1.Det är inte bara förvaltnings- och privaträttsliga ogiltighetsregler som kan ak tualiseras när det allmänna uppträder som avtalspart. Även närings- eller marknadsrättsliga begränsningar måste beaktas. Sålunda kan såväl lagen (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden, AVLK, som lagen (1984:292) om avtalsvillkor mellan näringsidkare, AVLN, komma att aktua liseras. Föredraganden anför i propositionen om avtalsvillkor mellan närings idkare att lagen omfattar avtalsvillkor som används av statliga eller kommu nala organ i de fall där dessa bedriver näringsverksamhet.284s. 130
2.Avtalsvillkor som lägger bestämmandet i viktiga hänseenden i den ena av talspartens hand, såsom tiden för ett anbuds eventuella godkännande, obe gränsad leveranstid, frihet att själv bedöma leveranstider etc. anses praktiskt taget alltid vara oskäliga. Andra klausultyper som ligger i riskzonen för att be dömas som oskäliga är t.ex. förfallo-, friskrivnings-, vites-, förverkande- och skiljeklausuler.285s. 130
3.En kommun har ansetts vara näringsidkare vid en upplåtelse av tomträtt. I MDs. 130
4.1979:4 prövades giltigheten av en friskrivningsklausul som löd: »Tomträttshava-s. 130
5.ren godtager fastighetens nuvarande skick och avstår med bindande verkan fråns. 130
6.alla anspråk mot kommunen p.g.a. rådande markförhållanden.. . . eller väsentlis. 130
7.gen samma villkor» ansågs utgöra oskäligt avtalsvillkor enligt avtalsvillkorslagen,s. 130
8.eftersom det aktuella villkoret gentemot konsumenten var i total »avsaknad av dens. 130
9.balanserade ansvarsawägning som bör råda mellan avtalsparter». Det påpekas atts. 130
10.kommunen i egenskap av upplåtare av tomträtter till konsumenter är att betraktas. 130
11.som näringsidkare i avtalsvillkorslagens mening men att den såsom offentligrätts-s. 130
12.ligt organ pålagts långtgående uppgifter när det gäller planläggning och exploates. 130
13.ring av mark inom sitt område.s. 130
14.I MD 1985:16 förbjöd MD med stöd av AVLN Göteborgs kommun, på talans. 130
15.av fastighetsägareförening, att vid vite tillämpa vissa leveransvillkor för leverans avs. 130
16.fjärrvärme, vilka gav kommunen rätt att ensidigt ändra eller göra tillägg i villkorens. 130
17.under löpande avtalsperiod. MD skrev i domskälen att det måste »anses principiellts. 130
18.felaktigt att den starkare parten i ett avtalsförhållande förbehåller sig en omfats. 130
19.tande rätt att ensidigt ändra avtalets innehåll.. . . De kommunalrättsliga regler ochs. 130
20.principer som kommunen åberopat kan visserligen utgöra ett visst skydd för abon-s. 130
21.Narings- eller marknadsrättsliga ogiltighetsregler 131s. 131
22.nenterna, men detta medför inte att avtalsvillkoret blir godtagbart.^ I förbehållets. 131
23.om ensidiga ändringar ingick även ett förbehåll om att höja taxan. Om detta vills. 131
24.kor skrev MD att det »får förutsättas att obefogade avgiftshöjningar hindras ges. 131
25.nom att kommunen är skyldig att iaktta självkostnadsprincipen. Mot bakgrund avs. 131
26.det anförda framstår möjligheten att ändra taxan inte som oskälig mot berördas. 131
27.fastighetsägare.»2 28876 Utgången förefaller vara rimlig. En kommun torde i lika liten utsträckning som andra avtalsparter ha möjlighet att uppställa avtalsvillkor där den förbe håller sig rätten att under löpande avtalsperiod ensidigt ändra avtalsvillkoren. Samtidigt föreligger inget hinder mot att under avtalsperioden höja taxa som det enligt lag åligger fullmäktige att fastställa.s. 131
