1.Som vi har sett finns det många fall där HO tvingats välja mellan att ge det ena eller det andra culpakriteriet företräde. På vilka grunder sådana val sker talar HD dock inte om. Det finns inget fall där HO motiverar varför en bedömning av vårdslöshetfrågan enligt ett culpakriterium givits företräde framför en bedömning enligt ett annat kriterium (eller ens erkänner att en konflikt mellan två culpakriterier existerar). Detta innebär att dessa val antingen sker helt godtyckligt eller att de följer vissa principer som inte redovisas. Det förstnämnda hävdas av Bernd Schilcher i en analys av tysk skadeståndsrätt. Enligt Schilcher är culpabedömningen splittrad på ett oordnat och osammanhängande sätt. Ibland används ett culpakriterium och ibland används ett annat culpakriterium, men det går inte att se någon systematik i när det ena eller det andra kriteriet ges företräde. Fall bedöms på olika sätt utan att det går att förstå varför. Rättstillämpningen är inkonsekvent och godtycklig. Enligt Schilcher har culparegeln använts med så många skilda innebörder att den inte längre har något innehåll. Den har blivit "avnormativiserad" (entnonnativisiert). Domaren kan välja och vraka bland olika culpakriterier efter eget gottfinnande. Det går inte längre att veta vad som gäller.Skadeståndsrätten har upphört att vara ett "vetenskapligt system".Schilcher menar att det har blivit på detta sätt därför att (den tyska) rätten påverkats av politiska intressegrupper. Man har tillfredsställt olika intressen i olika fall och det övergripande sammanhanget har blivit lidande. s. 1965
2.Stämmer den här beskrivningen också på svensk rätt? Eller finns det en dold systematik i HD:s praxis? Det är den frågan vi skall försöka besvara i det här kapitlet. Vi skall titta på gällande rätt och se om det går att hitta något mönster i valen mellan konkurrerande culpakriterier. Vi skall se om det går att formulera några metakriterier som är förenliga med hur HO har dömt.s. 110
3.För att göra detta måste vi ställa upp olika hypoteser för hur dessa metakriterier skulle kunna se ut. Dessa kan konstrueras på en mängd olika sätt. De kan konstrueras så att de tar hänsyn till omständigheter i det konkreta fallet (t.ex. huruvida skadevållaren är ett företag eller en privatperson eller huruvida det inträffat en personskada eller en sakskada). Eller så kan de konstrueras oberoende av sådana omständigheter (så att ett visst agerande är culpöst oavsett vem som handlat, oavsett vilken typ av skada som inträffat etc.). Vi börjar med att formulera hypotetiska metakriterier av det sistnämnda slaget. Detta ger mycket begränsade variationsmöjligheter. Ett metakriterium för valet mellan tre culpakriterier kan då bara se ut på ett av följande fyra sätt. hl) vårdslöshet enligt något av culpakriterierna är tillräckligt förs. 110
4.att göra skadevållaren ansvarig h2) vårdslöshet enligt alla tre culpakriterier är nödvändigt för atts. 110
5.göra skadevållaren ansvarig h3) vårdslöshet enligt två (vilka som helst) av de tre culpakriteri-s. 111
6.erna är nödvändigt och tillräckligt för att göra skadevållarens. 111
7.ansvarig h4) vårdslöshet enligt ett (utpekat) culpakriterium eller vårdslöshets. 111
8.enligt de båda övriga culpakriterierna är tillräckligt för att göras. 111
9.skadevållaren ansvarig Inget av dessa hypotetiska metakriterier passar bra ihop med gällande rätt. Det kan vi konstatera utan att behöva gå igenom alla fall där HD gjort en culpabedömning. Det räcker faktiskt att testa hypoteserna på två avgöranden för att hitta goda skäl till att avfärda var och en av dem: de i den här undersökningen grundligt behandlade NJA 1983 s. 232 (hästhagen) och NJA 1985 s. 269 (glasdörren).s. 111
10.Enligt den första hypotesen skulle skadevållaren vara ansvarig om vederbörande varit vårdslös enligt något av de tre culpakriterierna (även om vederbörande handlat godtagbart enligt de andra två kriterierna). Denna hypotes falsifieras av HD:s dom i NJA 1983 s. 232 (ridhästen).Detta fall gällde -som bekant -huruvida en hästägare skulle anses ansvarig för de skador som en av hans hästar hade orsakat, när den bröt sig ut ur sin hage och sprang ut på en trafikerad landsväg. Om fallet hade bedömts enligt trygghetskriteriet hade skadelidanden förmodligen erhållit skadestånd. Den som kör bil på en landsväg skall inte behöva räkna med att hästar från kringliggande hagar kan komma utspringande på vägen. Som vi har sett tidigare befriades dock hästägaren från ansvar enligt normalitetskriteriet, eftersom inhägnaden var av gängse beskaffenhet. Detta avgörande motbevisar därför att den som orsakat en skada alltid skulle vara ansvarig om vederbörande agerat vårdslöst enligt något av de tre culpakriterierna.s. 111
11.Enligt den andra av de ovan uppställda fyra hypoteserna skulle skadevållaren vara ansvarig om -och endast om -vederbörande varit vårdslös enligt alla tre culpakriterier. Denna hypotes falsifieras av NJA 1985 s. 269 (glasdörren). Här gällde det ju huruvida ett affärscentrum skulle anses vara ansvarigt för den skada som uppkom när en nödutrymningsdörr av glas blåste upp och träffade en man i ansiktet. Som vi har konstaterat tidigare förelåg inte vårdslöshet enligt normalitetskriteriet, eftersom dörrsystemet var i överensstämmelse med gällande byggnormer.Ändå gjordes affärscentret ansvarigt med tillämpning av trygghetskriteriet. Detta avgörande falsifierar tveklöst hypotesen att alla tre culpakriterier måste vara uppfyllda för någon skall kunna dömas till ansvar.s. 111
12.1985 års fall talar också emot den tredje hypotesen, enligt vilken ansvar föreligger om -och endast om -skadevållaren varit vårdslös enligt minst två av de tre culpakriterierna. Som vi har kommit fram till tidigare kan affärscentret knappast heller ha ansetts vårdslöst enligt det ekonomiska kriteriet.Affärscentret ansågs följaktligen ansvarigt trots att man agerat godtagbart enligt två av de tre culpakriterierna.s. 112
13.Den fjärde och sista hypotesen är egentligen tre hypoteser. För att skadevållaren skall anses ansvarig skall vederbörande ha varit vårdslös enligt ett visst utpekat culpakriterium eller ha varit vårdslös enligt båda de andra två kriterierna. Ett sådant metakriterium kan formuleras på tre olika sätt eftersom de utpekade kriteriet kan vara antingen normalitetskriteriet, det ekonomiska kriteriet eller trygghetskriteriet. Om det utpekade kriteriet är trygghetskriteriet falsifieras hypotesen av NJA 1983 s. 232 (hästhagen), eftersom hästägaren befriades från ansvar trots att vårdslöshet förelåg enligt trygghetskriteriet. Om det utpekade kriteriet är normalitetskriteriet eller det ekonomiska kriteriet skulle en skadevållare inte kunna vara ansvarig om vederbörande enbart varit vårdslös enligt trygghetskriteriet. Dessa båda hypoteser falsifieras därmed av NJA 1985 s. 269 (glasdörren).s. 112
