2 · OM INNEBÖRDEN AV TERMEN

1.”DE HÖGSTA DOMSTOLARNA” 2.1 Toppen av ett rättspositivistiskt isberg Enligt den första och enda paragrafen i lagen (2024:1076) om rådgivande yttrande, får för närvarande Högsta domstolen, Högsta förvaltningsdomstolen, Arbetsdomstolen, Mark- och miljööverdomstolen, Migrationsöverdomstolen samt Svea hovrätt i hyresmål i ett pågående mål eller ärende begära ett rådgivande yttrande från Europadomstolen. Genom lagen antas förslaget till behöriga domstolar i propositionen, som huvudsakligen överensstämmer med förslaget i den välskrivna departementspromemorian Ds 2023:7. I ett avseende skiljer sig dock lagstiftarens val av domstolar från förslaget i departementspromemorian. Medan Mark- och miljööverdomstolen genom lagen ges generell behörighet att inhämta rådgivande yttranden, borde behörigheten enligt promemorian ha inskränkts till typer av ärenden som inte inbegriper en möjlighet för domstolen att tillåta en ansökan om prövningstillstånd i högre instans då vägledning anses vara av vikt för rättstillämpningen. I promemorian förutsätts nämligen att en prejudikatsdomstol som i undantagsfall kan besluta att släppa ärenden genom en ”ventil” inte samtidigt kan vara den ”högsta domstolen” i ärendetypen. I propositionen antas i stället att ventilmöjligheten saknar betydelse för tilldelningen av behörighet att inhämta rådgivande yttranden eftersom de berörda prejudikatsdomstolarna sällan släpper ärenden genom ventilen och således oftast är ”sista instans”. Med andra ord bottnar propositionen och promemorian i principiellt olika uppfattningar om vad som menas med ”de högsta domstolarna” i tilläggsprotokollets 1 §.s. 537

2.I propositionen hänvisas i stor utsträckning till remissvaren från Svea hovrätt och Justitiekanslern (JK). Representanterna för Svea hovrätt anför inledningsvis att förslagen i promemorian har bedömts utifrån de intressen som domstolen har att bevaka, vilket förvisso framstår som en naturlig utgångspunkt. I det perspektivet är en begränsning av möjligheten att inhämta yttranden med hänvisning till ventilen varken ”ändamålsenlig eller nödvändig”. Resonemanget rör även Patent- och marknadsöverdomstolen som kan släppa ärenden vidare genom en ventil med undantag för de förvisso sällsynta målen som rör företagsfusioner. I remissvaret framhålls att både Mark- och miljööverdomstolen och Patent- och marknadsöverdomstolen utgör avdelningar inom hovrätten. Därmed nedtonas omständigheten att specialdomstolarna tillämpar särskilda processuella regler såsom ventilmöjligheten. Vidare föreslås att hovrätten ska ges behörighet att inhämta yttranden i alla hyresmål och i mål där domstolen är forum för internationella skiljeförfaranden. Till stöd för en skönsmässig tolkning och tillämpning av tilläggsprotokoll 16 anförs även Europar ådets förklarande rapport från 2013. I rapportens punkt 8 sägs nämligen att: Medan en domstol mot vars avgöranden det inte finns rättsmedel i en viss kategori av mål alltså kan ges behörighet att inhämta rådgivande yttranden, saknas dock stöd i rapporten för uppfattningen att en domstol mot vars avgöranden det finns rättsmedel skulle kunna ges en sådan behörighet. För att kringgå den språkliga begränsningen i tilläggsprotokoll 16, föreslås till sist i Svea hovrätts remissvar att orden ”i egenskap av sista instans” stryks helt ur den svenska lagtexten.s. 537

3.I propositionen 2023/24:161 fäster regeringen än mer vikt vid den kritik som JK riktar mot departementspromemorian. Till skillnad från Svea hovrätt uppmärksammar förvisso JK det faktum att Mark- och miljööverdomstolens domar kan bli föremål för överprövning av Högsta domstolen i tvister som härrör från mark- och miljödomstolar, men sällan då målet tar sin utgångspunkt i ett myndighetsbeslut. Likt Svea hovrätt menar dock JK att det varken är ”särskilt övertygande eller önskvärt” att fästa vikt vid ventilmöjligheten ”med beaktande av syftet med en svensk ratificering.” JK anför vidare att om en domstols ställning som högsta domstol skulle bero på ett beslut avseende tillämpningen av en ventil i det enskilda ärendet, skulle parterna i målet sväva i ovisshet om vilken domstol som är sista instans tills beslutet avseende ventilens tillämpning har fattats. Resonemanget är dock bakvänt eftersom det är just möjligheten att i samband med att dom meddelas i ett ärende förklara att prövningstillstånd kan sökas i högre instans, som talar emot att prejudikatsdomstolen är den högsta domstolen i ärendetypen. Om ventilmöjligheten de jure hindrar att en domstol anges i förteckningen över behöriga domstolar i lagen (2024:1076) om rådgivande yttrande, kan ju inte domstolen de facto inhämta ett yttrande i egenskap av högsta domstol. I remissvaret förväxlas alltså den organisatoriska frågan om det finns rättsmedel mot en domstols avgöranden med den empiriska frågan om domstolen ofta är ”sista instans” i ärendetypen.s. 538