28.Vidare kan kommunens verksamhet aktualisera marknadsrättsliga be stämmelser. Marknadsföringslagen (1995:450), MFL, har till syfte tillgodose såväl konsumenters som näringsidkares intressen i samband med marknads föring av produkter och att motverka otillbörlig marknadsföring mot dessa grupper, 1 § MFL. För det allmännas del torde den främst vara tillämplig när det i egenskap av näringsidkare i sin affärsdrivande verksamhet tillhandahåller eller upphandlar produkter i form av varor, tjänster, arbetstillfällen eller andra nyttigheter samt köper eller säljer fast egendom, 2 § första stycket MFL.s. 131
29.MD 1975:16 gällde en broschyr, i vilken reklam gjordes för ett visst bostadsoms. 131
30.råde, som Botkyrka kommun tillsammans med ett bolag hade gett ut som ett leds. 131
31.i marknadsföringen. Broschyren återgav en markanvändningsplan, där vissa oms. 131
32.råden angavs vara park eller rekreationsområden. MD fann att marknadsföringens. 131
33.var otillbörlig eftersom det i broschyren utelämnats att områdena enligt såväl dens. 131
34.gällande som en vid broschyrens utgivning ännu inte fastställd generalplan avsattss. 131
35.för en genomfartsled. Eventuellt kan generalklauslen i 4 § MFL i vissa fall tänkas få aktualitet vad gäller de kvalitetsgarantier som Stockholms stad utfäst sig att leva upp till. Det kan t.ex. diskuteras om man får använda begreppet garanti på något som i praktiken kanske bara utgör det som kommunen ändå enligt lag är skyldig att tillhandahålla eller om en sådan intetförpliktande utfästelse strider mot god marknadföringssed. Jfr MD 1994:21, fallet bostadsrättsföreningen fågelbärsträdet, där uttrycket »garanterad ränta» t.ex. inte ansågs vara tillåtet vid statliga bostadslån. 132 Ogiltighet och tvång avseende kommunens avtalsvillkors. 131
36.När en kommun producerar eller bedriver handel med varor, tjänster och nyttigheter måste även konkurrensrättsliga regler beaktas. Konkurrenslagen (1993:20) kan därför komma att aktualiseras. Enligt konkurrenslagens förar beten räknas även statliga och kommunala organ som driver verksamhet av kommersiell eller ekonomisk natur som företag. Begreppet företag innefattar dock inte sådan del av verksamheten som består i myndighetsutövning, 3 § första stycket. Det har ingen betydelse om verksamheten är avsedd att gå med vinst eller inte. Vid bedömningen om en verksamhet, där en kommun mot vederlag tillhandahåller varor eller tjänster, skall anse utgöra företag eller inte finns det skäl att skilja på kommunens frivilliga och specialreglerade verksam het.s. 132
37.Den frivilliga verksamheten anses utgöra företag medan specialreglerad verksamhet i form av offentligrättsligt tillhandahållen sjukvård, omsorg, skolor och räddningstjänst, som huvudsakligen finansieras via skatter, knappast kan betraktas som företag i konkurrenslagens mening. Bedömningen kan dock bli en annan om verksamheten är konkurrensutsatt och bedrivs i kommersiella former. När enskild näringsidkare erhåller en subvention i form av lån eller bidrag från kommunen, anses det inte vara fråga om myndighetsutövning från kommunens sida. Trots detta fattas beslutet på kommunalpolitiska grunder som ett led i näringslivspolitiken och knappast i kommunens egen skap av näringsidkare.288s. 132
38.Ett ingripande enligt konkurrenslagen anses inte kunna ske mot konkur rensbegränsningar som är en direkt och avsedd effekt av lagstiftning eller en ofrånkomlig följd av denna. Den torde därför inte kunna åberopas om t.ex. ett föräldrakooperativ anser att det bidrag som erhålls från kommunen för varje barn är för lågt i förhållande till kommunens kostnader i motsvarande verksamhet som den själv bedriver. Enligt KL och SkolL är det kommunen som inom ramen för likställighetsprincipen bestämmer bidragets storlek.289s. 132