14.Eftersom ingen av de fyra hypoteserna överlever en kritisk granskning måste vi dra slutsatsen att HD:s val mellan culpakriterierna skett godtyckligt och inkonsekvent eller att dessa val skett på grunder som på något sätt involverat omständigheter i de bedömda fallen. Vi går därför vidare för att se om det sistnämnda kan vara fallet. Om ett metakriterium ger en fällande dom enligt ett culpakriterium företräde framför en befriande dom enligt ett annat culpakriterium pga. att en viss omständighet föreligger i det aktuella fallet innebär detta att ett visst agerande kan leda till ansvar i en situation samtidigt som motsvarande agerande inte leder till ansvar i en annan situation. Anta t.ex. att vi hade ett metakriterium som sa att det allmänna är ansvarigt om culpa föreligger enligt något av de tre culpakriterierna men att privata rättssubjekt bara är ansvariga om culpa föreligger enligt normalitetskriteriet eller det ekonomiska kriteriet. I så fall skulle en kommun kunna vara skadeståndsskyldig för ett agerande som ett bolag inte skulle vara ansvarigt för. Eller anta att vi hade ett metakriterium som sa att skadevållaren är ansvarig för personskador om culpa föreligger enligt normalitetskriteriet eller det ekonomiska kriteriet men ansvarig för sakskador endast om culpa föreligger enligt normalitetskriteriet. I så fall skulle ett agerande kunna vara ansvarsgrundande om det leder till en personskada trots att exakt samma agerande skulle vara befriat från ansvar om det orsakar en sakskada (därför att agerandet är normalt men inte ekonomiskt effektivt). Culparegeln skulle splittras upp i ett antal typsituationer i vilka det ställdes olika krav på aktsamhet.s. 112
15.Detta kan förefalla underligt men är vid närmare eftertanke inte särskilt hårresande. Att en och samma handling kan bedömas olika i skilda situationer är ingenting nytt. Det kan förekomma inom ramen för ett culpakriterium. Enligt normalitetskriteriet kan exempelvis en försummelse av en person med specialkunskap (t.ex. en läkare) utgöra vårdslöshet trots att exakt samma agerande av en lekman inte utgör vårdslöshet. Med metakriterier som avgör konflikter mellan culpakriterier på grundval av omständigheter i det aktuella fallet ges dock en generell form till de varierande krav på aktsamhet som ställs av skadeståndsrätten. Vi får metakriterier av typen: "det allmänna ansvarar alltid om vårdslöshet föreligger enligt trygghetskriteriet", "den som orsakat personskada ansvarar alltid om vårdslöshet föreligger enligt det ekonomiska kriteriet" etc.s. 113
16.I det sistnämnda exemplet får ett och samma agerande olika bedömning beroende på vilka effekter (personskada eller sakskada) det har givit upphov till i det konkreta fallet. Enligt Håkan Andersson vore det mycket olyckligt om culparegeln tillämpades på detta sätt. Det skulle -enligt Andersson -uppstå "interpretatoriska problem" om en handling vore culpös när den gav upphov till en skada men ej när den gav upphov till en annan skada.Vårdslöshet är en egenskap hos ett agerande i sig och är oberoende av om agerandet råkar ge upphov till en viss effekt eller inte.Culparegeln är (och bör vara) "absolut" enligt Andersson.17s. 113
17.Detta argument är inte särskilt övertygande. Anta att HD i ett avgörande klargjorde att sakskador skall bedömas enbart enligt normalitetskriteriet och personskador helt och hållet enligt trygghetskriteriet. På vilket sätt skulle detta skapa "interpretatoriska problem"? Ett sådant metakriterium skulle inte skapa osäkerhet om innehållet i gällande rätt. Det skulle tvärtom göra culparegeln klarare. Vad man däremot skulle kunna invända mot ett dylikt metakriterium är att det vore orättvist. Den som har oturen att orsaka en personskada skulle bedömas enligt ett strängare culpakriterium än den som under identiska förhållanden orsakat en sakskada.s. 114
18.Låt oss alltså undersöka om det går att hitta något metakriterium som beskriver den företrädesordning mellan culpakriterierna som tillämpats i NJA 1983 s. 232 (hästhagen), NJA 1985 s. 269 (glasdörren) och övriga HO-fall som tillhör gällande rätt. Låt oss till att börja med se vilka omständigheter som skulle kunna vara avgörande för att culpa enligt trygghetskriteriet skall vara tillräckligt för ansvar även om culpa inte föreligger enligt normalitetskriteriet och det ekonomiska kriteriet. För att ge uttryck för gällande rätt måste ett eventuellt metakriterium (bland annat) innebära att culpa enligt trygghetskriteriet är tillräckligt i NJA 1985 s. 269 (glasdörren) men inte i NJA 1983 s. 232 (hästhagen). Det måste följaktligen ta fasta på någon allmän omständighet som skiljer sig mellan dessa båda fall. Såvitt jag kan se föreligger endast två sådana omständigheter vilka skulle kunna vara relevanta för de argument som förekommer i culpabedömningen: vad för slags verksamhet som orsakat skadan och vad för slags skada som inträffat. I 1985 års fall var skadevållaren en näringsidkare och i 1983 års fall en privatperson. 1985 års fall handlade om en personskada och 1983 års fall om en sakskada. Att näringsidkare skulle vara ålagda en strängare aktsamhetsplikt än privatpersoner är ingen ny tanke i den skadeståndsrättsliga doktrinen.Att den som vållat en personskada lättare skulle kunna göras ansvarig än den som vållat en sakskada har däremot mig veterligen ingen hävdat.s. 114
19.Vi ser omedelbart att det finns ett problem med den första distinktionen. Den täcker inte alla de situationer i vilka den aktuella kriteriekonflikten kan uppkomma. Det kan uppstå situationer där skadevållaren vare sig är en "näringsidkare" eller en "privatperson", t.ex. om skadevållaren är en kommun eller en ideell förening. Sådana problem kan inte uppstå när det gäller den andra distinktionen, eftersom alla de skador som är ersättningsgilla enligt culparegeln i skadeståndslagen antingen är personskador eller sakskador.Den första distinktionen behöver följaktligen kompletteras för att bli lika fullständig som den andra. Detta kan göras genom att jämställa verksamheter som drivs i offentlig regi eller av ideella föreningar med näringsverksamheter, eller genom att jämställa sådana verksamheter med privata verksamheter. Det ligger uppenbarligen närmast till hands att göra det förstnämnda. Riskfyllda verksamheter som bedrivs av en kommun eller en förening har stora likheter med riskfyllda verksamheter som bedrivs av näringsidkare. De är organiserade och bedrivs på ett professionellt sätt. I många fall finns det ingen som helst skillnad, bortsett från att verksamhetens huvudman i det ena fallet är en näringsidkare och i det andra fallet en kommun, t.ex. när det gäller byggarbeten på offentliga platser. Mig veterligt finns det inte heller någon som hävdar att verksamheter som bedrivs av det allmänna (eller av ideella föreningar) inte skulle vara ålagda en lika sträng aktsamhetsplikt som verksamheter som bedrivs av näringsidkare.Jag modifierar därför härmed den första distinktionen från "näringsidkare" /"privatperson" till "organiserad verksamhet" /"privatperson". Med "organiserad verksamhet" avser jag då alla verksamheter som bedrivs av juridiska personer eller av det allmänna. Dessutom avser jag verksamheter som bedrivs av fysiska personer om verksamheten har förvärvssyfte eller om den på annat sätt bedrivs på liknande sätt som de verksamheter som bedrivs av juridiska personer (t.ex. att verksamheten har anställda). Därmed ställer jag nu upp följande två hypoteser. hS) den som bedriver en organiserad verksamhet (men inte en pri-s. 1985
20.vatperson som ägnar sig åt något som inte är en förvärvsverk-s. 116
21.samhet) är ansvarig om culpa föreligger enligt trygghetskrite-s. 116
22.riet även om icke-culpa föreligger enligt normalitetskriteriets. 116
23.och det ekonomiska kriteriet h6) den som vållat en personskada (men inte den som vållat ens. 116
24.sakskada) är ansvarig om culpa föreligger enligt trygghetskrite-s. 116
25.riet även om icke-culpa föreligger enligt normalitetskriteriets. 116
26.och det ekonomiska kriteriet Vi har nu två hypoteser för hur det metakriterium ser ut som löser alla konflikter mellan culpa enligt trygghetskriteriet och icke-culpa enligt normalitetskriteriet och det ekonomiska kriteriet. För att se om det finns fog för att anta att någon av dem utgör gällande rätt så måste vi testa dem. Vi behöver undersöka huruvida det finns något avgörande som falsifierar den ena eller den andra hypotesen. Sedan 1980 har HD avgjort tretton fall där man tagit ställning till om någon varit vårdslös i skadeståndslagens mening (varav åtta fall har behandlats tidigare). Av dessa fall är endast de där culpa förelåg enligt trygghetskriteriet intressanta för testningen av de två hypoteserna, eftersom det bara är sådana fall som kan vara potentiella falsifikatorer. Låt oss se vilka av de tretton fallen detta är. Och låt oss se om något av dem falsifierar någon av våra hypoteser.s. 116
