3 · EUROPARÄTTEN OCH KRAVET PÅ EN

1.TYDLIG FUNKTIONSFÖRDELNING 3.1 Förhandsavgörandet, ordinära rättsmedel ochs. 548

2.den högsta domstolsinstansen Även om EU-domstolen till dags dato inte har beretts möjlighet att förklara betydelsen av en ventilmöjlighet för att avgöra om artikel 267, tredje stycket, i FEUF, är tillämplig, måste antagandet i förarbetena till Sveriges ratificering av tilläggsprotokoll 16, att ventilmöjligheten saknar betydelse för skyldigheten att inhämta ett förhandsavgörande från EU-domstolen, ifrågasättas. I själva verket ger EU-domstolens praxis snarare stöd för den motsatta uppfattningen. Ventilen innebär som sagt att en domstol kan tillåta en begäran om prövningstillstånd i högre instans om vägledning avseende rättstillämpningen anses vara påkallad. När det gäller betydelsen av prövningstillstånd, för definitionen av en ”högsta domstolsinstans”, förklarade EU-domstolen som svar på frågorna som ställdes av Hovrätten för Västra Sverige, med all önskvärd tydlighet i Lyckeskog att: Om det finns ett ordinärt rättsmedel inom rättsordningen för att överpröva en domstols avgöranden i en typ av mål, är domstolen alltså inte den högsta domstolsinstansen i ärendetypen. I det nationella målet som föranledde förhandsavgörandet hade Hovrätten för Västra Sverige att pröva en dom från Strömstads tingsrätt rörande påstådd varusmuggling från Norge till Sverige, och undantaget för införsel för personligt bruk i EU:s dåvarande tullförordning. Även om det stod klart att parterna skulle kunna söka prövningstillstånd hos Högsta domstolen, föranleddes begäran om förhandsavgörande av förställningen att en hovrätt avgör mål i ”sista instans” om ingen överprövning sedermera sker. På grund av missförståndet, ville hovrätten ha klargöranden avseende gränserna för skyldigheten att begära ett förhandsavgörande enligt de ovan nämnda Cilfitkriterierna. Eftersom en domstol inte kan vara en högsta domstolsinstans i ärenden där prövningstillstånd kan meddelas av en högre instans, lämnade dock EU-domstolen den frågan utan avseende. I stället passade EU-domstolen på att förtydliga att den domstol som är ”den högsta domstolsinstansen” i ärendetypen har en skyldighet att samarbeta för att klargöra rättsläget på ett område ”antingen när den prövar frågan huruvida prövningstillstånd skall meddelas eller vid ett senare tillfälle”.s. 548

3.I en amicus-skrivelse ställd till EU-domstolen framhöll den svenska regeringen att det stod klart att en hovrätt inte omfattas av artikel 267, tredje stycket, i FEUF, om det går att överklaga domstolens avgörande. Regeringen menade däremot att artikel 267, tredje stycket, i FEUF, är tillämplig om det inte finns något ordinärt rättsmedel och hovrätten därför ”formellt är sista instans”. Med tanke på glidningarna i betydelsen av begreppet ”sista instans” är det dock tillrådligt att framgent hålla sig till EU-domstolens begreppsapparat och benämna en domstol mot vars avgörande det inte finns några rättsmedel för ”den högsta domstolsinstansen” i ärendetypen.s. 549

4.Intuitivt kan det framstå som om kravet på att en ventil ska tillämpas för att en ansökan om prövningstillstånd ska vara möjlig begränsar möjligheten till överprövning i en sådan grad att prejudikatsdomstolen som kan besluta om att släppa målet genom ventilen blir den ”högsta domstolsinstansen”. Blotta möjligheten för en domstol att släppa ett ärende vidare för att få vägledning avseende rättstillämpningen talar dock emot att prejudikatsdomstolen skulle vara den högsta domstolsinstansen. I Lyckeskog lämnar EU-domstolen den reella möjligheten att överpröva ett avgörande utan avseende och förekomsten av en organisatoriskt sett högre domstol i ärendetypen är avgörande. Samarbetsprincipen såsom den kommer till uttryck i artikel 267, tredje stycket, i FEUF, sätter dock en gräns för hur begränsad möjligheten till överprövning i en högsta domstolsinstans kan vara för att kravet på att samverka med EU-domstolen ska anses vara uppfyllt. Frågan om ventilens förenlighet med unionsrätten skulle alltså behöva utredas närmare. Utan att gå in på den frågan diskuteras dock i det följande endast ventilens betydelse för funktionsfördelningen inom det svenska domstolsväsendet. 3.2 Förhandsavgörandet, domstolsväsendets organisations. 549