39.I MD 1997:19 ansågs ett avtal om upplåtelse av lokaler mellan Malmö kommuns. 132
40.och ett företag inte innefatta missbruk av dominerande ställning eller vara konkur-s. 132
41.rensbegränsande i konkurrenslagens mening, eftersom kommunen inte kunde ans. 132
42.ses inta en dominerande ställning på. den aktuella marknaden. Eftersom hyresavtalets. 132
43.inte bedömdes ha träffats med syfte att hindra, begränsa eller snedvrida konkurs. 132
44.Narings- eller marknadsrättsliga ogiltighetsregler 133s. 133
45.rensen på den aktuella marknaden, skulle avtalet bedömas mot bakgrund av vads. 133
46.som ansågs utgöra normal affärsmässighet. Kommunen är dock inte att anse som ett företag vid varje fastighetsupplåtelse eller försäljning av fast egendom. Om kommunen säljer en enstaka fastighet eller som ett led i plangenomförande säljer eller byter en fastighet kan kom munen knappast betecknas som ett företag i den verksamheten. När det gäller tomträttsupplåtelser torde kommunen i princip endast kunna betraktas som företag när den i större omfattningv^^Xzx eller säljer mark. Problem uppstår dock eftersom KL och konkurrenslagen inte helt överensstämmer med var andra. Kommunen har ju möjlighet att genom skattemedel subventionera verksamhet som ur konkurrensrättslig synvinkel kan vara snedvridande. Rättssystemen innehåller i dessa fall principer som kan strida mot varandra.290s. 133
Avtalsjämkning
1.Avtalslagens ogiltighetskapitel har stor räckvidd då det rör alla slags rätts handlingar på förmögenhetsrättens område. Sålunda kan även jämkningsregeln i 36 § AvtL komma att aktualiseras när det allmänna sluter avtal. Stad gandet har ett mycket vitt tillämpningsområde och i förarbetena var man klar över att stränga avtalsvillkor, som kan aktualisera en tillämpning av stadgan det, många gånger är att finna just i avtal med det allmänna.2911 och med in förandet av generalklausulen framhölls att särskilt behovet av skydd för nor malt underlägsen part skall beaktas vid prövningen. Domstolarnas bedömning skall bygga på en avvägning mellan å ena sidan den svagare partens befogade skyddsbehov, å andra sidan avtalets funktion som form för en reglering av av talsparternas mellanhavande med förutsebara konsekvenser. Stadgandet upp ställer inget ondtroskrav hos rättshandlingens mottagare. Som exempel kan nämnas att part skulle begagna sin överlägsna ställning till att föreskriva vill kor, vilkas innebörd motparten inte förstått eller svävar i okunnighet om.292s. 133
2.Man skall vid tillämpningen av 36 § AvtL göra en helhetsbedömning av vad som föregått avtalet och omständigheterna kring detta.293 Avsikten var emellertid inte att genom generalklausulen ge domstolarna någon utökad lag 134 Ogiltighet och tvång avseende kommunens avtalsvillkor prövningsrätt. 36 § AvtL kan därför inte användas som ett alternativ till t.ex. kommunal laglighetsprövning. Det är därutöver viktigt att komma ihåg att det i många fall där myndigheterna ingår avtal inte främst är ekonomiska syf ten, utan ofta politiska önskemål, som styr innehållet i avtalsvillkoren. Sam tidigt måste det fästas avseende vid att man valt att befästa de viktiga för handlingsresultaten i ett avtal - vilket trots allt är en privaträttslig lösning.294s. 133
3.Generalklausulen har dock den begränsningen att den inte anses kunna tillämpas på »bestämmelser som ingår i författningar utan att ha karaktär av avtal».295 Enligt Bemitz bör man undvika att dra gränserna för stadgandet ef ter alltför formella kriterier, då domstolarna torde vara oförhindrade att stödja sig på grunderna för generalklausulen i näraliggande - men utanför tillämp ningsområdet fallande - situationer. Det avgörande bör i första hand inte vara i vilken form en bestämmelse tillkommit utan om den reellt sett huvudsakli gen framträder som avtalsmässig eller inte. Härvid bör man även ta i beaktande den påtagliga utveckling som skett inom de affärsdrivande verken mot mera marknadsinriktade verksamhetsformer.296s. 134