27.NJA 1981 s. 683 (konerna) har behandlats tidigare.Här förelåg knappast vårdslöshet enligt trygghetskriteriet, eftersom målet handlade om en obetydlig säkerhetsbrist (en 2 cm hög trappsten) som -vilket HD framhöll -inte kunde ge upphov till skador av mer allvarligt slag.s. 116
28.NJA 1982 s. 386 (hinken) har behandlats tidigare.Fallet handlade om en bil som fått skador på lacken av vattnet i en hink på en bensinstation. Som vi har sett i kapitel 4 förutsätter culpa enligt trygghetskriteriet att det förelåg en risk för en (allvarlig) personskada. 1982 års fall är följaktligen inte heller intressant för testningen av våra två hypoteser.s. 117
29.NJA 1983 s. 232 (hästhagen) har behandlats flera gånger tidigare. Hästens ägare befriades från ansvar enligt normalitetskriteriet, men som vi har lagt märke till tidigare kunde HD ha gjort vederbörande ansvarig enligt trygghetskriteriet. 1983 års fall tillhör därför de fall med vilka vi kan testa hypoteserna. Fallet visar att den andra hypotesen (h6) är falsifierbar trots att vårdslöshet inte kan föreligga enligt trygghetskriteriet om säkerhetsbristen bara kan leda till sakskador. Enligt trygghetskriteriet föreligger culpa om säkerhetsbristen medför en risk för allvarliga personskador som är oacceptabel för presumtiva skadelidande. Detta kan vara fallet trots att det inte inträffat någon (allvarlig) personskada utan en sakskada och precis så var det i 1983 års fall. Hästen hade orsakat en trafikolycka i vilken det endast inträffat sakskador men olyckan kunde mycket väl ha lett till (allvarliga) personskador. Den andra hypotesen hade falsifierats om HD hade gjort hästägaren ansvarig enligt trygghetskriteriet. Men detta gjorde inte HD.s. 117
30.NJA 1984 s. 323 (Visby ringmur) har också behandlats i det föregående. Som vi har sett tidigare synes HD i detta fall ha varit beredd att göra skadevållaren ansvarig enligt trygghetskriteriet trots att vederbörande inte varit vårdslös enligt normalitetskriteriet eller det ekonomiska kriteriet, men gjorde det inte eftersom vårdslöshet inte heller förelåg enligt trygghetskriteriet. Eftersom HD därmed tycks ha ansett att culpa enligt trygghetskriteriet har företräde framför icke-culpa enligt normalitetskriteriet och det ekonomiska kriteriet (i den aktuella situationen) kan fallet således användas för att testa hypoteserna, trots att culpa inte förelåg enligt trygghetskriteriet. 1984 års fall falsifierar dock vare sig den första hypotesen (hS), eftersom skadan orsakats av en organiserad verksamhet, eller den andra hypotesen (h6), eftersom det inträffat en personskada.s. 117
31.NJA 1984 s. 764 har inte behandlats tidigare. Fallet rörde en olycka som hade inträffat på ett kommunalt fritidshem när en sjuårig pojke lekte med ett stämjärn. Pojken stack in stämjärnet i ett hål i en dörr och skadade en jämngammal pojke som stod på andra sidan dörren och kikade i hålet. Denne fick stämjärnet i ögat och förlorade synen. Målet rörde huruvida kommunen kunde anses ansvarig för olyckan därför att personalen på fritidshemmet inte hållit tillräcklig uppsikt över barnen. Stäm järnet kom nämligen från fritidshemmets "snickarrum". Den förolyckade pojken hävdade att personalen inte gjort tillräckligt för att inskärpa att det var förbjudet att ta med sig verktyg från snickarrummet och leka med dem i de andra rummen. HD lät sig övertygas av denna argumentation och biföll hans talan.s. 118
32.Det måste anses värdefullt att barn i sjuårsåldern får handskas meds. 118
33.riktiga redskap[ ... ] Det är varken önskvärt eller genomförbart att bar-s. 118
34.nen på ett fritidshem står under ständig uppsikt[ ... ] [E]n förvaring avs. 118
35.enklare handverktyg inom fritt räckhåll [får] anses försvarlig unders. 118
36.särskilda omständigheter. Sådana kan föreligga om barnen ... har fåtts. 118
37.bestämda och noga inpräglade instruktioner om villkoren för atts. 118
38.använda dem[. .. ] Instruktionerna tycks emellertid inte ha varit sär-s. 118
39.skilt planmässiga eller eftertryckliga. HD verkar ha tyckt att personalen inte ansträngt sig så mycket som man kan förvänta sig av professionella fritidspedagoger. Detta tyder på att HD jämfört skadevållaren med en fiktiv normalperson. Eftersom HD således har ansett att culpa förelåg enligt normalitetskriteriet är 1984 års fall oanvändbart för att undersöka i vilka situationer icke-culpa enligt normalitetskriteriet får stå tillbaka för culpa enligt trygghetskriteriet.s. 118
40.NJA 1985 s. 269 (glasdörren) har behandlats synnerligen grundligt tidigare.Här gjorde HD som bekant skadevållaren ansvarig enligt trygghetskriteriet trots att culpa inte förelåg enligt normalitetskriteriet och det ekonomiska kriteriet. Eftersom det även här rörde sig om en organiserad verksamhet som orsakat en personskada falsifieras hypoteserna ej.s. 118
41.NJA 1985 s. 456 (tröskeln) har också behandlats tidigare.Fallet rörde en fotgängare som snubblat över en 1,2 cm hög tröskel i en provisorisk gångtunnel förbi en byggarbetsplats. Skadevållaren dömdes till ansvar enligt det ekonomiska kriteriet och HD uttalade sig inte om huruvida culpa även förelåg enligt trygghetskriteriet. Detta var dock knappast fallet, eftersom tröskeln omöjligen kunde ge upphov till det slags mer allvarliga skador som inträffat i t.ex. NJA 1979 s.129 (badbryggan Il) och NJA 1987 s. 222 (skidåkaren). Fallet är således ointressant för prövningen av våra två hypoteser.s. 119
42.NJA 1987 s. 222 (skidåkaren) tillhör också de fall som redan har behandlats grundligt.Här gav HD culpa enligt trygghetskriteriet företräde framför icke-culpa enligt normalitetskriteriet och det ekonomiska kriteriet. Detta falsifierar inte någon av de två hypoteser vi nu undersöker eftersom fallet rörde en näringsidkare som vållat en personskada.s. 119
43.NJA 1990 s. 569 har inte behandlats tidigare. Målet rörde en tvist mellan vägverket och en bilägare. Ett arbetslag från vägverket höll på med förbättringsarbeten på en landsväg. Bland annat tog man bort större stenar varvid det bildades gropar i vägbanan. När alla stenar var borttagna skulle vägen asfalteras, men i avvaktan på detta fylldes groparna med grus. En natt föll dock ett häftigt regn, och en stor mängd grus spolades bort. Nästa morgon körde en bil ned med ena hjulet i en av de större groparna och fick ett kast. Föraren höll just på att köra om en annan bil och hans bil studsade in i denna. Sammanstötningen orsakade inga personskador, men ägaren till den bil som kört ned i gropen ville ha ersättning av vägverket för de plåtskador bilen fått. HD biföll hans talan. Domstolen ansåg att vägverket borde ha satt upp varningsskyltar.s. 119
44.Om fyllningen ... spolades bort ... kunde detta uppenbart medföras. 119
45.betydande risker ... En sådan händelseutveckling kunde ingalundas. 119
46.uteslutas, särskilt som de väderprognoser som upplästes i radio ... gavs. 119
47.vid handen att det kunde komma att regna kraftigt.s. 119
