minskad betydelse när frågan gäller avgörandet vem av föräldrarna som skall vara vårdnads­ havare. Vårdnadsansvar för barn har i princip kommit att uppfattas som en rätt för barnets förälder. Genom att erhålla rättsligt vårdnadsansvar identifieras man som förälder!153 Sambandet mellan vårdnadsansvar och rättsligt föräldraskap, och i förlängningen biologisk släktskap, har där­ med stärkts. Vårdnadsansvaret har kommit att bli lika mycket en rätt för föräldern som en skyldighet gentemot barnet.154 Ett sådant synsätt på vårdnadsansvaret framskymtar i lagstiftningsprocessen och debatten, men tas inte upp till explicit diskussion. I stället betonas genomgående barnets bästa i samband med alla reformer av vårdnadsreglerna på ett sätt som inte bidrar till någon klarhet rörande förhållandet mellan rättsligt föräldraskap, vårdnadens syfte och barnets bästa.155s. 34

2.465s. 35

Annan än förälder som vårdnadshavare

Inledning

1.Trots att det i lagen anges att utgångspunkten för vårdnaden är barnets rätt till omvårdnad, trygghet och god fostran kan det knappast hävdas att dagens reglering rörande vårdnadsansvaret är utformad uteslutande med hänsyn till barnets intressen. Föräldrarnas intressen har också beaktats, exempelvis genom att de som huvudregel ges vårdnadsansvar och den därmed sammanhängande beslutsrätten rörande barnet utan prövning av om de är lämpade för uppgiften. Att det i första hand är föräldrarna som har vårdnadsansvaret skulle kunna motiveras med att föräldrarna i de allra flesta fall kan antas ha de bästa förutsättningarna att tillgodose bar­ nets behov. Reglernas utformning indikerar emellertid att föräldrarna på grund av föräldraskapet som sådant har vissa rättigheter i förhållande till barnet.156 Gränserna för förälderns rätt i förhållande till barnets rätt att få sina grundläggande behov tillgodosedda tydliggörs genom möjligheterna att tillerkänna annan än förälder det rättsliga vårdnadsansvaret för ett barn. Det är i detta sammanhang intressant med rättsjämförelser då det i andra, också oss näraliggande, rättsordningar förekommer lösningar som speglar en annan syn på förälderns ställning i förhållande till barnet när det gäller vårdnaden.s. 36

2.Enligt svensk rätt kan vårdnadsansvaret endast i ett fåtal fall flyttas över från en förälder till en annan person.157 När en förälder dör eller vid utövandet av vårdnaden gör sig skyldig till sådana brister och försum­ melser att barnets hälsa eller utveckling sätts i fara, är det möjligt genom­ föra en sådan vårdnadsöverflyttning. Vårdnadsansvaret kan också under vissa förutsättningar flyttas över till familjehemsföräldrar även om bar­ nets föräldrar inte är olämpliga som föräldrar.158 Möjligheterna enligt svensk rätt att tillerkänna annan än förälder rättsligt vårdnadsansvar framstår i ett rättsjämförande perspektiv som förhållandevis begränsade. I dansk rätt finns möjlighet att genom avtal föra över vårdnaden till någon annan än förälder, om parterna är eniga om att det är bäst för bar466 net att vårdnadsansvaret överförs.159 Avtalet måste för att bli gällande godkännas av statsamtet. Godkännande skall lämnas om det som avtalats inte strider mot vad som är bäst för barnet.160 Samma möjlighet att över­ föra vårdnadsansvaret genom avtal finns enligt isländsk rätt. I Island får den som flyttar ihop med en ogift person som har vårdnad om barn del i vårdnadsansvaret för barnet.161 I Norge och Finland finns möjlighet att förordna vårdnadshavare jämte förälder. Barnet kan alltså ha fler än två vårdnadshavare.162 Detta är inte möjligt enligt svensk rätt.163 Ett barn kan här som mest ha två vårdnadshavare. Ytterligare ett exempel på ett mer ”öppet” synsätt där förälder inte intar en exklusiv ställning i förhållande till vårdnadsansvaret finns i engelsk rätt. The Children Act 1989 reglerar det som kallas ”parental responsibility” (föräldraansvar),164 vad som när­ mast motsvaras av vårt vårdnadsansvar. Det är i första hand ett barns för­ äldrar som har föräldraansvar för barnet. Andra än föräldrar kan ansöka om föräldraansvar och erhålla det utan att föräldrarnas ansvar förändras. Möj­ lighet finns också för andra än föräldrar att ansöka om domstols beslut rörande barnets boende. Ett sådant beslut medför ett visst föräldraansvar. Förenklat uttryckt följer föräldraansvaret med barnet i engelsk rätt på så sätt att den som har hand om barnet kan bli delaktig i föräldraansvaret. Trots skillnaderna mellan de olika ländernas reglering när det gäller möjligheterna att tillerkänna annan än förälder rättsligt vårdnadsansvar, intar föräldrar genomgående en privilegierad ställning. I svensk rätt har föräldrarna dock närmast en exklusiv ställning härvidlag. Det är endast i undantagsfall, oftast när inte någon av föräldrarna kan vara vårdnads­ havare, som rättsliga förutsättningar finns att tillerkänna annan än för­ älder vårdnadsansvar. Möjligheten att överflytta vårdnadsansvaret till familjehemsföräldrar, utan att föräldern är olämplig som vårdnadshavare, antyder emellertid att vårdnadsansvaret även hos oss kan bedömas obero­ ende av det rättsliga föräldraskapet. Barnets intressen som de angivits i FB 6:1 ges därmed självständigt erkännande oberoende av rättslig status som förälder. Förutsättningarna för att tillerkänna annan än förälder rätts­ ligt vårdnadsansvar skall granskas närmare i de följande delavsnitten.s. 36

3.467s. 37

Vårdnadsansvar när förälder dör

1.9.5.2.1 Föräldrarna har haft gemensam vårdnad Förhållandet mellan det rättsliga vårdnadsansvaret, den faktiska vården av barnet och föräldraskapet belyses genom reglerna om vem som får vårdnadsansvar i de fall den ena föräldern (vårdnadshavaren) avlider.s. 38

2.Om föräldrarna har gemensam vårdnad och en av dem dör tillkommer vårdnadsansvaret fortsättningsvis den andre föräldern ensam, FB 6:9 st. 1.165 Detta har betecknats som en naturlig ordning.166! de fall barnet har bott tillsammans med båda föräldrarna äger detta antagande möjligen sin riktighet. Som framgått av framställningen ovan är det dock inte alls säkert att barnet har bott med båda föräldrarna bara för att vårdnads­ ansvaret varit gemensamt.167 Antalet barn som bor med endast en av de rättsliga vårdnadshavarna kan antas stiga i framtiden som en följd av att gemensam vårdnad i princip blivit huvudregel för alla föräldrar som inte bor tillsammans.168 Kanske borde vårdnadsfrågan bedömas på annat sätt om barnet har bott tillsammans endast med den förälder som avlidit. I dessa fall är den efterlevande föräldern, som inte bott med barnet, fortsatt ensam vårdnadshavare trots att det rättsliga vårdnadsansvaret inte har motsvarats av ett faktiskt vårdnadsansvar. Regleringen av vårdnadsansva­ ret när den ena av barnets vårdnadshavare dör kan förklaras i ett histo­ riskt perspektiv. Regeln i FB 6:9 tillkom när gemensamt vårdnadsansvar i allmänhet innebar att båda föräldrarna bodde med barnet. Försvagningen av sambandet mellan rättsligt vårdnadsansvar och faktisk vård av barnet som blev följden av 1976 års reform av vårdnadsreglerna föranledde inte någon omprövning av regeln i FB 6:9. Det faktum att rättslig och faktisk vårdnad numera i praktiken inte alltid korresponderar har inte påverkat reglernas utformning. I både dansk och norsk rätt finns däremot särskilda regler för situationen när barnet inte bott tillsammans med den efterle­ vande vårdnadshavaren.s. 38