4.JK framhåller vidare att det vore ”mindre systematiskt lämpligt” att beakta förekomsten av en ventil vid valet av domstolar som ska kunna begära yttranden ”i ljuset av att ventilmöjligheten saknar betydelse för domstolens ställning som sista instans vad gäller skyldigheten att inhämta förhandsavgöranden från EU-domstolen.” I stället för att ange stöd för denna uppfattning i exempelvis rättspraxis, anför JK att det mot bakgrund av behovet av rådgivande yttranden finns anledning att överväga ”om inte fler, eller möjligen samtliga, domstolar som dömer i sista instans bör beredas möjlighet att begära ett rådgivande yttrande av Europadomstolen.”s. 539

5.I propositionen 2023/24:161 bekräftas JK:s uppfattning att en ventil ”saknar betydelse för domstolens ställning som sista instans när det gäller skyldigheten att inhämta förhandsavgöranden från EU-domstolen.” Medan JK förespråkar en restriktiv hållning avseende innebörden av ”domstolar som dömer i sista instans”, konstateras i propositionen att det ”i det svenska domstolsväsendet finns ett relativt stort antal domstolar som är sista instans i en eller flera mål- och ärendetyper”, och om samtliga domstolar som har den ställningen skulle få rätt att begära rådgivande yttranden ”skulle det exempelvis innebära att inte bara samtliga specialdomstolar utan också alla hovrätter skulle behöva läggas till den svenska förklaringen.”s. 539

6.Regeringen delar dock uppfattningen som framförs i departementspromemorian, att Patent- och marknadsöverdomstolen inte ska ges behörighet att begära rådgivande yttranden från Europadomstolen. Medan slutsatsen i departementspromemorian följer av ett konsekvent resonemang avseende ventilens betydelse för en domstols funktion i en processordning, menar däremot regeringen att det till skillnad från vad som har anförts avseende Mark- och miljööverdomstolen saknas behov av att ge Patent- och marknadsöverdomstolen en sådan behörighet. Enligt propositionen rör nämligen de typer av ärenden som avgörs av Patent- och marknadsöverdomstolen till skillnad från ärenden i Markoch miljööverdomstolen sällan fri- och rättighetsfrågor. Antagandet kan ifrågasättas eftersom marknadsrätten och skyddet av immateriell egendom rör frågor om exempelvis äganderätt, näringsfrihet, yttrandefrihet och rätten till en rättvis rätte gång som behandlas inom EKMR-systemet. Däremot tillämpar domstolen ofta EU-förordningar som nationell lag, och nationell lag i enlighet med EU-direktiv, utan att gå in på fri- och rättigheter som preciseras i lagstiftningsakterna. Eftersom Europadomstolen och EU-domstolen, som för närvarande består av (unions)domstolen och tribunalen, kan ge olika svar på samma frågor, väljer regeringen att inte tilldela Patent- och marknadsöverdomstolen behörighet att inhämta yttranden. Enligt propositionen finns det dock inget som hindrar att Patent- och marknadsöverdomstolen ges en sådan behörighet vid behov.s. 539

7.Vidare saknas enligt propositionen skäl ”att, som föreslås i promemorian, inskränka Mark- och miljööverdomstolens rätt att begära rådgivande yttrande till de fall då domstolen fungerar i egenskap av sista instans.” Slutsatsen är dock svårförenlig med resonemanget i meningen innan där det anförs att domstolen har ställning som ”högsta domstol” även om det finns en ventilmöjlighet. Det verkar alltså ske en glidning i betydelsen av ”sista instans” från att avse en domstol som avgör ett enskilt ärende slutgiltigt till att avse de organisatoriskt sett högsta domstolarna. I takt med en tilltagande begreppsförvirring blir beslutet att ge domstolar behörighet att begära rådgivande yttranden alltmer arbiträrt. Den lilla skillnaden mellan förslaget i departementspromemorian avseende behöriga domstolar och de domstolar som nu har givits behörighet att inhämta yttranden enligt lag (2024:1076) om rådgivande yttrande, framstår därför som toppen av ett rättspositivistiskt isberg som europeiseringens vågor bryts emot. 2.2 Semantik, sammanhang och tilläggsprotokollets syfte I lag (2024:1076) om rådgivande yttrande, sägs ingenting om att de domstolar som nu har givits behörighet att inhämta rådgivande yttranden skulle återfinnas bland ”de högsta domstolarna”. I och med att tilläggsprotokoll 16 inkorporeras i svensk rätt genom ändringar i EKMR-lagen och sedan operationaliseras genom lag (2024:1076) om rådgivande yttrande blir övervägandena i förarbetena till de svenska lagarna av betydelse för förståelsen av konventionsåtagandet. Samtidigt föreskrivs i 1 § EKMR-lagen att konventionen som sådan ska tillämpas med de tillägg som gjorts genom tilläggsprotokoll 16.s. 540