48.119 HD synes ha menat att denna försiktighetsåtgärd hade varit proportionell i förhållande till den föreliggande faran. Detta innebär att HD tillämpat normalitetskriteriet eller det ekonomiska kriteriet, eftersom båda dessa kriterier involverar en proportionalitetsbedömning av skadevållarens ansträngningar i förhållande till den aktuella risken.HD har dock inte valt att tillämpa trygghetskriteriet. Domstolen har inte motiverat att vägverket varit vårdslöst med hänvisning till att gropen innebar en oacceptabel säkerhetsbrist för bilisterna, trots att en sådan argumentation hade haft fog för sig. Att HD valt att inte tillämpa trygghetskriteriet kan bero på att det inte behövdes. Vägverkets vårdlöshet hade redan fastslagits enligt ett annat culpakriterium. Men det skulle även kunna bero på att HD ansett att trygghetskriteriet inte kunde fälla skadevållaren i detta fall. Detta skulle i så fall falsifiera den första av de två hypoteserna (hS) eftersom skadan orsakats av en organiserad verksamhet. Det skulle däremot vara förenligt med den andra hypotesen (h6) eftersom 1990 års fall gällde en sakskada.s. 119
49.NJA 1993 s. 149 (golfspelaren) har behandlats tidigare.HD ansåg att en golfspelare agerat vårdslöst när han slog en golfboll så att den hamnade på golfklubbens parkeringsplats och träffade en bil. Som vi har sett tidigare rörde det sig om en tillämpning av antingen normalitetskriteriet eller det ekonomiska kriteriet. HD använde sig följaktligen inte av trygghetskriteriet. Detta hade domstolen kunnat göra (trots att det bara inträffat en sakskada). I så fall hade skadevållaren ansetts vårdslös, därför att de som befinner sig på en parkeringsplats inte skall behöva räkna med att kunna bli träffade av en golfboll. Detta skulle innebära oacceptabel otrygghet eftersom en golfboll kan orsaka en allvarlig (person)skada om den träffar i huvudet. Att HD valt att inte tillämpa trygghetskriteriet kan -precis som i NJA 1990 s. 569 (gropen) -bero på två saker: att det inte behövdes (eftersom culpa redan förelåg enligt normalitetskriteriet) eller därför att HD ansåg att trygghetskriteriet inte var tilllämpligt i den aktuella situationen. Oavsett vilket som var fallet falsifieras vare sig den ena eller den andra av de två hypoteserna, eftersom skadevållaren var en privatperson som inte ägnade sig åt en förvärvsverksamhet och det inträffat en sakskada.s. 120
50.NJA 1995 s. 274 har inte behandlats tidigare. Målet gällde en travhäst som hade kvävts till döds till följd av ett olämpligt monterat järngaller i ett häststall. Säkerhetsbristen kunde inte ge upphov till olyckor för människor (personskador) och vårdslöshet förelåg således inte enligt trygghetskriteriet. Fallet saknar därför intresse för testningen av de två hypoteserna.s. 121
51.NJA 1996 s. 564 handlade också om en förolyckad travhäst och har inte heller behandlats tidigare. Här gällde tvisten en bristfällig låsanordning i ett häststall. Av samma skäl som i 1995 års fall saknar även detta avgörande intresse för vår undersökning.s. 121
52.NJA 1998 s. 617 har inte heller behandlats tidigare. Målet gällde en bonde som under arbete med en grävskopa råkat förstöra en nedgrävd telekabel. Ansvar enligt trygghetskriteriet kunde inte heller här komma i fråga, eftersom den skadegörande verksamheten inte hade kunnat orsaka en (allvarlig) personskada. Även detta fall är således ointressant för oss.s. 121
53.Vi har nu gått igenom samtliga fall och kan summera våra iakttagelser. Sex av tretton fall kunde ha falsifierat någon av våra två hypoteser. Ingen av dessa sex fall falsifierar dock vare sig den ena eller den andra hypotesen. I fem av fallen är detta glasklart. I ett fall -NJA 1990 s. 569 (gropen) -är det möjligt att HD avstått från att tillämpa trygghetskriteriet trots att skadevållaren ägnat sig åt en organiserad verksamhet. Detta skulle i så fall vara oförenligt med den första hypotesen (h5). 1990 års fall försvagar dock inte den första hypotesen nämnvärt eftersom det inte finns någonting i domen som tyder på att HD avstått från att tillämpa trygghetskriteriet av detta skäl. Tvärtom är den naturliga förklaringen, att domstolen funnit det överflödigt att spekulera i konsekvenserna av en strängare aktsamhetsplikt när skadevållaren redan befunnits ansvarig enligt den vanliga aktsamhetsnormen. Båda hypoteser har sålunda genomgått den mest omfattande granskning som kan göras i förhållande till HD:s praxis och gått stärkta ur den. De kan således båda anses befästa. Eftersom båda hypoteser väl uppfyller de krav på testbarhet som behandlats i kapitel 1.4 kan båda anses ha erhållit en hög grad av befästhet. De har hög generalitet och är samtidigt precist formulerade. Eftersom vi dessutom har testat alla alternativa hypoteser som vi har kunnat formulera, har vi följaktligen fog för att utgå ifrån att följande metakriterium -där vi slagit ihop hypoteserna -uttrycker gällande rätt. ml) vårdslöshet enligt trygghetskriteriet är tillräckligt för ansvars. 121
54.om och endast om en organiserad verksamhet orsakat en per-s. 122
55.sonskada Vi går nu vidare för att se om vi kan hitta något metakriterium som reglerar det ekonomiska kriteriets tillämplighet, dvs. ett kriterium som talar om när culpa enligt det ekonomiska kriteriet är tillräckligt för ansvar trots att culpa inte föreligger enligt vare sig normalitetskriteriet eller trygghetskriteriet. Låt oss testa huruvida de omständigheter som måste föreligga för att trygghetskriteriet skall vara tillämpligt också måste föreligga för att skadevållaren skall kunna göras ansvarig enligt det ekonomiska kriteriet. Låt oss -med andra ord -testa följande två hypoteser. h?) den som bedriver en organiserad verksamhet (men inte en pri-s. 122
56.vatperson som ägnar sig åt något som inte är en förvärvsverk-s. 122
57.samhet) är ansvarig om culpa föreligger enligt det ekonomiskas. 122
58.kriteriet även om icke-culpa föreligger enligt normalitetskrite-s. 122
59.riet och trygghetskriteriet h8) den som vållat en personskada (men inte den som vållat ens. 122
60.sakskada) är ansvarig om culpa föreligger enligt det ekono-s. 122
61.miska kriteriet även om icke-culpa föreligger enligt normali-s. 122
62.tetskriteriet och trygghetskriteriet Dessa båda hypoteser kan vi testa genom att se om de falsifieras av de fall där HO gjort skadevållaren ansvarig enligt det ekonomiska kriteriet, eller på annat sätt visat att man ansett att culpa enligt det ekonomiska kriteriet är tillräckligt för ansvar i den aktuella situationen. Av de tretton avgöranden vi just har gått igenom är detta fallet i vid sju tillfällen. Låt oss titta på dessa sju avgöranden igen.s. 122
63.I NJA 1981 s. 683 (konerna) bedömdes skadevållaren enligt det ekonomiska kriteriet. Som vi har sett tidigare framgår detta mycket tydligt av domsmotiveringen. Skadevållaren befriades visserligen från ansvar, men det är uppenbart att HD var beredd att göra vederbörande ansvarig om culpa hade förelegat enligt det ekonomiska kriteriet, trots att culpa ej förelåg enligt vare sig normalitetskriterieteller trygghetskriterietEftersom 1981 års fall rörde en organiserad verksamhet falsifieras inte den första hypotesen (h7) och eftersom det inträffat en personskada falsifieras inte heller den andra hypotesen (h8) .s. 123
64.NJA 1982 s. 386 (hinken) gällde som bekant huruvida en bensinstation skulle anses ansvarig för en skada som orsakats av vatten i en hink som hade ställts ute vid pumparna så att kunder kunde göra rent sina vindrutor. Vattnet hade på något sätt blivit förorenat och förstörde därför lacken på en bil. HD ansåg inte att bensinstationen var ansvarig för den inträffade skadan. Domsmotiveringen är mycket kort, men det förefaller som om HD tillämpat det ekonomiska kriteriet.s. 123
65.När en bensinstation tillhandahåller tvättvatten på det sätt som angi-s. 123
66.vits, finns inte praktiska möjligheter för den personal, som finns pås. 123
67.stationen och har till uppgift att bemanna kassan, att hålla fortlö-s. 123