3.Huvudregel i dansk rätt är, i likhet med svensk rätt, att den efterle­ vande föräldern förblir ensam vårdnadshavare om vårdnadsansvaret var gemensamt.169 Regeln innebär dock endast en presumtion och kan brytas av hänsyn till barnets bästa. Bodde barnet inte tillsammans med den efterlevande föräldern finns möjlighet för annan, såsom styvförälder eller 468 mor- eller farföräldrar, att ansöka om vårdnaden om barnet. Vårdnads­ ansvaret kan tillerkännas annan än förälder om hänsynen till barnets bästa talar emot att den efterlevande föräldern förblir vårdnadshavare.170 Regeln skall kunna komma till användning för att exempelvis förhindra att den efterlevande föräldern tar barnet från barnets hem och flyttar barnet till en annan del av landet när det vore bäst för barnet att bo kvar.171 Också enligt norsk rätt är huvudregeln att den efterlevande föräldern kvarstår som ensam vårdnadshavare om vårdnadsansvaret var gemen­ samt vid föräldern död eller om båda föräldrarna bodde med bar­ net.172 Om föräldern som i detta fall får vårdnadsansvar inte bott med bar­ net finns möjlighet för annan som vill ha vårdnadsansvaret och den fak­ tiska vården av barnet att inom sex månader från dödsfallet väcka talan om vårdnadsfrågan vid domstol. Syftet med denna möjlighet är att skydda barnets intressen om barnet har en närmare kontakt med annan än den efterlevande föräldern, exempelvis med en styvförälder. Avgörande för om annan än förälder skall ges vårdnadsansvar är vad som är bäst för barnet.173 Utses annan än den efterlevande föräldern till vårdnadshavare kan den efterlevande föräldern även fortsättningsvis ha del i vårdnaden jämte den särskilt utsedda vårdnadshavaren.174 Enligt finsk rätt finns möj­ ligheter att, om den ene vårdnadshavaren avlider, ge exempelvis en styv­ förälder vårdnadsansvar även om barnets andra förälder har haft gemen­ samt vårdnadsansvar. För detta krävs dock att det med hänsyn till barnet finns synnerligen vägande skäl som talar för att styvföräldern skall få vårdnadsansvaret, enbart ett samboende är inte tillräckligt skäl.175 I svensk rätt saknas över huvud taget möjlighet att beakta hur den fak­ tiska vården av barnet gestaltat sig när föräldrarna vid den enes död hade gemensamt vårdnadsansvar. Huruvida barnet bott tillsammans med den efterlevande vårdnadshavaren eller tillsammans med en annan vuxen, exempelvis en styvförälder, som därigenom har haft del i den faktiska vården, påverkar inte bedömningen av vårdnadsfrågan. Det är endast om den kvarvarande föräldern missköter vårdnaden på sådant sätt att FB 6:7 blir tillämplig (se nedan) som vårdnadsfrågan kan göras till föremål förs. 38

4.469 prövning. En sådan prövning sker dock formellt sett oberoende av den andre vårdnadshavarens död. 9.5.2.2 Ena föräldern har haft ensam vårdnad Vårdnadsfrågans avgörande när föräldrarna har haft gemensamt vård­ nadsansvar vid den ena förälderns frånfälle kan jämföras med de fall där den avlidne föräldern hade ensam vårdnad. Lagen ger då, enligt FB 6:9 st. 2, möjlighet att förordna annan än den efterlevande föräldern som vårdnadshavare. Den efterlevande föräldern har dock ett försteg som vårdnadshavare eftersom vårdnaden kan anförtros åt en eller två särskilt förordnade vårdnadshavare endast om det är lämpligare än att vårdnaden anförtros den efterlevande föräldern.176 Den efterlevande föräldern kan ansöka om vårdnadsansvaret. Frågan om överflyttning av vårdnadsan­ svaret kan också aktualiseras genom anmälan från socialnämnden.177 Annan än förälder kan däremot inte ansöka om vårdnadsansvar.178s. 39

5.Utredningen om barnets rätt föreslog i sitt betänkande år 1979 att frå­ gan om vem som skall tillerkännas vårdnadsansvar när en ensam vård­ nadshavare avlidit skulle avgöras förutsättningslöst efter vad som är för­ enligt med barnets bästa.179 Förslaget antogs inte som lag.180 Lämplighetsbedömningen enligt FB 6:9 st. 2 ansågs böra ske utifrån vad som kan anses vara barnets bästa. Att en överflyttning av vårdnadsansvaret till den efterlevande föräldern är till barnets bästa kan, enligt förarbetsuttalanden, i många fall antas givet - även om den efterlevande föräldern inte tidigare haft vårdnadsansvaret.1811 vissa fall framstår en sådan lösning emellertid inte som lämplig. En utgångspunkt vid bedömningen av vårdnadsfrågan ansågs böra vara att det för barnets trygghet är av stor betydelse att barnet efter förälderns död så snart som möjligt får en anknytning till någon 470 som barnet kan känna förtroende för och som kan erbjuda ett stabilt för­ hållande.182 Hänsyn måste tas till hur kontakten mellan barnet och den efterlevande föräldern har varit. Om föräldern inte tidigare haft någon kontakt med barnet och visat ringa intresse för barnet kan omständighe­ terna vara sådana att andra personer med vilka barnet haft en mera regel­ bunden kontakt, såsom far- eller morföräldrar eller en styvförälder, är lämpligare att ha vårdnadsansvaret. En omständighet att beakta är om att barnet funnit en trygghet och gemenskap hos någon som är beredd att ta på sig ansvaret som vårdnadshavare.1831 så fall kan annan än den efterle­ vande föräldern tillerkännas vårdnadsansvar, trots att föräldern inte är olämplig som vårdnadshavare. Avgörandet av om presumtionen för den efterlevande föräldern som vårdnadshavare skall brytas grundas till stor del på omständigheter hän­ förliga till den faktiska vården av barnet. Den faktiska vården har också betydelse vid avgörandet av vem som skall tillerkännas vårdnadsansvaret. RH 1983:54. Fadern till en pojke född år 1969 erhöll vid äktenskapsskillnad från barnets moder år 1974 genom överenskommelse vårdnaden om pojken. Fadern avled år 1981 och efterlämnade då, förutom sonen, även sin sambo och en dotter med henne. Pojken hade alltsedan skilsmässan bott hos fadern och under de senaste sex åren även med faderns sambo, pojkens styvmor. Pojken hade under dessa år haft visst informellt men kontinuerligt umgänge med modern. Pojkens mor ansökte vid TR om att vårdnaden skulle tiller­ kännas henne. Styvmoderns ansökan om att hon skulle tillerkännas vårdna­ den om pojken avvisades med hänvisning till att hon inte var behörig sökande. En faster till pojken ansökte därefter om att vårdnaden skulle anförtros styvmodern i egenskap av särskilt förordnad förmyndare. Pojken ville själv bo kvar hos styvmodern och ha umgängesrätt med modern. TR fann att någon vägande invändning mot modern som vårdnadshavare inte framförts. Tvärtom framstod hon som väl skickad att ha hand om vårdnaden om pojken. Vårdnadsöverflyttningen ansågs, bl.a. med hänvisning till den kontinuerliga kontakt som funnits mellan pojken och hans mor, inte behöva innebära några mera betydande anpassningssvårigheter för honom. På grund av den lojalitetskonflikt som pojken kunde antas befinna sig i samt med hänsyn till svårigheterna för honom att bedöma hur hans ställning i det nuvarande hemmet på längre sikt kunde påverkas av faderns död ansågs poj­ kens egen inställning inte kunna få avgörande betydelse. Modern tillerkän­ des vårdnadsansvaret.s. 40