4.I NJA 1983 s. 865 hade två makar vid auktion köpt en fastighet med ett 5O-årigts. 134
5.bostadshus av Orust kommun. Kommunen hade i annons inför försäljningen upps. 134
6.givit att huset var »nyrenoverat och moderniserat». Källare och bjälklag visade sigs. 134
7.dock vara svårt angripna av insektsangrepp och röta. Ett sådant uttalande innefats. 134
8.tar emellertid inte automatiskt att huset skulle vara fritt från allvarliga fel, såvidas. 134
9.det inte uttryckligen gällt de delar som sedan visar sig vara felaktiga. Kommunens. 134
10.hade även i en friskrivningsklausul frånsagt sig allt ansvar för avvikelse från vads. 134
11.som var utfäst eller vad som köparen haft att räkna med. Trots friskrivningsklau-s. 134
12.sulen fick köparna nedsättning av köpeskillingen motsvarande felet, även om dets. 134
13.inte ansågs »visat att från kommunens sida gjorts uttalanden som berättigat kös. 134
14.parna till antagande att friskrivningsklausulen ej skulle vinna tillämpning». Efters. 134
15.som köparna i och med annonseringen haft avsevärt fog för att anta att byggnadens. 134
16.skulle vara i ett acceptabelt skick, ansågs det vara oskäligt att tillämpa friskrivs. 134
17.ningsklausulen. Det beaktades att det rörde sig om en försäljning från en kommuns. 134
18.Narings- eller marknadsrättsliga ogiltighetsregler 135s. 135
19.till privatpersoner, vilket möjligen kan tolkas som att kommunen skulle befinnas. 135
20.sig i en starkare position. De fel som byggnaden var behäftad med var dessutoms. 135
21.grundläggande och omfattande och gick därför utöver vad annonsen givit köparens. 135
22.fog att utgå från. Det torde dock vara utan större vikt att den starkare parten rås. 135
23.kade vara en kommun - situationen rör en privaträttslig relation där offentligrättss. 135
24.liga aspekter saknar betydelse.s. 135
25.I NJA 1977 s. 138, sålde - i samband med tomträttsupplåtelse - en kommun ens. 135
26.ny bostadsbyggnad för privat bruk »i befintligt skick». Byggnaden, som hade låtits. 135
27.uppföras av kommunen, var emellertid behäftat med ett allvarligt fel i konstruks. 135
28.tionen av innertaket, vilket medförde vattenläckage. Även om den gamla köplas. 135
29.gens regler om fel i bestämt gods utgjort utgångspunkt för bedömningen beaktas. 135
30.des även likheterna med fastighetsköp och entreprenadavtal. Villkoret om atts. 135
31.byggnaden såldes i befintligt skick ansågs vara uppenbarligen otillbörligt och läms. 135
32.nades därför utan avseende. Något särskilt avseende vid att säljaren var just ens. 135
33.kommun beaktades inte, utan situationen uppfattades troligen som helt privats. 135
34.rättslig. Några konsumenträttsliga aspekter synes heller inte ha beaktats.s. 135
35.RH 14:80 gällde ett renhållningsaktiebolag, vilket i avtal med en kommun bl.a.s. 135
36.hade åtagit sig att svara för viss avfallshantering. Avtalet gällde för fem år och ers. 135
37.sättningen skulle uppräknas enligt konsumentprisindex. Detta utvecklades emels. 135
38.lertid mycket ogynnsamt för bolaget, medan biltransportindex steg kraftigt. Bolas. 135
39.get, som gjort stora förluster, yrkade jämkning av det belopp av uppburna avgifters. 135
40.kommunen nu utkrävde. I hovrätten åberopades bl.a. att avtalet var otillbörligt pås. 135
41.grund av indexseriernas oförutsebart olika utveckling. HovR jämkade ersättningens. 135