68.pande uppsikt över hela stationsområdet. Förmodligen menar HD att olägenheterna av att ständigt övervaka hinken hade varit allt för stora, och sannolikt har man då haft i åtanke att faran för att vattnet skulle förorenas var jämförelsevis liten. Eftersom domstolen befriat bensinstationen från ansvar med motiveringen att vårdslöshet inte förelåg enligt det ekonomiska kriteriet får man utgå från att bensinstationen hade varit ansvarig om vårdslöshet istället hade förelegat enligt det ekonomiska kriteriet. HD ansåg följaktligen att culpa enligt det ekonomiska kriteriet var tillräckligt för ansvar i den aktuella situationen. Att culpa inte förelåg enligt trygghetskriteriet har vi konstaterat ovan. Huruvida culpa förelåg enligt normalitetskriteriet framgår dock inte av domen. Vi kan därför inte med säkerhet säga att HO ansåg att culpa enligt det ekonomiska kriteriet hade varit tillräckligt för ansvar i den aktuella situationen även om culpa inte förelåg enligt normalitetskriteriet (det kan ha varit så att HO ansett att culpa enligt såväl normalitetskriteriet som det ekonomiska kriteriet var erforderligt). Om vi hade kunnat säga det med säkerhet hade den andra av de två hypoteserna (h8) falsifierats, eftersom 1982 års fall gällde en sakskada. Nu falsifieras den inte. Hypotesen försvagas dock av 1982 års fall, eftersom det inte finns någonting i domskälen som tyder på att HO ansett att culpa enligt normalitetskriteriet var nödvändigt för ansvar.s. 123
69.Fallet kan jämföras med NJA 1985 s. 456 (tröskeln). Här tillämpade HO också det ekonomiska kriteriet trots att culpa inte förelåg enligt trygghetskriteriet(med den skillnaden att skadevållaren ansågs vårdslös enligt det ekonomiska kriteriet). Precis som i NJA 1982 s. 386 (hinken) framgår det inte av domen huruvida culpa förelåg enligt normalitetskriteriet. Här rörde det sig dock om en personskada. Det finns därför ingenting som talar mot den andra hypotesen (h8) oavsett huruvida culpa enligt normalitetskriteriet förelåg (och var erforderligt för ansvar) eller ej.s. 124
70.I NJA 1990 s. 569 (gropen) gjordes skadevållaren ansvarig med hänvisning till att den försummade försiktighetsåtgärden (att sätta upp varningsskyltar) hade varit proportionell i förhållande till den föreliggande faran. Detta tyder på att HO tillämpat det ekonomiska kriteriet. Som vi har konstaterat ovan utesluter det dock inte att domstolen tillämpat normalitetskriteriet. Som vi minns från kapitel 2.1 involverar även tillämpningen av normalitetskriteriet en proportionalitetsbedömning (som då har syftet att utröna hur stora ansträngningar man vanligen brukar vidta för att förebygga faror av en viss allvarlighetsgrad). Det finns dock en sak i domen som talar mot att vägverket gjorts ansvarigt med tillämpning av normalitetskriteriet. Ett justitieråd var av en annan mening än de fyra justitieråd som dömde vägverket till ansvar. Det skiljaktiga justitierådet ville befria vägverket från ansvar och motiverade detta med hänvisning till normalitetskriteriet.s. 124
71.Med hänsyn till att denna metod för reparationer är allmänt tilläm-s. 125
72.pad saknas underlag för antagande att varningsmärken, avstäng-s. 125
73.ningsanordning eller liknande markering generellt sett skulle varas. 125
74.påkallad[. .. ] Det kan ... inte läggas vägverket till last som försum-s. 125
75.melse att den ansvariga personalen ej räknade med att regn skulles. 125
76.falla med sådan häftighet som uppenbarligen blev fallet [. .. ] Dets. 125
77.finns alltså enligt min mening inte grund för att staten [skadevålla-s. 125
78.ren] skall åläggas skadeståndsskyldighet ... Att majoriteten inte delat denna uppfattning kan ha två möjliga orsaker. Antingen var man överens om att normalitetskriteriet skulle tillämpas, men hade en annan uppfattning om huruvida skadevållaren verkligen hade agerat normalt, eller så ansåg man att ett annat kriterium skulle tillämpas. Förmodligen var det fråga om det senare. Om majoriteten hade haft en annan uppfattning om huruvida vägverket agerat normalt borde man ha givit uttryck för detta (e ftersom en sådan meningsskillnad hade varit avgörande för målets utgång). Istället har man uttalat sig på ett sätt som snarare ger intryck av att man i och för sig delar minoritetens uppfattning om att vägverket agerat som man brukar göra vid sådana här arbeten. Majoritetens motivering inleds nämligen med följande konstaterande .s. 125
79.. . . det material som användes för fyllningen av groparna ... får antass. 125
80.ha varit sådant att det normalt inte skulle uppkomma några pro-s. 125
81.blem ... Detta innebär att HD givit culpa enligt det ekonomiska kriteriet företräde framför icke-culpa enligt normalitetskriteriet. Därmed falsifieras den andra hypotesen (h8) eftersom det inte inträffat någon personskada. Den första hypotesen (h7) förblir dock oemotsagd eftersom olyckan inträffat till följd av en organiserad verksamhet.s. 125
82.I NJA 1995 s. 274 (häststallet I) skulle en travhäst förvaras över natten i ett gäststall på en travbana. På morgonen hittades den död. Obduktionen visade att hästen hade kvävts till döds. C:a 25 cm nedanför taket i boxen var ett horisontellt järngaller fastmonterat. Sannolikt hade olyckan gått till så att hästen fått in huvudet i springan mellan taket och gallret, och på något sätt fastnat. I sina försök att komma loss hade den kvävt sig själv. Hästens ägare krävde skadestånd av travbanan. Han menade att boxen borde varit konstruerad på ett annat sätt och HD biföll hans talan .s. 125
83.... olyckor av liknande slag [har] skett även före den aktuella händel-s. 126
84.sen. Risken för att en skada skulle inträffa kan med hänsyn till dets. 126
85.anförda inte anses ha varit obetydlig. Att det vid en olycka sannolikts. 126
86.skulle bli fråga om en allvarlig skada är uppenbart. Skaderisken hades. 126
87.kunnat förebyggas på ett enkelt och föga kostsamt sätt, om en tvärslås. 126
88.hade satts över luftutrymmet. HD har tillämpat det ekonomiska kriteriet. Argumentationen går ut på att visa att förhållandet A (Rr-RcJ > Fa -Fr gäller.Domstolen framhäver att faktorerna i vänstra ledet är stora och att högra ledet relativt sett är mindre. Däremot säger HD ingenting om huruvida vårdslöshet föreligger enligt normalitetskriteriet. 1995 års fall hamnar därmed i samma kategori som NJA 1982 s. 386 (hinken). Fallet rör en sakskada, men falsifierar inte den andra hypotesen (h8) eftersom det inte kan uteslutas att HD utgick ifrån att culpa förelåg även enligt normalitetskriteriet och betraktat detta som en nödvändig förutsättning för ansvar (trots att man inte sagt någonting om det). 1995 års fall försvagar dock den första hypotesen.s. 126
89.NJA 1996 s. 564 (häststallet II) handlade också om en förolyckad travhäst. Denna häst befann sig i förvar hos en travtränare och stod i en av dennes boxar. Vid ett tillfälle hade hästen lyckats få upp låset till boxdörren med munnen. I dörren hade ett fönster sågats ut, och hästen stack huvudet genom fönstergluggen och lyfte av hela dörren från sina gångjärn. När den inte kunde få bort dörren fick den panik och sprang ut ur stallet med dörren runt halsen. Hästen skadades svårt och det tog lång tid innan den kunde tävla igen. Dess ägare ville därför ha skadestånd av travtränaren. Han menade att boxen borde haft ett annat slags lås, som hästen inte hade kunnat öppna. HD biföll hans talan.s. 126
90.Vid oaktsamhetsbedömningen brukar man ta hänsyn till risken förs. 126
91.skada, den sannolika skadans storlek samt möjligheterna att före-s. 126
92.komma skada [. .. ] Av utredningen i målet framgår att det förekommits. 127
93.att hästar lyckats få upp lås till boxdörrar som inte försetts med s.k.s. 127
94.överfallsskydd [. .. ] Ove K [skadevållaren] var professionell travtränares. 127