6.HovR lade däremot pojkens egen vilja till grund för prövningen. Hans reaktion på moderns vårdnadsanspråk kunde inte undgå att återverka menligts. 41

7.471s. 41

8.på hennes lämplighet att överta och utöva vårdnaden om honom. Dessutoms. 42

9.kunde pojken förhindra verkställighet av ett vårdnadsbeslut. HovR fann dets. 42

10.vara uppenbart att hänsyn till pojkens bästa krävde att han besparades en nys. 42

11.känslomässig omvälvning i sitt liv. Han skulle därför få bli kvar hos dens. 42

12.som vid tiden för avgörandet hade hand om honom. Styvmodern tillerkän­s. 42

13.des därför vårdnadsansvaret för pojken. I refererad praxis har denna fråga varit föremål för bedömning endast vid ett fåtal tillfällen. Annan än förälder tillerkändes i dessa fall vårdnaden om barnet. Det faktum att barnet hade bott hos den som fick vårdnads­ ansvaret tillmättes avgörande betydelse.184s. 42

14.Regleringen i Danmark rörande vårdnaden när den förälder som bar­ net bodde med hade ensam vårdnad vid sin död är i huvudsak densamma som när vårdnaden var gemensam. Eftersom det i dessa fall är möjligt att tillerkänna annan än förälder vårdnadsansvar överensstämmer dansk lag med innehållet i svensk rätt för här diskuterade situationer.185 Den efter­ levande har, på samma sätt som i svensk rätt, ett försteg före andra som vill ha vårdnadsansvar.186 Enligt norsk rätt kan vid vårdnadshavarens död den som önskar få vårdnadsansvaret anmäla detta till rätten. Rätten kan tillerkänna den efterlevande föräldern eller annan vårdnadsansvaret.187 Lagändringar år 1997 synes dock innebära att den efterlevande föräldern erhållit en starkare ställning vad gäller möjligheterna att få vårdna­ den.188 Även åen finska regleringen liknar den svenska. Utgångspunkten är att vårdnaden skall trygga positiva och nära människokontakter mellan barnet och dess föräldrar. En förälder har därmed ett försteg till vårdna­ den. I samma riktning talar bestämmelsen att annan än förälder skall till­ erkännas vårdnadsansvar endast om det är till barnets bästa och med beaktande av barnets önskemål samt när det med hänsyn till barnet finns synnerligen vägande skäl till ett sådant beslut.189s. 42

15.Den skillnad i utgångspunkterna för bedömningen av vem som skall anförtros vårdnaden beroende på om gemensam vårdnad föreligger eller 472 ej som finns i svensk rätt kan, som ovan nämnts, förklaras av ett bakom­ liggande - men numera ofta missvisande - antagande att föräldrarna vid gemensam vårdnad också båda tar del i den faktiska vården. I norsk och dansk rätt bedöms de båda situationerna på samma sätt; att barnet bott tillsammans med den efterlevande föräldern har lika stor betydelse, eller större, som hur det rättsliga vårdnadsansvaret gestaltat sig. En från rättsligt föräldraskap oberoende bedömning av barnets bästa i det enskilda fallet kan enligt svensk rätt göras i vårdnadsfrågan endast när rättslig vårdnadshavare saknas, dvs. när vårdnadshavaren avlidit. Utgångspunkten kan förefalla vara rimlig men den kan ifrågasättas mot bakgrund av den ökande förekomsten av gemensam vårdnad för sär­ levande föräldrar. Det är det enskilda barnets behov av omvårdnad, trygg­ het och god fostran som skall tillgodoses genom valet av vårdnadshavare. Med denna målsättning finns det knappast någon anledning att bedöma frågan olika beroende på om det rättsliga vårdnadsansvaret varit gemen­ samt eller tillkommit en förälder ensam. Har barnet bott tillsammans med den ena föräldern borde avgörandet grundas på hur förhållandena faktiskt gestaltat sig i det enskilda fallet. I detta hänseende utgör regleringen i våra nordiska grannländer en given modell. Om innebörden av barnets bästa som målsättning för vårdnadsfrågor inte på ett tydligt sätt kopplas till den faktiska situation som barnet befinner sig i, blir målsättningen mycket oklar. Den riskerar därmed att förlora i betydelse för frågan om hur den rättsliga vårdnaden skall bedömas efter en förälders bortgång.s. 42

Vårdnadsansvar vid försumlighet i vårdnadsutövandet

1.Förhållandet mellan barnets behov, den faktiska vården och det rättsliga vårdnadsansvaret kan också belysas med hjälp av FB 6:7. När en förälder på grund av missbruk, försummelse eller i övrigt brister i omsorgen om barnet på ett sätt som medför bestående fara för barnets hälsa eller utveckling skall rätten enligt FB 6:7 st. 1 frånta en förälder det rättsliga vårdnadsansvaret.190! det följande används uttrycket ”olämplig” för att beskriva en sådan förälder.191 Talan om ändring i vårdnaden enligt FB 6:7 kan föras av socialnämnd. Rätten kan också utan yrkande besluta oms. 43

2.473 vårdnadsansvarets överflyttning enligt FB 6:7 i mål om äktenskapsskill­ nad eller mål om vårdnad. Barnet kan däremot inte på egen hand initiera en prövning.s. 43

3.Bestämmelsen i FB 6:7 gör det möjligt att frånta en förälder det rätts­ liga vårdnadsansvaret för barnet. Någon möjlighet att ta ifrån föräldern den faktiska vården av barnet finns inte enligt FB. Barnets rätt att få sina grundläggande behov tillgodosedda genom den faktiska vården är, som också ovan berörts,192 inte uttryckligen skyddad i FB. Denna rätt skyddas istället ytterst genom samhällets ansvar för barn enligt SoL och LVU. Brister i den faktiska vården föranleder i de allra flesta fall ingripanden enligt LVU innan förhållandena blivit sådana att FB 6:7 blir tillämplig. Det är dock den faktiska vårdens fullgörande som måste läggas till grund för avgörandet av om föräldern skall fråntas det rättsliga vårdnadsansva­ ret. Om föräldern fråntas den faktiska vården genom samhällsingripande förlorar frågan om det rättsliga ansvaret ofta sin praktiska betydelse. FB 6:7 synes enligt praxis endast sällan tillämpas. Det rättsliga vårdnadsan­ svaret framstår mot denna bakgrund inte enbart vara utformat med hän­ syn till barnets rätt att få sina grundläggande behov tillgodosedda, utan också med hänsyn till förälderns eget intresse av ha ett rättsligt förhål­ lande till barnet. Detta skall utvecklas närmare i det följande.s. 44