8.I svensk rätt har subsidiaritetsprincipen ofta förståtts så att det krävs transformering eller inkorporering genom lag eller annan författning för att ge konventionsbestämmelser inhemsk effekt. Medan transformering av ett folkrättsligt åtagande till nationell rätt abstraherar åtagandet från traktaträtten, torde en internationell överenskommelse som har inkorporerats genom nationell lag eller annan författning alltjämt behöva förstås i sitt folkrättsliga sammanhang. Exempelvis kan bestämmelserna i 2 kap. regeringsformen som transformerar konventionsbestämmelser till svensk grundlag tillämpas utan direkt stöd i Europadomstolens praxis. Däremot torde ändringen i 1 § EKMR-lagen genom lag (2024:1077) innebära att konventionen som sådan ska tillämpas med de tillägg som har gjorts genom tilläggsprotokoll 16. Med andra ord ska det inkorporerade tilläggsprotokollet förstås i enlighet med traktaträttens tolkningsprinciper. I förarbetena beaktas dock inte de allmänt vedertagna principerna för tolkning och tillämpning av en konvention som följer av Wienkonventionen om traktaträtten.s. 540

9.I enlighet med artikel 31 i Wienkonventionen ska en internationell överenskommelse såsom tilläggsprotokoll 16, ”tolkas ärligt i överensstämmelse med den gängse meningen av traktatens termer sedda i sitt sammanhang och mot bakgrund av traktatens ändamål och syfte.” Det vore alltså i strid med artikel 31 i Wienkonventionen att inte utgå från protokollets ordalydelse. Enligt 1 §, första stycket, i tilläggsprotokollet kan som sagt ”de högsta domstolarna” i en konventionsstat tilldelas behörighet att inhämta rådgivande yttranden från Europa domstolen. I ljuset av folkrättens metodlära är det tveksamt om domstolar mot vars avgöranden det finns rättsmedel kan ges behörighet att inhämta rådgivande yttranden. En domstol mot vars avgöranden det finns rättsmedel är nämligen inte en ”högsta domstol” i termens gängse mening.s. 541

10.I språkligt hänseende innebär adjektivet ”högst” att det inte finns något som är ”högre”. Termen ”den högsta domstolen” i singularform innebär alltså att det inte finns någon annan domstol inom samma domstolsorganisation som har en lika hög eller högre hierarkisk ställning. Även om flera domstolar kan vara ”sista instans” i enskilda ärenden av en viss typ, är endast en domstol mot vars avgöranden det inte finns rättsmedel den ”högsta domstolen” i ärendetypen. Exempelvis avgörs de flesta målen i svensk rätt slutgiltigt i första instans, men det gör näppeligen förstainstansdomstolen till den organisatoriskt sett ”högsta domstolen” i ärendetypen. Inte ens när överklagandefristen har löpt ut blir förstainstansdomstolen ”den högsta domstolen” i ärendetypen eftersom det ur ett organisatoriskt perspektiv finns ”högre domstolar”. På motsvarande sätt bör en förväxling av termerna ”prejudikatsdomstolar” och ”de högsta domstolarna” undvikas för att orden på ett korrekt sätt ska återge en domstols funktion. I svensk rätt går det exempelvis att begära prövningstillstånd hos Högsta domstolen för att överpröva domar och beslut meddelade av hovrätter som annars är vägledande för rättstillämpningen. Medan Arbetsdomstolen är enda och högsta domstolsinstans i många arbetsrättsliga ärenden, är Mark- och miljööverdomstolen en prejudikatsdomstol som är högsta domstolsinstans endast i typer av ärenden som inte kan nå en högre instans genom en ventil.s. 541