95.och mottog till träning och förvaring hästar av betydande ekono-s. 127
96.miskt värde[. .. ] Under sådana omständigheter måste det anses has. 127
97.varit vårdslöst av Ove Katt inte se till att boxdörren var försedd meds. 127
98.lås som omöjligen kunde öppnas av hästen. Motiveringen verkar -precis som i NJA 1995 s. 274 (häststallet I) - gå ut på att A (R, -R,J > Fa -F,. Travtränaren har gjort sig skyldig till culpa enligt det ekonomiska kriteriet. I det här fallet framgår det dessutom av domen att HD givit denna culpabedömning företräde framför icke-culpa enligt normalitetskriteriet. Ett skiljaktigt justitieråd ville nämligen befria travtränaren från ansvar med hänvisning till normalitetskriteriet:s. 127
99.Uppenbarligen förekom det redan då att lås till boxdörrar försågss. 127
100.med överfallsskydd för att hästar skulle hindras att få upp dem mens. 127
101.det kan inte anses ha varit så vanligt förekommande att det kans. 127
102.betecknas som en sed. 1996 års fall falsifierar sålunda den andra hypotesen (h8) eftersom det bara inträffat en sakskada.s. 127
103.I NJA 1998 s. 617 (kabeln) hade en grävskopa använts för att luckra upp marken på en jordbruksfastighet, varvid en nedgrävd telekabel hade gått sönder. Kabelns ägare (Telia) menade att både grävmaskinisten och fastighetsägaren (som givit uppdrag om grävningen) gjort sig skyldiga till vårdslöshet och var ansvariga för den förstörda kabeln. Eftersom de kände till att en kabel fanns nedgrävd på fastigheten borde de ha hört av sig till Telia för att få reda på hur kabeln var dragen. Grävmaskinisten och bonden menade att denna skyldighet att inhämta information från Telia inte ålegat dem eftersom de inte ägnat sig åt grävning. Det arbete som hade utförts med grävmaskinen var att betrakta som "sedvanligt jordbruksarbete", jämförbart med t.ex. plöjning. Orsaken till olyckan var att kabeln inte dragits tillräckligt djupt. Den låg endast 45 cm under markytan. Bonden och grävmaskinisten ville med andra ord att domstolen skulle befria dem från ansvar med tillämpning av normalitetskriteriet. Deras försvar gick ut på att den inträffade olyckan kunde ha hänt vilken bonde/grävmaskinist som helst. HD valde dock att tillämpa det ekonomiska kriteriet och förklarade dem solidariskt skadeståndsskyldiga, eftersom det hade varit kostnadseffektivt att inhämta information om telekabelns placering.s. 127
104.Risken för att råka på kabeln vid en så till yta och djup begränsads. 128
105.grävning som det var fråga om var i och för sig liten. Den skada soms. 128
106.kunde inträffa om olyckan var framme och kabeln grävdes av var ås. 128
107.andra sidan betydande. Möjligheterna att förebygga skadan var storas. 128
108.eftersom Telia utan kostnad för markägaren tillhandahåller kabelut-s. 128
109.sättning. Att en kabelutsättning enligt vad Göran L [grävmaskinis-s. 128
110.ten] uppgivit inte skulle kunnat erhållas förrän efter flera dagar änd-s. 128
111.rar inte bedömningen på denna punkt[ ... ] Göran L och Olle Ls. 128
112.[skadevållarna] [har] därför förfarit oaktsamt genom att utföra gräv-s. 128
113.ningsarbetet utan föregående kabelanvisning. HD gav således åter igen culpa enligt det ekonomiska kriteriet företräde framför icke-culpa enligt normalitetskriteriet, trots att det rörde sig om en sakskada. Även detta fall falsifierar följaktligen den andra hypotesen (h8).s. 128
114.Vi kan nu summera testningen av de två hypoteserna om det ekonomiska kriteriets tillämplighet. Vi har inte funnit någonting som talar mot den första hypotesen (h7). Denna hypotes går därmed stärkt ur vår undersökning. Vi har dock hittat tre fall som var och en för sig falsifierar den andra hypotesen (h8) (o ch ytterligare två fall som båda kraftigt försvagar denna hypotes). Den andra hypotesen kan följaktligen avskrivas. Den ger inte en korrekt beskrivning av gällande rätt. Den första hypotesen (h7) kan dock anses befäst. Precis som hS och h6 är den generell och väl preciserad. Följande metakriterium kan sålunda betraktas som gällande. m2) vårdslöshet enligt det ekonomiska kriteriet är tillräckligt förs. 128
115.ansvar om och endast om skadan orsakats av en organiserads. 128
116.verksamhet När en privatperson ägnar sig åt en verksamhet som inte är en förvärvsverksamhet ansvarar vederbörande sålunda inte enligt det ekonomiska kriteriet. Att så är fallet enligt gällande rätt hade stärkts ytterligare om HD avdömt ett fall där en privatperson befriats från ansvar med hänvisning till normalitetskriteriet samtidigt som det hade stått klart att vederbörande varit vårdslös enligt det ekonomiska kriteriet. Utan ett sådant fall kan man tycka att metakriteriet ovan (m2) inte är riktigt tillfredsställande befäst. Ett sådant fall finns dock inte bland de tretton fall HD avdömt under de senaste tjugo åren (NJA 1983 s. 232 (hästhagen) hade kunnat vara ett sådant fall om det hade framgått av domen att culpa förelåg enligt det ekonomiska kriteriet). Ett sådant HO-fall finns inte heller av äldre datum. Under de senaste femtio åren har en privatperson som ägnat sig åt en icke-organiserad verksamhet befriats från ansvar enligt normalitetskriteriet vid tre tillfällen utöver 1983 års fall. Vid inget av dessa tillfällen förelåg culpa enligt det ekonomiska kriteriet.s. 128
117.Vi skall nu till sist undersöka huruvida det finns något metakriterium som reglerar normalitetskriteriets tillämplighet, dvs. ett kriterium som talar om när culpa enligt normalitetskriteriet är tillräckligt för ansvar trots att culpa inte föreligger enligt vare sig det ekonomiska kriteriet eller trygghetskriteriet. Vi har tidigare kommit fram till att culpa enligt det ekonomiska kriteriet eller trygghetskriteriet inte är tillräckligt för ansvar när skadevållaren är en privatperson (som inte ägnar sig åt en förvärvsverksamhet). För att privatpersoner över huvud taget skall vara ansvariga för sina handlingar måste de följaktligen vara ansvariga enligt normalitetskriteriet. Att culpa enligt normalitetskriteriet är tillräckligt för ansvar förefaller också rimligt när skadevållaren är en organiserad verksamhet. Annars skulle en organiserad verksamhet kunna undgå ansvar för ett agerande som en privatperson hade blivit ansvarig för (dvs. när culpa föreligger enligt normalitetskriteriet men inte enligt det ekonomiska kriteriet och trygghetskriteriet). Detta ger oss endast en hypotes om normalitetskriteriets tillämplighet. h9) var och en är ansvarig om culpa föreligger enligt normalitets-s. 129
118.kriteriet även om icke-culpa föreligger enligt det ekonomiskas. 130
119.kriteriet och trygghetskriteriet Låt oss testa denna hypotes på samma sätt som de föregående hypoteserna. Låt oss titta på fall där culpa föreligger enligt normalitetskriteriet och se om något av dessa fall falsifierar hypotesen. Av de tretton fall HD har avdömt under de senaste tjugo åren har skadevållaren fällts enligt normalitetskriteriet vid två tillfällen.s. 130
120.I NJA 1984 s. 764 (stämjärnet) ansåg HD att personalen på ett fritidshem gjort sig skyldig till vårdslöshet, eftersom man inte givit barnen tillräckligt "planmässiga" och "eftertryckliga" instruktioner för användningen av verktyg i fritidshemmets snickarrum. Två justitieråd var oense med majoriteten och ville befria skadevållaren från ansvar. Oenigheten bestod dock inte i att de två skiljaktiga domarna ville tillämpa något annat culpakriterium, utan berodde på att de gjorde en annan bedömning av sakförhållandena .s. 130
121.. . . det [är] ganska naturligt att det kan vara svårt för vittnena att fleras. 130
122.år efter händelsen mera detaljerat precisera vilken undervisning soms. 130