4.Tvångsomhändertagande enligt bestämmelserna i LVU kan enligt lagens 2 § ske om det på grund av misshandel, otillbörligt utnyttjande, brister i omsorgen eller något annat förhållande i hemmet finns en påtag­ lig risk för att den unges hälsa eller utveckling skadas.193 Förälder fråntas i sådant fall åen faktiska vården av barnet. Risken kan ha sin grund både i förälders eget beteende eller i förhållandena i hemmet. Ett ingripande enligt LVU påverkar inte förälderns rättsliga vårdnadsansvar. Föräldern har i formell mening kvar den bestämmanderätt som hör till vårdnads­ ansvaret, men kan i praktiken inte utöva bestämmanderätten i någon större omfattning under den tid barnet är föremål för tvångsvård.194 I praktiken innebär detta att barnet saknar en rättslig vårdnadshavare som 474 kan ta ställning i de frågor som omfattas av vårdnadsansvaret. I norsk rätt har detta lösts genom att fosterföräldrarna tillerkänns ett omsorgsansvar och bestämmanderätt i de frågor som hör till omsorgen.195 För att föräldern skall fråntas det rättsliga vårdnadsansvaret enligt FB 6:7 krävs mer än vad som krävs för ett omhändertagande enligt LVU. Förutsättningarna för ett omhändertagande enligt LVU skall föreligga.196 Dessutom krävs att den skadliga påverkan härrör från föräldern själv, inte från omständigheter i hemmet.197 Det krävs vidare att det före­ ligger en konkret fara för skadlig påverkan, det räcker inte med att det föreligger en allmän risk härför. För att föräldern skall fråntas det rätts­ liga vårdnadsansvaret måste det vid beslutstillfället också stå klart att barnet inte kan återvända till sina föräldrar. Målsättningen för social­ tjänstens arbete kan sägas vara att förhindra att förutsättningar för beslut enligt FB 6:7 uppstår. Socialtjänstens insatser rörande barn som omhän­ dertagits skall inriktas på att ge barnet möjligheter att så snart som möj­ ligt återvända till det egna hemmet. Kontakten mellan barnet och vårdnadshavarna skall därför, trots omhändertagandet, så långt som möjligt upprätthållas.198 Det innebär också att socialnämnden skall försöka hjälpa barnets vårdnadshavare så att de åter kan ta emot barnet i hemmet.199 Det är först när förhållandena i barnets hem bedöms vara så dåliga att det inte rimligen kan antas att de kommer att kunna förbättras som en vårdnadsöverflyttning enligt FB 6:7 skall tillgripas. Så kan vara fallet när det står klart att förälderns fortsatta vårdnadsansvar medför en bestående fara för barnets hälsa eller utveckling eller när barnet redan har vårdats utanför hemmet och, trots långvariga och omfattande insatser från socialnämn­ dens sida, inte kan återvända till sina föräldrar.200 Avgörande för frågans. 44

5.475 om en förälder skall fråntas vårdnaden är därför inte om förälderns missskötsamhet har varit av viss kvalificerad art, utan istället om föräldern har visat en olämplighet som i praktiken visat sig vara bestående.201s. 45

6.Om föräldrarna har haft gemensamt vårdnadsansvar och den ena från­ tas det rättsliga vårdnadsansvaret enligt FB 6:7, är den andra föräldern fortsättningsvis ensam vårdnadshavare. Utredningen om barnets rätt föreslog i sitt betänkande år 1979 att det i dessa fall skulle vara möjligt att tillerkänna annan än den andra föräldern vårdnaden.202 Förslaget avvisa­ des dock med hänvisning till samma skäl som anförts angående vårdnadsfrågans avgörande med anledning av den ena förälderns död.203 Är den förälder som fråntas vårdnadsansvaret ensam vårdnadshavare, skall vårdnaden i första hand anförtros den andra föräldern om det inte är lämpligare att vårdnadsansvaret flyttas över till särskilt förordnad vård­ nadshavare. Vårdnaden kan i detta fall anförtros annan än förälder trots att föräldern i och för sig inte är olämplig som vårdnadshavare.204 Någon skillnad i bedömningen jämfört med fall då vårdnadshavaren avlidit före­ skrivs inte. Vad som är en lämplig lösning får därför avgöras med beak­ tande av omständigheterna i det enskilda fallet, varvid den faktiska vårdens utövande är en betydelsefull faktor. Är båda föräldrarna olämpliga som vårdnadshavare i den mening som avses i FB 6:7 måste särskild vård­ nadshavare förordnas.s. 46

7.Sammanfattningsvis kan följande sägas. Barnets rätt att få sina grund­ läggande behov tillgodosedda är, som ovan utvecklats, vårdnadens främ­ sta syfte. Barnets behov tillgodoses genom den faktiska vården. Barnets rättsliga vårdnadshavare, dvs. i de flesta fall barnets föräldrar, har en plikt att se till att barnets behov tillgodoses. Det är dock endast i de fall föräld­ ern missköter den faktiska vården på ett sätt som innebär en fara för bar­ net, som föräldern kan fråntas det rättsliga vårdnadsansvaret. Skyddet i FB för barnets rätt att få sina grundläggande behov tillgodosedda är häri­ genom endast ett minimiskydd som inskränker sig till rätten att inte bli skadad.205 Barnets rätt att få sina grundläggande behov tillgodosedda säk­ ras istället genom den offentligrättsliga regleringen. Barnets behov av faktisk vård kan, och skall i vissa fall, tillgodoses utan att det rättsliga vårdnadsansvaret påverkas. Följden är att när en förälder fråntagits den faktiska vården av barnet, och möjligen också den bestämmanderätt som 476 är direkt knuten till den faktiska vården, kan föräldern inte berövas ytter­ ligare befogenheter med hänvisning till barnets intressen. Barnets intres­ sen tillgodoses ju genom att den faktiska vården fullgörs på ett accepta­ belt sätt. Förekomsten av ett sådant synsätt kan förklara den sparsamma användningen av FB 6:7. Genom att den faktiska vården på detta sätt kan skiljas från rättsligt vårdnadsansvar blir dock innebörden av det rättsliga vårdnadsansvaret oklar. I likhet med vad som är fallet när icke sammanboende föräldrar har gemensamt vårdnadsansvar, framtonar det rättsliga vårdnadsansvaret i icke ringa omfattning som en bestämmanderätt i frågor om barnet. Ett ingripande enligt FB 6:7 riktar sig primärt mot förälderns egen rätt och är inte i första hand motiverat av hänsyn till barnet. Som illustration kan föl­ jande fall nämnas. RH 1990:127. Målet rörde ett förordnande av särskild förmyndare för två barn vilkas far mördat barnens moder. Domstolarna fann att fadern genom denna handling dels berövat barnen deras mor dels satt sig själv ur stånd att under en längre tid ta hand om barnen. Han ansågs ha brustit i omsorgen om barnen på ett sådant sätt att vårdnaden borde utövas av en särskilt förordnad vårdnadshavare. Barnen var placerade i fosterhem, där de fick god omsorg. Den place­ ringen ifrågasattes inte, och den var dessutom nödvändig då fadern inte själv kunde ta hand om barnen. Frågan om förutsättningar för omhänder­ tagande enligt LVU berördes inte. Överflyttningen av vårdnadsansvaret framstår i detta fall, enligt min mening, till viss del som en bestraffning av föräldern. Barnens situation påverkades inte fysiskt av att fadern från­ togs vårdnadsansvaret. I andra rättsordningar, där det rättsliga vårdnadsansvaret på ett tydli­ gare sätt knutits till utövandet av den faktiska vården, saknas ofta en mot­ svarighet till FB 6:7. Om barnets bästa - i betydelsen barnets rätt att få sina grundläggande behov tillgodosedda - är syftet med det rättsliga vårdnadsansvaret kan det ifrågasättas vilken funktion ett fråntagande av det rättsliga vårdnadsansvaret enligt FB 6:7 fyller. Barnets bästa säkras, som ovan påvisats, på annat sätt.s. 46