5.och den högsta domstolsinstansen I Cartesio, bekräftar EU-domstolen att en domstol inte kan vara den högsta domstolsinstansen i en typ av ärende där det finns möjlighet att överpröva domstolens rättstillämpning. I det nationella målet som föranledde förhandsavgörandet hade en ungersk prejudikatsdomstol att avgöra om regler som förhindrade flytten av ett kommanditbolags säte från Ungern till Italien var förenliga med etableringsfriheten inom ramen för unionens primärrätt. Målet i EU-domstolen kom dock att röra rätten och skyldigheten att begära förhandsavgöranden. När det gällde frågan om den hänskjutande domstolen var den högsta domstolsinstansen trots att det fanns möjlighet att överpröva domstolens beslut i rättsfrågor, förklarade EU-domstolen att så inte var fallet trots att domstolens avgöranden i princip kunde verkställas innan rättsfrågorna hade avgjorts slutgiltigt i högre instans.I förhandsavgörandet framhöll EU-domstolen att möjligheten att överklaga domar avseende rättsfrågor talade emot att den hänskjutande domstolen var den högsta domstolsinstansen i än högre grad än ett krav på tillstånd för att få pröva såväl sakfrågor som rättsfrågor, vilket var föremålet för förhandsavgörandet i det ovan nämnda målet Lyckeskog. Liksom domar meddelade av svenska domstolar som har beviljat prövningstillstånd, syftade överprövningen av rättsfrågor i ungersk rätt till att säkerställa en enhetlig nationell rättsutveckling. I ungersk rätt begränsades dock inte möjligheten till överprövning genom krav på prövningstillstånd.s. 550

6.Eftersom möjligheten att överklaga den hänskjutande domstolens beslut i det ungerska ärendet som föranledde förhandsavgörandet i Cartesio begränsades till rättsfrågor, diskuterar EU-domstolen överklagandemöjligheten i termer av ett extraordinärt rättsmedel. Möjligheten i ungersk rätt att pröva om en dom som har vunnit laga kraft baseras på korrekt rättstillämpning påminner om prövning av domvilla eller resning i svensk processrätt. Som översikten av tillämplig ungersk lagstiftning i förhandsavgörandet visar, kunde dock den ungerska Högsta domstolsinstansen även avgöra rättsfrågor i ett pågående ärende. Möjligheten att överklaga beslut i rättsfrågor som har betydelse för utgången av ett mål innan ett avgörande har vunnit laga kraft, påminner däremot om ett ordinärt rättsmedel i svensk rätt. Med tanke på att rättsfrågorna måste röra saken i ett enskilt ärende och då det ofta är svårt om ens möjligt att hålla isär rättsfrågor och sakfrågor i enskilda ärenden, är det föga kontroversiellt att den ungerska Högsta domstolen ansågs vara den ”högsta domstolsinstansen” i ärendetypen även om domstolen endast var behörig att överpröva rättsfrågor.s. 550

7.Förutom möjligheten att överpröva en domstols rättstillämpning måste domstolsväsendets organisation beaktas för att avgöra vilken domstol som är den högsta domstolsinstansen i en ärendetyp. I Križan m.fl. som hade sitt ursprung i ett slovakiskt ärende rörande rätten till samråd avseende placeringen av en avfallsanläggning, förklarade EU-domstolen att möjligheten att hänskjuta frågor om grundläggande fri- och rättigheter till en författningsdomstol inte innebär att det finns rättsmedel mot den allmänna domstolens avgöranden. Trots att den hänskjutande domstolen var skyldig att avgöra ärenden som hade återförvisats av författningsdomstolen i enlighet med författningsdomstolens beslut, var domstolen som slutligt hade att avgöra det ursprungliga ärendet den högsta domstolsinstans i ärendetypen. Möjligheten att pröva om beslut av en allmän domstol är författningsenliga innebär inte att det finns rättsmedel mot domstolens beslut eftersom en författningsdomstol inte ingår i den hierarki av domstolar som har att hantera de frågor som normalt måste hanteras i den ursprungliga ärendetypen.s. 551