123.förekommit. Det allmänna intrycket av vittnenas uppgifter är emel-s. 130
124.lertid att de ... gjort den bedömningen att de båda barnen fått till-s. 130
125.räcklig undervisning om hur verktygen skulle användas. Dens. 130
126.omständigheten att någon av pojkarna faktiskt använde ett verktygs. 130
127.utanför snickarrummet är inte något belägg för att personalenss. 130
128.undervisning varit otillräcklig; man måste alltid räkna med att etts. 130
129.barn någon gång kan glömma bort eller sätta sig över även myckets. 130
130.grundlig undervisning. Enligt vår mening kan man inte på grund avs. 130
131.den utredning som finns i målet dra den slutsatsen att instruktio-s. 130
132.nerna rörande användningen av verktygen varit sådana att persona-s. 130
133.len därigenom varit vårdslös. 1984 års fall gav inte upphov till någon konflikt mellan culpa enligt normalitetskriteriet och icke-culpa enligt något annat culpakriterium. Fallet kan således inte användas för att testa vår hypotes (h9).s. 130
134.I NJA 1993 s. 149 (golfspelaren) ansåg HD att en golfspelare varit vårdslös när han försökte gena mot flaggan med risk att bollen kunde hamna på golfklubbens parkeringsplats (vilket den också gjorde). Som vi har sett kan domen uppfattas som en tillämpning av såväl normalitetskriteriet som det ekonomiska kriteriet.1993 års fall är följaktligen inte heller av nytta för att testa hypotesen (h9).s. 130
135.Detta innebär att vi inte har ett enda fall från de senaste tjugo åren med vilket vi kan undersöka om hypotesen håller. Om vi vill testa hypotesen är vi således hänvisade till äldre rättspraxis. När vi testade hypoteserna om trygghetskriteriets tillämplighet (h6 och h7) använde oss inte av fall från 1960-talet och 1970-talet, därför att dessa fall inte ger uttryck för gällande rätt (i detta avseende). Vi använde oss inte heller av så gamla fall för att testa hypoteserna om det ekonomiska kriteriets tillämplighet (h8 och h9). Här var det inte nödvändigt eftersom vi hade tillräckligt med färska fall för att göra en grundlig prövning. När det gäller tillämpligheten av normalitetskriteriet finns det dock inget skäl att utgå från att äldre praxis inte skulle ge uttryck för gällande rätt och vi behöver tveklöst fler fall för att kunna testa hypotesen (h9) ordentligt. Låt oss därför titta på de fall som finns refererade 1960-1979 i NJA, där HD synes ha gjort skadevållaren ansvarig enligt normalitetskriteriet. Det rör sig om fyra fall.s. 131
136.NJA 1960 s. 388 gällde skadeståndsskyldighet för en fastighetsägare. En bit puts från en husfasad hade rasat ner och träffat en fotgängare i huvudet. Fotgängaren hävdade att fastighetsägaren borde utövat noggrannare tillsyn. Ett år tidigare hade nämligen en bit puts rasat ned från andra sidan på samma hus och detta borde föranlett fastighetsägaren att kontrollera putsen runt om hela huset. HD höll med om detta och dömde fastighetsägaren till ansvar.s. 131
137.I allt fall måste det anses, att de ras som under år 1956 ägde rum fråns. 131
138.trapphus å gården givit fastighetens ägare eller förvaltare anlednings. 131
139.att underkasta putsen å frontespiserna närmare undersökning ochs. 131
140.vidtaga de underhållsåtgärder som därav kunde föranledas. [^1147] Denna formulering kan tolkas som att skadevållaren jämförts med en fiktiv normalperson -den "normalt aktsamme fastighetsägaren" -och att HD ansett att en sådan person inte hade agerat som skadevållaren. 1960 års fall kan dock inte användas för att testa hypotesen (h9), eftersom det inte på något sätt kan uteslutas att fastighetsägaren också varit vårdslös enligt det ekonomiska kriteriet och trygghetskriteriet. Att det rasat ned puts tidigare innebär att fastighetsägaren måste insett att risken för ytterligare ras om inga åtgärder vidtogs (R,) var relativt stor (att HD framhävt detta kan tolkas som att domstolen ansett att en översyn av fasaden hade varit ekonomiskt effektiv). Domstolen hade även kunnat göra skadevållaren ansvarig enligt trygghetskriteriet. Fotgängare bör kunna förlita sig på att fastighetsägare gör vad som står i deras makt för att förhindra att stora stycken fasadputs rasar ner på gatan.s. 131
141.NJA 1965 s. 474 (travkusken) har behandlats tidigare.Fallet rörde en travkusk som under ett lopp gjorde en manöver som orsakade en kollision. Manövern innebar ett brott mot en tävlingsregel vars syfte bl.a. var att förebygga skador (e tt förbud mot att flytta ekipaget i sidled så att bakomvarande hästar hindras att komma fram). HD bedömde huruvida regelöverträdelsen skulle leda till skadeståndsansvar, genom att fråga om en fiktiv normalperson -en "normalt aktsam travkusk" -hade kunnat göra samma misstag. Domstolen kom fram till att så inte var fallet och gjorde travkusken ansvarig.s. 132
142.Sådana omständigheter förelågo ej, att överträdelsen skulle kunnas. 132
143.betraktas såsom allenast en i tävlingsivern gjord felbedömning, soms. 132
144.får ursäktas eller i vart fall tolereras. Med hänsyn härtill måste Grens. 132
145.[skadevållaren] anses hava gjort sig skyldig till ovarsamhet av beskaf-s. 132
146.fenhet att medföra skadeståndsskyldighet. Frågan är om culpa även förelåg enligt det ekonomiska kriteriet eller trygghetskriteriet. Härom säger HD ingenting. Man kan tänka sig att travkusken var vårdslös enligt det ekonomiska kriteriet. Det hade inneburit en kostnad för honom att avstå från att ta risker i samband med sidoförflyttningar, eftersom ett sådant agerande hade minskat hans vinstchanser. Denna kostnad bör vi dock bortse ifrån ur samhällsekonomisk synpunkt eftersom tävlingen om segerpremien i ett travlopp är ett nollsummespel. En minskad vinstchans för en kusk korresponderar alltid mot en lika stor ökning av vinstchansen för de andra kuskarna. Om vi vill tillämpa det ekonomiska kriteriet i 1965 års fall bör vi istället betrakta försiktighetskostnaden av att avstå från den typ av manövrer som skadevållaren utfört som en kostnad för travsporten som sådan. En travtävling är precis som andra idrottstävlingar en verksamhet som blir trist och meningslös om man inte tillåter ett visst mått av risktagande. Vilka risker som skall anses tillåtna bedöms med hänsyn till de förväntade skadekostnaderna. Om detta görs med ekonomisk effektivitet som kriterium, kommer arrangören tillåta visst risktagande och förbjuda annat. Om skadevållarens körsätt tillhör den senare kategorin har han varit vårdslös (enligt detta culpakriterium). Att skadevållaren skulle agerat vårdslöst enligt trygghetskriteriet kan dock inte vara fallet, eftersom en skada på en häst inte är en personskada utan en sakskada. 1965 års fall hade följaktligen kunnat användas för att testa hypotesen att culpa enligt normalitetskriteriet har företräde framför icke-culpa enligt trygghetskriteriet (och stärkt denna hypotes). Eftersom det inte kan uteslutas att culpa förelåg enligt det ekonomiska kriteriet kan 1965 års fall dock inte användas för att testa vår hypotes (h9).s. 132
147.NJA 1974 s. 99 rörde en skada som inträffat till följd av att två läkare gjort en felaktig diagnos. En sexårig pojke hade ramlat och skadat ena armbågen. Han fördes till sjukhus där han undersöktes av två läkare. Armbågen röntgades men ingen av läkarna upptäckte någon skada på skelettet. Det visade sig dock senare att pojken drabbats av en urledvrickning (s.k. luxation) som borde ha behandlats. Anledningen till att läkarna inte upptäckt detta var att de enbart hade undersökt om benet var brutet, eftersom urledvrickningar utan samband med benbrott erfarenhetsmässigt inte förekommer hos barn som äldre än 2-3 år. Till följd av den felaktiga diagnosen drabbades dock pojken av men för livet (armen blev sned) och krävde de båda läkaran på skadestånd. Hans talan bifölls avHD .s. 133