Familjehemsföräldrar som vårdnadshavare

1.9.5.4.1 Allmänt Det rättsliga vårdnadsansvaret kan, som framgår av föregående delav­ snitt, flyttas över till annan än förälder då föräldern av ett eller annat skäl inte längre kan vara vårdnadshavare. Gemensamt för dessa situationer ärs. 47

2.477 att det formellt sett är förälderns oförmåga att utöva vårdnaden, tillsam­ mans med frånvaron av annan förälder med vårdnadsansvar, som föranle­ der en prövning av vårdnadsansvaret. För denna studie är det av särskilt intresse att beakta i vilka fall som det rättsliga vårdnadsansvaret kan flyt­ tas över till annan än förälder utan att föräldern är olämplig. Det handlar med andra ord om situationer där hänsynen till barnets intressen är den omständighet som tas till omedelbar utgångspunkt för en prövning av vårdnadsansvaret, inte förälderns oförmåga att tillgodose dessa intressen.s. 47

3.Sedan år 1983 finns möjlighet att överflytta det rättsliga vårdnadsan­ svaret till annan än förälder utan att föräldern är olämplig. FB 6:8 stadgar att om ett barn stadigvarande vårdats och fostrats i annat hem än föräldra­ hemmet,206 och om det är uppenbart bäst för barnet att det rådande förhål­ landet får bestå och att vårdnaden flyttas över till den eller de som har tagit hand om barnet, skall rätten utse denne eller dessa att som särskilt förordnade vårdnadshavare utöva vårdnaden om barnet. Räckvidden av FB 6:8 begränsas i formellt hänseende av att det endast är socialnämnden som har talerätt angående vårdnadsöverflyttning.207 Barnet självt eller föräldrarna har inte talerätt. Härutöver är det flera förutsättningar som måste vara uppfyllda för att en vårdnadsöverflyttning skall kunna ske. Dessa förutsättningar behandlas nedan.s. 48

4.Vårdnadsansvarets överflyttning till den som tagit emot barnet för vård och fostran innebär att han eller hon i egenskap av vårdnadshavare skall tillgodose barnets behov såsom de angivits i FB. Ett sådant ansvar kan sägas åligga familjehemsföräldern redan utan överflyttning av vård­ naden, men då som en följd av ett avtal med socialnämnden. Med vård­ nadsansvaret följer också, som tidigare nämnts, beslutanderätt i frågor som rör barnet. Underhållsskyldighet följer inte av vårdnadsansvaret som sådant. Vårdnadshavaren får därför rätt att uppbära underhållsbidrag från föräldrarna, barnbidrag och eventuellt underhållsstöd.s. 48

5.Bestämmelsen i FB 6:8 har sitt ursprung i det betänkande Utredningen om barnets rätt lade fram år 1979. Utredningen föreslog långtgående möjligheter att flytta över vårdnadsansvaret till annan än förälder, både när barnet vistats länge i familjehem och rotat sig där och när föräldrarna 478 i praktiken upphört att fungera som föräldrar.208 Förslaget tilldrog sig stor uppmärksamhet vid remissbehandlingen. Flera instanser berörde hur för­ äldrarnas rätt påverkades av förslaget.209 Bestämmelsen i FB 6:8 kan ses som ett resultat av den ambition som då fanns att stärka barnets rättsliga ställning och markera betydelsen av att barnets behov tillgodoses. En vårdnadsöverflyttning enligt FB 6:8 innebär att barnets rätt till omvård­ nad bedöms självständigt från förälders rätt att få utöva vårdnaden. Av betydelse är också att barnets rätt att få kvarbli i den miljö barnet befinner sig i bedöms utan hänsyn till den bestämmanderätt som, trots att barnet är placerat i familjehem, tillkommer vårdnadshavarna. FB 6:8 innebär att den faktiska vården av barnet läggs till grund för det rättsliga vårdnads­ ansvaret. 9.5.4.2 "... i ett annat enskilt hem än föräldrahemmet...” En första förutsättning för att vårdnaden skall kunna flyttas över till annan än förälder enligt FB 6:8 är att barnet stadigvarande vårdats och fostrat i annat hem än föräldrahemmet.210 Utredningen om barnets rätt förutsatte i sitt betänkande år 1979 att överflyttning skulle kunna ske även i andra fall än vid placering genom socialnämndens försorg, exem­ pelvis i fall då föräldrarna tagit avstånd från barnet på grund av att barnet flyttat ihop med en person som föräldrarna inte godtagit.211 Utredningen synes ha haft som målsättning att ge barnet ett skydd för den relation som uppstått genom den faktiska vårdens utövande, oavsett anledning till att den faktiska vården inte fullgjorts av föräldrarna. Utredningens syn på den faktiska vårdens betydelse förefaller inte helt ha fått genomslag vid genomförandet av betänkandet. I propositionen talas enbart om place­ ringar utanför föräldrahemmet som sker genom socialnämndens för­ sorg.212 Fall där barnet har placerats i annans vård, exempelvis hos mor­ eller farföräldrar, nämns inte. Lagrummets ordalydelse hindrar dock inte att en vårdnadsöverflyttning skulle kunna ske även i sådana fall. I det föl­ jande talas om familjehem trots att termen antyder en koppling till dens. 48

6.479 offentligrättsliga lagregleringen som formellt sett inte är nödvändig, om än praktiskt sett vanligt förekommande.s. 49