42.med stöd av 36 § AvtL. Det finns dock ett klart utrymme - och i kommersiella förhållanden ett bety dande utrymme - för parternas risktagande i utsikt att göra goda affärer. Det är bara om balansen rubbas i alltför stor utsträckning som det blir fråga om en jämkning.297 Det råder dock ingen tvekan om att en enskild i vissa situa tioner skulle kunna inta en underlägsen ställning i förhållande till det allmän na till följd av parternas olika förutsättningar och styrkeförhållanden. Såväl oskäliga avtalsvillkor som ändrade förhållanden kan leda till att ett avtal jäm kas enligt 36 § AvtL.298s. 135
43.Obalans kan även föreligga mellan parterna vid t.ex. fastighetsköp där kommunen har möjlighet att besluta om planändringar. Även vid köpeavtal i stället för expropriation skulle man kunna tänka sig att kommunen besitter ett starkare förhandlingsläge. Det är dock knappast troligt att detta i sig gör 136 Ogiltighet och tvång avseende kommunens avtalsvillkor att avtalet blir oskäligt eftersom kommunen har en lagstadgad möjlighet att expropriera. Man kan dock kanske tänka sig fall där expropriation tillsammans med andra omständigheter kan tänkas grundlägga en sådan obalans i partsförhållandet, t.ex. vid en påtagligt låg ersättning för den aktuella marken. Kommunen torde till följd av sin myndighetsutövande roll ha vissa möjligheter att kräva olika typer av motförpliktelser av avtalsparten. Sådana krav kan t.ex. röra val av hustyp eller på vilket sätt en överlåten fastighet skall bebyggas. Det ansågs inte vara fråga om oskäligt avtalsvillkor när Växjö kommun i köpekon trakt rörande fastighetsförsäljning krävt att köparen, ett aktiebolag, inom två år skulle ha bebyggt fastigheten med kontors-, lager- och verkstadslokaler för köpa rens verksamhet. Om så inte skedde skulle köparen erlägga skadestånd motsva rande 10 % av köpeskillingen per år till dess att fastigheten bebyggts på föreskrivet sätt. Området skulle anses vara bebyggt först när byggnadsnämnden slutbesiktat de aktuella byggnaderna. Någon bebyggelse skedde emellertid inte. Kommunen väckte då talan mot bolaget. Bolaget bestred talan och yrkade i första hand att ta lan skulle ogillas då kommunen inte led någon skada genom den uteblivna bebyg gelsen. I andra hand yrkade bolaget att avtalsklausulen måste anses vara oskälig med hänsyn till dess innehåll, omständigheterna vid avtalets tillkomst liksom se nare inträffade förhållanden och därför lämnas utan avseende eftersom kommu nen missbrukat ett ojämlikt partsförhållande och ensidigt utformat klausulen.s. 135
44.Tingsrätten konstaterade, i enlighet med kommunens genmäle, att det i avtalet stadgade skadeståndet skulle tjäna som påtryckningsmedel och inte var beroende av om kommunen led någon faktisk skada eller inte. Enligt TR hade kommunen vis serligen haft ett starkt förhandlingsläge, men de förpliktelser bolaget åtagit sig i avtalet fick ändå anses vara skäliga. Någon jämkning skulle därför heller inte ske. Hovrätten fastställde tingsrättens dom.299 HD beviljade inte prövningstillstånd. Att det allmänna till följd av det offentligrättsliga regelverket många gånger är en starkare avtalspart utgör dock inte i sig något argument för att ett avtal bör jämkas. Även om kommunen i vissa fall har en monopolställning begrän sar de offentligrättsliga principerna möjligheterna att avkräva den enskilde oskäliga avgifter vid olika typer av avtal. Trots att vissa offentligrättsliga hän syn framträder i civilrättens periferi finns ibland skäl att ta extra hänsyn till det allmännas medkontrahent vid konsumentförhållanden. HD har också vi sat en ökad tendens att tillvarata konsumentintressen.300s. 136