148... .luxationen är lätt att iaktta för en undersökare som är inställd pås. 133
149.att utröna om en sådan skada finns. Den i målet förebragta sakkun-s. 133
150.nigutredningen ger visserligen vid handen, att en luxation utan sam-s. 133
151.band med fraktur är mycket ovanlig hos barn i Lars Mikaels [skadel-s. 133
152.idanden] ålder. I all diagnostisk verksamhet måste också i visss. 133
153.utsträckning förbiseenden och misstag accepteras såsom ofrånkom-s. 134
154.liga. Med hänsyn till röntgenbildernas beskaffenhet får Nordenskjölds. 134
155.och Prane [skadevållarna], som är erfarna röntgendiagnostiker, likväls. 134
156.anses ha vid röntgenundersökningen brustit i uppmärksamhet ochs. 134
157.noggrannhet i sådan mån att de bör vara skyldiga att ersätta Larss. 134
158.Mikael för skada som åsamkats honom till följd av feldiagnosen. Att HD framhäver att läkarna var "erfarna röntgendiagnostiker" tyder på att de bedömts enligt normalitetskriteriet, genom att de har jämfört med en fiktiv normalperson -den "normalt aktsamme läkaren". I mina ögon framstår denna bedömning som sträng. Det hade varit utomordentligt svårt att hävda att läkarna agerat vårdslöst enligt det ekonomiska kriteriet. Om alla medicinska diagnoser utfördes med tanke på alla eventualiteter som är lika osannolika som luxationen var i det aktuella fallet skulle sjukvården knappast bedrivas ekonomiskt effektivt. En sådan noggrannhet skulle göra att varje diagnos tog längre tid och blev mer omständlig. Sammantaget skulle detta skapa kostnader som vore betydligt större än de kostnader som skulle sparas in i form av uteblivna feldiagnoser. Läkarna kan således inte klandras enligt det ekonomiska kriteriet. Eftersom en så rigorös sjukvård sannolikt inte skulle vara möjlig att finansiera för alla som är i behov av vård, föreligger culpa inte heller enligt trygghetskriteriet. Otryggheten av att riskera att drabbas av en feldiagnos är utan tvekan olustig, men den är inte oacceptabel om det inte går att göra någonting åt den.Detta innebär att vi har att göra med ett fall där HD gjort skadevållaren ansvarig enligt normalitetskriteriet trots att vederbörande inte varit vårdslös enligt vare sig det ekonomiska kriteriet eller trygghetskriteriet. 1974 års fall skulle i så fall kunna användas för att testa hypotesen (h9). HD:s dom skulle då inte falsifiera hypotesen, eftersom culpa enligt normalitetskriteriet ansågs tillräckligt för att fälla läkarna. Jag är dock tveksam till att tillmäta 1974 års fall denna innebörd. Det är nämligen inte säkert att HD insett att culpa ej förelåg enligt det ekonomiska kriteriet och trygghetskriteriet. Jag undrar om HD har förstått vilken orimligt hög aktsamhetsplikt man ålagt läkarna. Domstolen verkar ha fäst avgörande betydelse vid att "luxationen är lätt att iaktta för en undersökare som är inställd på att utröna om en sådan skada finns". Detta är att vara väl efterklok. Den avgörande frågan borde istället vara om läkarna kan klandras för att de inte var inställda på att utröna om denna typ av skada förelåg.s. 134
159.Denna fråga kan svårligen besvaras jakande enligt någon av de tre culpakriterierna. Jag är benägen att säga att HD gjort en felbedömning när man menat att feldiagnosen inte hade kunnat göras av en "normalt aktsam läkare". Om HD felaktigt ansett att culpa förelåg enligt normalitetskriteriet kan man inte utesluta att domstolen samtidigt också felaktigt ansett att culpa förelåg enligt t.ex. det ekonomiska kriteriet. Eftersom domstolen fäst så stort avseende vid att luxationen var lätt att upptäcka om man var inställd på att hitta den, kan man felaktigt ha ansett att läkarna inte agerat ekonomiskt effektivt.s. 135
160.NJA 1976 s. 379 rörde en kollision mellan en cyklist och en fotgängare. Det var mörkt och cyklisten uppmärksammade fotgängaren så sent att han inte hann väja. Han körde på fotgängaren bakifrån varvid han kastades av cykeln och slog huvudet i marken. Kollisionen hade inträffat på en cykelbana där gångtrafik var förbjuden. Cyklisten ansåg därför att fotgängaren var skyldig att ersätta honom för de skador han ådrog sig. Det fanns en skylt, som fotgängaren inte hade uppmärksammat, enligt vilken det var förbjudet att gå på cykelbanan. Orsaken till att fotgängaren inte hade observerat detta förbud var, att gångtrafik tidigare hade varit tillåten på platsen. HD ansåg dock inte att detta gjorde hans handlande ursäktligt. Fotgängaren fick betala skadestånd till cyklisten (jämkat med 2/3 pga. dennes medvållande).s. 135
161.Om han [skadevållaren] observerat vägmärket, skulle det ha givits. 135
162.honom anledning att söka sig en annan väg. Larsson [skadevållaren]s. 135
163.får till följd av vad som nu sagts anses vållande till påkörningen ochs. 135
164.den skada som åsamkats Henriksson [skadelidanden]. Denna motivering är föga upplysande. Det är självklart att skadevållaren hade haft anledning att inte gå på cykelbanan om han hade uppmärksammat skylten. Det är inte detta culpabedömningen gäller. Frågan är om han borde ha varit så uppmärksam att han sett skylten. Det ligger närmast till hands att uppfatta denna oklara motivering som en tillämpning av normalitetskriteriet. Skadevållaren har jämförts med en "normalt aktsam fotgängare". Man kan dock även tänka sig att skadevållaren varit vårdslös enligt det ekonomiska kriteriet. Att anstränga sig så mycket att man inte försummar skyltar om (nya) trafikregler är förmodligen ekonomiskt effektivt. 1976 års fall kan följaktligen inte användas för att testa hypotesen (h9).s. 135
165.Efter att ha gått igenom dessa fyra fall måste vi tyvärr konstatera att vi fortfarande inte har kunnat underkasta hypotesen (h9) någon grundlig prövning. Tre av de fyra fallen är oanvändbara för att testa hypotesen och det fjärde fallet -NJA 1974 s. 99 (armbågen) -är så konstigt bedömt att man bör vara försiktig med att dra några slutsatser över huvud taget. Vi kan konstatera att vi inte har hittat något avgörande som falsifierar hypotesen (o m 197 4 års fall tillmäts något värde så stärker det den). Men vad säger detta om hypotesen? Kan vi betrakta den som befäst? Problemet med hypotesen är att den inte är så testbar som de hypoteser vi har undersökt tidigare. Det beror på att det är svårt att hitta fall där culpa föreligger enligt normalitetskriteriet men inte enligt det ekonomiska kriteriet eller trygghetskriteriet. De sistnämnda två culpakriterierna ålägger nämligen skadevållaren en aktsamhetsplikt som sällan kräver mindre än normalitetskriteriet. Man kan tänka sig fall där skadevållaren försummat en försiktighetsåtgärd som hade varit normal, men som inte hade varit ekonomiskt effektivt (sedvanan är för sträng ur samhällsekonomisk synpunkt) och som inte heller hade förhindrat någon oacceptabel otrygghet (eftersom det inte förelåg risk för en personskada). Sådana fall är dock ovanliga och svåra att hitta. Som synes har HD inte avdömt något sådant fall under de senaste fyrtio åren (och mig veterligen inte tidigare heller). Eftersom vi inte kan formulera någon hållbar alternativ hypotes är det ändå rationellt att tills vidare utgå ifrån att hypotesen uttrycker gällande rätt. Alternativet vore att inte anta någonting alls om gällande rätt. Till de två tidigare metakriterierna lägger vi således följande. m3) vårdslöshet enligt normalitetskriteriet är alltid tillräckligt förs. 136
166.ansvar Vi har därmed formulerat en fullständig reglering av de konflikter som kan uppkomma mellan normalitetskriteriet, det ekonomiska kriteriet och trygghetskriteriet. Om de metakriterier vi har funnit infördes i skadeståndslagen skulle 2 kap. 1 (culparegeln) kunna se ut på följande sätt.s. 136