7.Eftersom det endast är socialnämnden som har talerätt måste frågan om vårdnadsöverflyttning först aktualiseras hos socialnämnden. Barnet eller den barnet bor med kan anmäla till socialnämnden att de vill att vårdnadsansvaret flyttas. Socialnämnden är skyldig att inleda utredning om den får kännedom om omständigheter som kan innebära att nämnden behöver ingripa till underårigs skydd, något som torde vara fallet om anmälan gäller vårdnadsöverflyttning.213 Om socialnämnden finner att åtgärd behöver vidtas i fråga om vårdnaden för en underårig, skall social­ nämnden göra en framställan eller ansökan om vårdnadsöverflyttning hos domstol.214 För att talan skall väckas krävs att socialnämnden är över­ tygad om att det är uppenbart bäst för barnet att det rättsliga vårdnads­ ansvaret överflyttas.215 Det finns inte några riktlinjer för hur socialnämn­ den skall bedöma behovet av vårdnadsöverflyttning. 9.5.4.3 ”... stadigvarande vårdats och fostrats ...” Förutom att barnet skall ha vistats i ett annat enskilt hem än föräldrahem­ met krävs att vistelsen varit stadigvarande. Någon absolut tidsgräns har inte angivits i detta sammanhang. I propositionen betonas att vid varje placering av ett barn i ett familjehem, oavsett om det sker frivilligt enligt SoL eller tvångsvis genom ett omhändertagande enligt LVU, är utgångs­ punkten att barnet skall återförenas med föräldrarna. Det framhålls vidare att omständigheten att barnet varaktigt vistas hos någon annan inte i sig kan leda till att vårdnaden om barnet tas ifrån föräldrarna; arbetet på en återförening kan ta tid.216 Utredningen om barnets rätt ansåg att över­ flyttning skulle kunna ske om barnet vistats länge i fosterhemmet och rotat sig där och därför betraktar fosterhemmet som sitt riktiga hem.217 Att vistelsen skall ha varit stadigvarande förefaller mot denna bakgrund vara att förstå som en nödvändig betingelse för att barnet skall kunna inlemmas i familjehemmet på ett sådant sätt att det över huvud taget skall vara möjligt att finna det vara till barnets bästa att vårdnaden överflyttas.218 Uttryckt på ett annat sätt: vårdnaden kan flyttas över först 480 när barnet uppfattar familjehemmet som sitt ”riktiga” hem. Så sker först efter en längre tid. Den kontakt barnet har haft med sina föräldrar under vistelsen i familjehemmet får betydelse i sammanhanget. I propositionen framhålls att det ”givetvis” inte bör komma ifråga att flytta över vårdnaden från föräldrar som håller en god kontakt med bar­ net medan det vistas i ett fosterhem.219 Innebörden av detta torde vara att barn som har regelbunden kontakt med sina föräldrar inte heller kommer att uppfatta familjehemmet som sitt riktiga hem. En annan tolkning, som innebär att överflyttning kan ske endast när någon kontakt med föräld­ rarna inte förekommit, skulle på ett anmärkningsvärt sätt begränsa lag­ rummets tillämplighet.220 Om barnet vistas i familjehemmet under lång tid och trots kontakt med föräldrarna kommer att uppfatta familjehemmet som sitt riktiga hem uppstår frågan om kontakten med föräldrarna i sig kan förhindra en vårdnadsöverflyttning. I propositionen angavs att om föräldrarna inte har visat barnet något intresse under den tid det har vis­ tats i fosterhemmet eller om kontakterna har varit sporadiska eller skett under uppslitande former, kan en flyttning av vårdnaden bli aktuell.221 Uttalandet skulle kunna förstås som att kontakt i sig kan vara ett hinder för en vårdnadsöverflyttning, oberoende av hur barnet rotat sig i familje­ hemmet. Ändå finns det skäl mot en sådan tolkning. Vid alla placeringar i familjehem är, som ovan nämnts, utgångspunkten att umgänget med de biologiska föräldrarna skall främjas. Socialnämnden har en skyldighet att se till att umgänge kommer till stånd.222 1 förslag till ny socialtjänstlag berördes frågan på följande sätt:223 Även om en strävan alltså bör vara att föräldrar och barn skall återförenas förekommer det fall där en återförening inom en överskådlig framtid ter sig orealistisk. Detta är t.ex. fallet när ett barn har beretts vård utanför det egna hemmet i späd ålder och därefter växer upp i ett familjehem. Samma sak kan inträffa när ett litet äldre barn har bott i ett familjehem i många år och har rotat sig där. Barnet betraktar i en sådan situation många gånger familje­ hemmet som sitt ’riktiga’ hem. Barnet knyter känslomässigt an till familje-s. 50

8.481s. 51

9.hemsföräldrarna och betraktar dem som sina verkliga föräldrar. Detta kans. 52

10.ske även om kontakten med de biologiska föräldrarna under vårdtiden i ochs. 52

11.för sig varit god. I nu nämnda fall kan en vårdnadsöverflyttning till familje-s. 52

12.hemsföräldrarna vara ägnad att skapa förutsättningar för barnet att växa upps. 52

13.under trygga och stabila förhållanden. Skäl kan alltså finnas som talar för att en överflyttning kan ske även i fall då föräldrar och barn har hållit kontakt. Avgörande bör vara om barnet kommit att uppfatta fosterhemmet som sitt hem. Kontakt med föräldrarna utgör således inte ett formellt hinder för överflyttning men får betydelse vid bedömningen av vad som är bäst för barnet. 9.5.4.4 "... uppenbart bäst för barnet...” FB 6:8 anger som förutsättning för en överflyttning att det är uppenbart bäst för barnet att det rådande förhållandet får bestå och att vårdnaden flyttas över till den eller de som tagit emot barnet. För att ett beslut om överflyttning av vårdnadsansvaret skall anses vara till barnets bästa krävs således att två rekvisit är uppfyllda. För det första krävs att det anses bäst för barnet att kvarbli hos familjehemsföräldrarna. För det andra krävs att det kan anses vara bäst för barnet att familjehemsföräldrarna tillerkänns det rättsliga vårdnadsansvaret. I praktiken torde en uppdelning i två rekvisit inte alltid göras. För förståelsen av vad som skall anses vara uppenbart bäst för barnet när fråga om vårdnadsöverflyttning skall avgö­ ras kan det dock vara av värde att hålla i sär de två rekvisiten. Hur en bedömning av vad som är bäst för barnet rent konkret skall göras lämnas okommenterat i lagmotiven.s. 52

14.Angående innebörden av att det skall vara bäst för barnet att det rådande förhållandet får bestå kan följande sägas. Utgångspunkten för lagreformen år 1983 var, som ovan nämnts, att stärka barnets rätt. Med barnets rätt avsågs bland annat barnets behov av trygghet, kontinuitet och varaktiga relationer.224 Vid en bedömning av vad som är bäst för barnet skall inte föräldrarnas eventuella förmåga som vårdnadshavare beaktas särskilt. Syftet med FB 6:8 är istället att skydda barnets rätt till trygghet och förankring i den miljö där barnet funnit sig tillrätta och känner en större samhörighet och känslomässig förankring än i det egna hemmet. Stor betydelse skall också fästas vid barnets egen inställning till vård­ nadsfrågan.225 För att frågan om en vårdnadsöverflyttning skall aktualise­ ras krävs inte att vården i familjehemmet är ifrågasatt.226 482 Rätten till kontinuitet - enligt lagtexten att det är uppenbart bäst för barnet att det rådande förhållandet får bestå - skulle kunna anses skyd­ dad genom ett omhändertagande enligt LVU eller genom socialnämn­ dens rätt att enligt socialtjänstlagen ansöka om flyttningsförbud enligt LVU 24 §, om förutsättningar för ett omhändertagande enligt LVU inte är för handen. Dessa möjligheter ansågs dock inte ge ett tillräcklig skydd för barnets rätt. Ett flyttningsförbud kan meddelas endast om det finns en påtaglig risk för att barnets kroppsliga eller själsliga hälsa skadas om bar­ net skiljs från fosterhemmet och är dessutom endast en temporär åtgärd. En vårdnadsöverflyttning enligt FB 6:8 ansågs ha fördelen att barnet kan ges en uppväxt under stabila och trygga förhållanden i ett hem som det kommit att uppfatta som sitt eget. Det andra rekvisitet - att det skall vara uppenbart bäst för barnet att vårdnadsansvaret flyttas över till fosterföräldrarna - är i viss utsträckning betingat av det första rekvisitet. För att barnet skall kunna garanteras att få vara kvar i familjehemmet, oberoende av föräldrarnas lämplighet som vårdnadshavare, måste vårdnadsansvaret och, inte minst, den därmed sammanhängande bestämmanderätten fråntas föräldrarna. Något annat sätt att garantera att barnet får vara kvar i familjehemmet finns inte efter­ som de åtgärder socialnämnden kan vidta, som ovan nämnts, inte ansetts vara tillräckliga. Emellertid synes även andra skäl än att barnet genom att vårdnadens överflyttande kan ges en uppväxt under stabila och trygga förhållanden ansetts ha talat för att vårdnadsansvaret i vissa fall skulle överföras. I förarbetena nämns att de nya vårdnadshavarna genom vårdnadsöverflyttningen får en möjlighet att självständigt sköta barnet och ta del i omvårdnaden om barnet på samma sätt som om barnet vore deras eget. Som en positiv effekt framhölls att de biologiska föräldrarna avlas­ tas ett ansvar som de inte förmår bära.227 Att vårdnaden överflyttas skulle därmed kunna tillmätas ett självständig värde, inte bara ses som en förut­ sättning för att trygga barnets behov av kontinuitet. Dessa skäl, som anförts till stöd för att vårdnaden överflyttas och som inte hänger sam­ man med kontinuitetsaspekten, förefaller dock närmast vara hänförliga till familjehemsföräldrarnas intresse. Frågan skulle också kunna betrak­ tas ur barnets synvinkel, att exempelvis få en existerande föräldra-barnrelation rättsligt bekräftad skulle kunna ha ett eget värde för barnet. Bestämmelsen i FB 6:8 bemöttes vid sin tillkomst i huvudsak positivt. Kritiska synpunkter saknades dock inte. Flera remissinstanser pekade på risken för att föräldrar skulle tveka att frivilligt låta placera sina barn i familjehem om de i förlängningen skulle riskera att förlora vårdnaden om barnet. En sådan utveckling skulle vara negativ eftersom samhälletss. 52