8.Omvänt ingår alla domstolar som har en funktion att avgöra den typ av ärende som den ursprungliga domstolsprocessen rör, i samma domstolshierarki. Exempelvis är Högsta domstolen högsta domstolsinstans i olika typer av civil- och straffrättsliga ärenden och Högsta förvaltningsdomstolen högsta domstolsinstans i olika typer av förvaltningsärenden, oaktat att domstolarna sällan avgör mål av respektive ärendetyp. Som framgår av förhandsavgörandet i Cartesio, är samma domstol organisatoriskt sett den högsta domstolsinstansen i ärendetypen oavsett om det enskilda ärendet når domstolen genom tillämpning av ett ordinärt eller extraordinärt rättsmedel. Även om det enskilda ärendet når Högsta domstolen eller Högsta förvaltningsdomstolen genom tillämpning av ett extraordinärt rättsmedel är alltså respektive domstol högsta domstolsinstans i ärendet som föranledde tillämpningen av det extraordinära rättsmedlet, om domstolen även har en funktion att inom gängse överklagandefrist slutgiltigt avgöra frågor som normalt måste hanteras i den typ av ärende som ursprungligen anhängiggjordes. Om exempelvis en ansökan om prövningstillstånd kan underställas Högsta domstolen i en typ av ärende enligt miljöbalken, må vara efter att Mark- och miljööverdomstolen har valt att öppna en ventil, är Högsta domstolen den högsta domstolsinstansen i ärendetypen även när en ansökan om resning underställs domstolen efter att Mark- och miljööverdomstolens dom har vunnit laga kraft.s. 551

9.Ställningen som högsta domstolsinstans i en typ av ärende beror alltså vare sig på om det enskilda ärendet når domstolen genom tillämpning av ett ordinärt eller extraordinärt rättsmedel, eller på typen av frågor som domstolen kan avgöra i den ursprungliga typen av ärende. Ställningen som högsta domstols instans i den typ av ärende som ursprungligen anhängiggjordes av en part i målet, beror på att domstolen slutligt kan avgöra sakfrågor, rättsfrågor, bevisf rågor eller andra frågor som normalt måste hanteras inom den typen av ärenden.s. 552

10.Saken kommer dock i ett annat ljus om en domstol kan pröva frågor som relaterar till det ursprungliga ärendet genom tillämpning av ett extraordinärt rättsmedel, utan att även ha behörighet att inom gängse överklagandefrist slutgiltigt avgöra frågor som normalt måste hanteras i ärendetypen. Om exempelvis Högsta domstolen i enlighet med 3 kap. 3 §, andra stycket, rättegångsbalk (1942:740), har att avgöra om ett justitieråd i Högsta förvaltningsdomstolen har gjort sig skyldigt till en förseelse som har påverkat utgången i ett ärende, är Högsta förvaltningsdomstolen alltjämt högsta domstolsinstans i det ursprungliga ärendet. Liksom en författningsdomstol som avgör frågor som relaterar till saken i ett ärende inför en allmän domstol, avgör då nämligen Högsta domstolen redlighetsfrågor som endast relaterar till saken i det ursprungliga förvaltningsrättsliga ärendet inför Högsta förvaltningsdomstolen. Om ledamöter från Högsta domstolen och Högsta förvaltningsdomstolen samarbetar för att avgöra ett ärende, är alltjämt den domstol som har befogenhet att slutligt avgöra frågor som normalt måste hanteras inom ärendetypen som ursprungligen anhängiggjordes, den högsta domstolsinstansen.s. 552

11.Med tanke på att EU-domstolen i Cartesio använder termen ”extraordinärt rättsmedel” med avseende på möjligheten att överpröva beslut i rättsfrågor oavsett om underinstansens dom har vunnit laga kraft, går det inte att kategoriskt säga att endast domstolar som har befogenhet att med tillämpning av ett ordinärt rättsmedel pröva frågor som relaterar till det ursprungliga ärendet skulle kunna vara högsta domstolsinstans i ärendetypen. Samtidigt skulle det få oacceptabla konsekvenser om en domstol som endast kan överpröva domar som har vunnit laga kraft i en typ av ärende, skulle vara den högsta domstols instansen i ärendetypen. I praktiken skulle det då inte finnas någon högsta domstolsinstans med skyldighet att inhämta förhandsavgöranden med mindre än att ett extraordinärt rättsmedel tillämpas. I det sammanhanget ska erinras om att EU-domstolen har understrukit vikten av att respektera lagakraftvunna domar vilket inskränker möjligheten att tillämpa extraordinära rättsmedel. Även om inte en begränsad möjlighet att överpröva ett lagakraftvunnet beslut i sig är avgörande för klassificeringen av domstolar, torde avsaknaden av en högsta domstolsinstans i den normala ärendehanteringen vara oförenlig med kraven på en rättssäker process i artikel 19(1), andra stycket, i FEU och artikel 47 i EU-stadgan. En domstol som inte har behörighet att avgöra frågor som normalt måste hanteras inom den typ av ärende som har föranlett den extraordinära prövningen hanterar uteslutande en annan typ av ärenden än det ursprungliga ärendet. Liksom vid talan i en författningsdomstol väcks då ett nytt ärende vid en domstol som inte ingår i domstolshierarkien avseende frågor som normalt hanteras inom den ursprungliga ärendetypen. Organisatoriskt sett har domstolen nämligen ingen funktion att avgöra frågor som normalt måste hanteras i det ursprungliga ärendet. Därför bör endast en domstol som har befogenhet att inom gängse överklagandefrist slutligt avgöra frågor som normalt måste hanteras i en typ av ärende vara den högsta domstolsinstansen i ärendetypen.s. 552