15.483 möjligheter att gå in med stöd vad gäller vård och fostran av unga, när föräldrarna inte själva kunde svara för omsorgen, skulle minska.s. 53

16.En annan följd av vårdnadsöverflyttning som uppmärksammades var dess effekt på möjligheterna att adoptera barnet. Enligt adoptionsreglerna är vårdnadshavarens samtycke en förutsättning för medgivande till adop­ tion.228 En förälder utan del i den rättsliga vårdnaden skall höras men kan inte förhindra en adoption som anses vara till fördel för barnet. Har vård­ nadsansvaret flyttats över till familj ehemsförälder skall de samtycka till adoption. En förälder som motsätter sig adoptionen kan därmed inte för­ hindra att adoptionen medges om den bedöms vara till fördel för bar­ net.229 Med anledning av sådana här konsekvenser framhölls i propositio­ nen att enbart det förhållandet att barnet varaktigt bor hos någon annan än föräldern inte i sig borde leda till att vårdnaden om barnet tas ifrån föräldern. Inte heller ansågs det böra komma ifråga att flytta över vårdna­ den från föräldrar som håller en god kontakt med barnet när det vistas i fosterhemmet.230 Departementschefen försäkrade att föräldrarna inte behöver ”tveka inför tanken på en fosterhemsplacering av rädsla för att bli fråntagna vården och därmed utsättas för en risk att barnet adopteras av fosterföräldrarna mot deras vilja”.231 Om syftet med möjligheten att överflytta vårdnadsansvaret är att stärka barnets ställning synes dock denna försäkran böra tillmätas begränsat värde. Samtidigt är det klart att möj­ ligheten att överflytta vårdnaden används mycket sparsamt i praktiken. 9.5.4.5 Vårdnadsöverflyttning i praktiken När skall en vårdnadsöverflyttning anses vara uppenbart bäst för barnet? Det är inte lätt att ur bestämmelsens förarbeten dra några slutsatser om hur bedömningen skall ske. Å ena sidan framkommer ett klart syfte med bestämmelsen, att förhindra att barn som rotat sig i ett fosterhem blir uppryckta från en miljö där de funnit sig tillrätta och känner en större trygghet och känslomässig förankring än i det tidigare hemmet. A andra sidan betonas genomgående att bestämmelsen skall tillämpas restriktivt. Mot denna bakgrund är det intressant att beröra regelns tillämpning i praktiken. Tillämpligheten av FB 6:8 har prövats av HD i ett fall. 484 NJA 1993 s. 666. Målet rörde en 14-årig pojke som omhändertogs enligt barnavårdslagen och placerades i familjehem år 1980, vid ett års ålder. Omhändertagandet upphävdes år 1987. Pojken bodde då kvar i familje­ hemmet och flyttningsförbud meddelades år 1990. Stadsdelsnämnden väckte samma år talan mot de biologiska föräldrarna med yrkade att TR skulle förordna familjehemsföräldrarna att som särskilt förordnade förmyn­ dare utöva vårdnaden om pojken. Samtliga instanser biföll käromålet. HD konstaterade att vid tiden för avgörandet hade pojken vistats i familjehem­ met i 13 år, således största delen av sitt liv, och rotat sig där. Pojken kände enligt utredningen i målet sådan trygghet och gemenskap med familjehems­ föräldrarna att han uppfattade deras hem som sitt eget. Pojken hade inte givit uttryck åt någon annan uppfattning än att han ville stanna i familje­ hemsföräldrarnas hem. Familjehemsföräldrarna hade förklarat att de öns­ kade att vårdnaden anförtroddes dem. Till detta lades den omständigheten att pojken hade haft bristande kontakt med de biologiska föräldrarna, något som enligt domstolarna berott på att föräldrarna tagit få egna initiativ till kontakt. Det fanns inte något som gav stöd åt de biologiska föräldrarnas påstående att familjehemsföräldrarna var olämpliga som vårdnadshavare. HD fann därför vid en sammanvägning av omständigheterna i målet att det var uppenbart bäst för pojken att det rådande förhållandet fick bestå och att vårdnaden överflyttades till familjehemsföräldrarna. Det ingår i Socialstyrelsen verksamhet att följa utvecklingen beträffande överflyttning av vårdnaden till familjehemsföräldrar. Socialstyrelsen undersökte genom en enkät till landets kommuner tillämpningen av FB 6:8 under perioden 1 juli 1983-31 december 1990. Under denna period hade vårdnaden överflyttats i ett 80-tal ärenden.232 Resultatet av ytterligare en enkät rörande samma fråga i februari 1994 sammanföll i huvudsak med resultatet från den tidigare undersökningen förutom att antalet ärenden där vårdnaden överflyttats ökat från ett tiotal per år till c:a 40 per år.233 De fall där beslut om vårdnadsöverflyttning hade meddelats betecknades som okomplicerade. Barnet hade vistats lång tid i familjehemmet. 80 % av barnen hade bott i familjehemmet i mer än fem år då vårdnadsansvaret flyttades. Föräldrakontakten var gles eller hade helt upphört. Barnen hade uppnått en ålder då deras egen uppfattning kunde inhämtas. Över­ flyttningen skedde i en majoritet av fallen (70 %) med föräldrarnas sam­ tycke.234 I Sverige är ungefär 12000 barn föremål för vård utom hemmet enligt SoL eller LVU. Flertalet av dessa är placerade i familjehem. Ar 1998 var 76 % av de 8 500 barn som var föremål för vård enligt SoL pla­ cerade i familjehem. Av de 3500 barn som omhändertagits enligt LVUs. 54

17.485 var 69 % placerade i familjehem.235 Vartannat barn som är placerat i familjehem har varit placerat i mer än tre år, vart tredje barn i fem år eller mer.236 Att vårdnadsöverflyttning förekommer i ett 40-tal fall per år inne­ bär, sett mot denna bakgrund, att en sådan åtgärd är förhållandevis sällsynt.s. 55

18.Den sparsamma användningen av vårdnadsöverflyttning till familje­ hemsföräldrar har uppmärksammats vid flera tillfällen. I samband med 1990 års reform av LVU togs frågan upp av flera remissinstanser, trots att den inte hade berörts i den utredning som föregick propositionen.237 Remissinstanserna påpekade att möjligheten till vårdnadsöverflyttning borde lyftas fram. Departementschefen instämde och förklarade att om förutsättningarna för vårdnadsöverflyttning är uppfyllda bör möjligheten utnyttjas i högre utsträckning än vad som då var fallet.238 Frågan hur för­ utsättningarna skulle bedömas berördes inte särskilt utan departements­ chefen förklarade sig dela den syn på detta som framförts när FB 6:8 infördes. Han tilläde dock att när man redan vid familjehemsplaceringens början kan förutse att den kan komma att bli långvarig, borde förutsätt­ ningar skapas för att barnet skall kunna växa upp under trygga och sta­ bila förhållanden. Socialnämndens initiativ till en vårdnadsöverflyttning till familjehemsföräldrarna skulle kunna underlätta detta. Socialnämnden borde också, enligt departementschefen, oftare än vad som skett ta ett sådant initiativ i de fall barnet efter långvarig placering rotat sig i familje­ hemmet. Särskilt gällde detta i fall då föräldrarna efter många år begär att få hem barnet och det är uppenbart bäst för barnet att få stanna kvar i familjehemmet.239 Departementschefen tog också upp att det i huvudsak syntes ligga ekonomiska skäl bakom det faktum att möjligheten att flytta över vårdnadsansvaret använts i så få fall. Ersättningen till familjehems­ föräldrar minskade efter en vårdnadsöverflyttning, vilket antogs påverka socialnämndernas agerade. Det ansågs viktigt att klargöra vilka faktorer som påverkade socialnämndernas agerande, men också vad som styrde familjehemsföräldrarnas inställning till att bli vårdnadshavare.s. 56

19.Socialtjänstkommittén konstaterade i sitt betänkande med förslag om ny socialtjänstlag år 1994 att möjligheten att flytta över vårdnaden till familjehemsföräldrarna fram till dess inte utnyttjats i den omfattning som vore önskvärd om man utgår ifrån barnets behov av trygghet, stabilitet och varaktiga relationer.240 Flera skäl kunde enligt socialtjänstkommittén 486 ligga bakom detta förhållande. Socialnämnderna uppgav att de kände en viss tveksamhet till att ta initiativ till vårdnadsöverflyttning. En vård­ nadsöverflyttning aktualiserar psykologiska och existentiella frågor som framkallar tvekan. Ett av de mer avgörande skälen tycktes dock ha varit frågan om ersättning till familjehemsföräldrarna efter vårdnadsöverflyttningen. Även formerna för socialnämndens tillsyn nämndes.241 Frågan om den ekonomiska ersättningen till familjehemsföräldrar har från den 1 januari 1998 reglerats i SoL § 72 b. Kommunen som tagit ini­ tiativ till överflyttning av vårdnaden kan också fortsättningsvis betala skälig ersättning. Någon skyldighet att betala finns inte utan frågan får avgöras med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet. I lagmoti­ ven framhölls att en vårdnadsöverflyttning i fall då en återförening med föräldrarna ter sig orealistisk, kan vara ägnad att skapa förutsättningar för att barnet skall få växa upp under trygga och stabila förhållanden. Det påpekades att regeringen inte i detta sammanhang varit beredd att införa mer detaljerade bestämmelser när det gäller planeringen för placeringar som pågått under en längre tid.242 Om denna lagenliga möjlighet till fort­ satt ersättning har inneburit att vårdnadsöverflyttning blivit vanligare har ännu inte undersökts.243 9.5.4.6 Att ta ifrån föräldern vårdnaden - diskussion Genom den införda möjligheten för kommunerna att även efter en vård­ nadsöverflyttning betala ersättning till familjehemsföräldrarna har ett praktiskt problem förknippat med tillämpningen av FB 6:8 åtgärdats. Den sparsamma användningen av vårdnadsöverflyttning kommer dock knappast att påverkas i någon högre grad av möjligheten för kommunen att fortsätta betala ersättning till familjehemsföräldrarna. Den grundläg­ gande svårigheten - att avgöra när det är uppenbart bäst för barnet att vårdnadsansvaret flyttas över till familjehemsföräldrar - kvarstår; att hitta en lösning framstår som angeläget.244 Hur barns rätt till trygga och stabila uppväxtförhållanden på bästa sätt skall tillgodoses och hur denna rätt förhåller sig till det rättsliga vård­ nadsansvaret är frågor som mer eller mindre utförligt besvarats i övriga nordiska länderna. Valet av lösning förefaller i ett rättsjämförande per­ spektiv vara beroende av i vilken utsträckning barnets rätt definierats ochs. 56

20.487 erkänts i förhållande till det rättsliga vårdnadsansvaret. I en del rättsord­ ningar är barnets rätt så stark att en inskränkning i en förälders vårdnads­ rätt förhållandevis ofta görs, t.o.m. genom adoption mot föräldrarnas vilja. I andra rättsordningar, inklusive den svenska, söks lösningar för barnet som inte påverkar föräldrarnas rättsliga ansvar.s. 57

21.Norsk rätt kan tas som ett exempel på en lagreglering som utgår från en annan syn på förälders rättsliga vårdnadsansvar än den i svensk rätt förhärskande.245 Förutsättningarna för att frånta föräldern den faktiska vården av barnet genom ett omhändertagande är i huvudsak desamma som enligt den svenska lagen (LVU).246 Ett omhändertagande enligt norsk rätt innebär att förälder fråntas ansvaret för omsorgen om barnet, dvs. vad som i detta arbete kallas faktisk vård. Beslutsrätten i de frågor som rör den dagliga vården tillkommer genom omhändertagandet fylkesnämnden och överförs till den som ombesörjer den faktiska vården, van­ ligtvis fosterföräldrar. Dessa kan också ges rätt att besluta i andra frågor rörande barnet.247 Föräldrarna förblir rättsliga vårdnadshavare, vilket uttrycks med att de har kvar "foreldrean svaret”. Har omsorgen om barnet fråntagits föräldrarna kan fylkesnämnden frånta föräldrarna föräldra­ ansvaret och tillerkänna annan detta i föräldrarnas ställe.248 Så sker i all­ mänhet endast när fråga om adoption aktualiserats.249 Adoption kan i dessa fall ske utan föräldrarnas samtycke. En begränsning är att det endast är fosterföräldrar som kan adoptera barnet. Barnet måste därför ha vistats hos adoptanterna.s. 58

22.I dansk rätt finns inte möjlighet till vare sig vårdnadsöverflyttning eller adoption mot föräldrarnas vilja. Den finska regleringen liknar den svenska. Enligt finsk rätt finns dessutom möjligheter att ge familjehemsförälder vårdnadsansvar jämte förälder.250s. 58

23.Betonande av att lagstiftningens främsta syfte är att tillgodose barnets rätt till trygga och stabila uppväxtförhållanden medför att föräldrarnas ”rätt” till sina barn också framträder som ett beaktansvärt intresse. Vårdnadsöverflyttningar när barnet vistats i familjehem framträder som ”ett spörsmål vilket inte enbart kan avgöras med hänsyn till barnets bästa utan även de biologiska föräldrarnas intresse av att inte varaktigt bli från­ 488 tagna vårdnaden över barnet kräver hänsynstagande”.251 Frågan är hur avvägningen skall ske.252 Möjligheterna till vårdnadsöverflyttning ställer problematiken på sin spets. Den mycket sparsamma användningen av möjligheten att flytta vårdnadsansvaret synes dock innebära att föräldrar­ nas rätt respekteras i en utsträckning som gör att frågan om hur barnets bästa skall definieras i dessa sammanhang förefaller vara i behov av större uppmärksamhet.s. 58

Vårdnadsansvar och rättsligt föräldraskap -