12.I ljuset av detta får ventilmöjligheten betydelse för definitionen av en ”högsta domstolsinstans.” Exempelvis torde Mark- och miljööverdomstolen vara den högsta domstolsi nstansen i typer av ärenden där det saknas en ventilmöjlighet, även om frågor om domvilla, resning eller återställande av försutten tid skulle kunna prövas av Högsta domstolen. Däremot torde inte Mark- och miljööverdomstolen kunna klassificeras som den högsta domstolsinstansen i typer av ärenden som kan nå den Högsta domstolen genom en ventil.s. 553

13.Om den högsta domstolsinstansen är en nationell domstol med behörighet att inom gängse överklagandefrist slutligt avgöra frågor som normalt måste hanteras inom ärendetypen, kan inte unionsdomstolen vara den högsta domstolsinstansen när ett förhandsavgörande måste inhämtas. På motsvarande sätt utesluter en sådan legaldefinition att Europadomstolen fungerar som ”fjärde instans” vid konventionsbrottstalan. Frågan om Europadomstolens ställning uppkommer inte när yttranden inhämtas eftersom yttrandena inte är bindande.s. 553

14.Ytterligare förtydliganden avseende kriterierna för tillämpningen av artikel 267, tredje stycket, i FEUF skulle med fördel kunna inhämtas från EU-domstolen i ärenden som rör ventilmöjligheten. Liksom innebörden av begreppet ”domstol” är en unionsrättslig fråga är ”högsta domstolsinstans” ett unionsbegrepp som får allt tydligare konturer i takt med att artikel 267, tredje stycket, i FEUF, förklaras. Att på förhand veta vilken domstol i en ärendetyp som har en skyldighet att inhämta ett förhandsavgörande är en aspekt av rätten till en rättvis rättegång. Som nämnts har en sådan domstol enligt lagen (2006:502) med vissa bestämmelser om förhandsavgörande, en skyldighet att ange orsaken till att ett förhandsavgörande inte inhämtas om det skulle visa sig vara påkallat i ett enskilt ärende. Med tanke på EU-domstolens målsättning att säkerställa en tydlig funktionsfördelning, är det troligt att en domstol som kan tillämpa en ventilmöjlighet inte har en skyldighet att såsom högsta domstolsinstans samverka med EU-domstolen för att tydliggöra rättsläget inom unionsrätten. 3.3 Det rådgivande yttrandet och de högsta domstolarna Eftersom de överstatliga institutionerna inom ramen för EKMR-systemet inte har någon skyldighet att anpassa begreppsapparaten till unionsrätten är det inte självklart att begreppet ”de högsta domstolarna” i tilläggsprotokoll 16 ska förstås på samma sätt som begreppet ”de högsta domstolsinstanserna” i artikel 267, tredje stycket, i FEFU. Samtidigt vore det ogörligt vid prövningen av en konventionsbrottstalan att inte beakta tolkningen och tillämpningen av unionens primärrätt och sekundärrätt som utgör en integrerad del i konventionsstatens rättsordning.s. 553

15.I målet Harisch mot Tyskland hade Europadomstolen att avgöra om beslutet av den tyska federala prejudikatsdomstolen (Bundesgerichtshof) att inte bevilja tillstånd att pröva om det fanns anledning att inhämta ett förhandsavgörande i ett mål rörande konkurrensstörningar, utgjorde en kränkning av artikel 6 i EKMR. Grundarna av ett företag som skulle tillhandahålla en nummerupplysningstjänst hade betalat ett överpris för att få tillgång till abonnentinformation från Deutsche Telekom AG, vilket kom att påverka grundarnas aktieinnehav på ett negativt sätt i samband med att företaget skulle börsintroduceras. I första instans beslutade den regionala domstolen att Deutsche Telekom AG skulle betala tillbaka det belopp som hade erhållits för abonnentinformationen utöver marknadsvärdet, men att det inte var möjlighet att få skadeståndsersättning för övrig ekonomisk skada på grund av en konkurrensstörning. En av grundarna av företaget överklagade beslutet i den senare delen och framhöll att telekombolagets åtgärder i syfte att försvåra för konkurrenter på marknaden utan skadeståndsansvar kunde utgöra ett missbruk av en dominerande ställning enligt artikel 102 i FEUF. Därför var det enligt klaganden påkallat att inhämta ett förhandsavgörande avseende den bestämmelsen. Appellationsdomstolen avvisade dock begäran om prövningstillstånd efter en muntlig förhandling och en tämligen noggrann utredning avseende behovet av att inhämta ett förhandsavgörande. Klaganden väckte då talan om domvilla vid samma domstol men då inga nya argument framfördes avvisades talan. Klaganden vände sig då till Bundesgerichtshof som med hänvisning till appellationsdomstolens utredning avslog först begäran om överprövning och sedan en begäran om omprövning av det beslutet. Då vändes sig klaganden till konstitutionsdomstolen (Vervassungsgericht) och yrkade på att ärendehanteringen var i strid med den grundlagsfästa rätten till en rättvis rättegång och särskilt rätten till rättsmedel. Då även Vervassungsgericht avslog begäran om prövningstillstånd vände sig klaganden till Europadomstolen.s. 554

16.Europadomstolen konstaterar först att i ljuset av EU-domstolens rättspraxis var Bundesgerichtshof den domstol som ytterst hade att avgöra typen av ärende (”the court of last resort”). Med tanke på Europadomstolens hänvisning till innebörden av artikel 267, tredje stycket, i FEUF måste begreppet ”the court of last resort” förstås som en synonym till ”den högsta domstolsinstansen”. Därmed erkändes EU-domstolens praxis som visar att en konstitutionsdomstol som dömer i ett ärende som relaterar till ett ärende i allmän domstol inte tillhör samma domstolshierarki. Vad som dock är anmärkningsvärt är att ärendet inför Europadomstolen anhängiggjordes långt efter det att talefristen om fyra månader hade överskridits.s. 555

17.I domen av den 11 april 2019 påminner Europadomstolen om att det som huvudregel är upp till nationella domstolar att avgöra om det är nödvändigt att inhämta ett förhandsavgörande från EU-domstolen. Således garanterar inte EKMR-systemet att ett förhandsavgörande inhämtas så snart en part i målet inför en nationell domstol anser att det finns skäl som talar för det. Samtidigt bekräftar Europadomstolen att underlåtenhet att inhämta ett förhandsavgörande enligt artikel 267, tredje stycket, i FEUF, kan utgöra ett konventionsbrott om beslutet är godtyckligt eller inte åtföljs av en vederhäftig förklaring. Redan tidigare hade Europadomstolen klargjort att underlåtenheten att förklara varför ett förhandsavgörande inte inhämtas när det är påkallat, är oförenlig med rätten till en rättvis rättegång inom EKMR-systemet. I Harisch mot Tyskland framhålls även vikten av att parter i ett ärende uppfattar att de har blivit hörda.s. 555

18.I sak kom Europadomstolen fram till att Bundesgerichtshofs hänvisning till appellationsdomstolens avgörande räckte som förklaring till att inte pröva om ett förhandsavgörande behövde inhämtas. Domen i Harisch mot Tyskland visar dock att skyldigheten för en högsta domstolsinstans att inhämta ett förhandsavgörande om det är påkallat, är en aspekt av rätten till en rättvis rättegång i enlighet med EKMR-systemet. Om EU-domstolen skulle förklara ventilens betydelse för att klassificera en domstol som ”den högsta domstolsinstansen” torde klargörandet beaktas även inom EKMR-systemet. Oklarheter avseende skyldigheten att inhämta förhandsavgöranden på grund av en ventilmöjlighet framstår därför som svårförenliga med rätten till en rättvis rättegång även inom EKMR-systemet.s. 555