11.Eftersom det endast kan finnas en ”högsta domstol” i en ärendetyp måste pluralformen ”de högsta domstolarna” som används i 1 § i tilläggsprotokoll 16, som nämnts avse domstolar mot vars avgöranden det inte finns några rättsmedel i olika typer av ärenden inom den nationella processordningen. För att förklara varför det endast kan finnas en högsta domstol i varje ärendetyp kan analysen med fördel utvidgas till att omfatta protokollets sammanhang och syfte. Medan det följer av sammanhanget att Europadomstolen söker undvika att överpröva funktionsfördelningen inom det nationella domstolsväsendet, syftar de nationella domstolarnas samverkan med Europadomstolen till att främja en korrekt tillämpning av konventionsbestämmelserna. Om möjligheten för hovrätter, kammarrätter och olika specialdomstolar att inhämta rådgivande yttranden bidrar till processuella oklarheter som kan vara i strid med mänskliga fri- och rättigheter, motverkar funktionsfördelningen protokollets syfte.s. 542

12.I exempelvis miljömål blir det svårt att förklara vilken funktion Högsta domstolen har när domstolen prövar en begäran om prövningstillstånd eller slutgiltigt avgör ett ärende som Mark- och miljööverdomstolen i egenskap av högsta domstolsinstans har släppt igenom ventilen. Motsägelsen att beslutet av en ”högsta domstol” då överprövas av en ”högre domstol” speglar den organisatoriska anomalin att två domstolar kan samverka med Europadomstolen i ärendetypen. Mark- och miljööverdomstolens befogenhet att begära rådgivande yttranden kan i sin tur kringskära Högsta domstolens möjlighet att lägga fast linjerna i den svenska rättsutvecklingen. Om Mark- och miljööverdomstolen skulle begära ett yttrande begränsas å ena sidan Högsta domstolens möjlighet att avgöra om ett yttrande överhuvudtaget ska inhämtas. Å andra sidan begränsas domstolens möjlighet att formulera frågor som anses vara påkallade. Om Högsta domstolen i stället för att ställa kompletterande frågor skulle underlåta att beakta Europadomstolens svar på underinstansens frågor ökar om inte annat risken för en konventionsbrottstalan. Inom EKMR-systemet kan de processuella oklarheterna vara oförenliga med rätten till en rättvis rättegång, som oftast är en aspekt av materiella fri- och rättigheter, men som även kan vara en självständig grund för konventionsbrottstalan i enlighet med artikel 6 i EKMR. Problemet med en otydlig funktionsfördelning mellan nationella domstolar inom EKMR-systemet accentueras om inte termen ”de högsta domstolarna” stämmer överens med klassificeringen av de nationella domstolarna som samverkar med EU-domstolen. 2.3 Europarättens systematik och processuell autonomi 27 av de för närvarande 46 konventionsstaterna har fördjupat det värdegrundsbaserade samarbetet inom ett statsförbund med en gemensam rättsordning som definieras i Fördraget om Europeiska unionen (FEU) och Fördraget om den Europeiska unionens funktionssätt (FEUF). Värdegrunden preciseras i artikel 2 i FEU där det stadgas att unionen ska bygga på ”respekt för människans värdighet, frihet, demokrati, jämlikhet, rättsstaten och respekt för de mänskliga rättigheterna […].” Vidare konkretiseras den gemensamma värdegrunden i bland annat EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna (EU-stadgan), som 2009 till följd av Lissabonrevisionen kom att få samma rättsliga värde som fördragen enligt artikel 6(1) i FEU. Till skillnad från konventionsbestämmelserna som ytterst kan ligga till grund för en fördragsbrottstalan i Europadomstolen, ska de grundläggande fri- och rättigheterna som följer av unionens primärrätt preciseras i förordningar, direktiv och andra rättsakter som utgör unionens sekundärrätt i enlighet med artikel 288 i FEUF. Eftersom bestämmelserna i EU-stadgan enligt stadgans artikel 51 endast är tillämpliga när ”unionsrätten” tillämpas, ska proportionalitetsavvägningarna enligt stadgans artikel 52 avseende motstridiga friheter, rättigheter och vidare samhällsintressen, som utgångspunkt preciseras genom sekundärrätt, i paritet med ansatsen i svensk rätt att säkerställa fri- och rättighetsskyddet genom lagstiftning.s. 542

13.Enligt artikel 19(1), första stycket, i FEU, ska unionsdomstolen inom ramen för unionens tilldelade befogenheter ”säkerställa att lag och rätt följs vid tolkning och tillämpning av fördragen”, och därmed även tolkningen och tillämpningen av alla normativa åtgärder som vidtas i enlighet med fördragen. Som följer av artikel 5(2) i FEU, innebär det att EU-institutionernas åtgärder måste vara förenliga med de målsättningar som återfinns främst i artikel 3 FEU, såsom att säkerställa unionens värdegrund. Vidare ska unionens rättskällor enligt samarbetsprincipen som kommer till uttryck i främst artikel 4(3) i FEU, tolkas och tillämpas lojalt av nationella lagstiftare, myndigheter och domstolar. Att tillämpa nationell rätt som omfattas av unionsrätten utan att de grundläggande rättigheterna beaktas, är enligt EU-domstolen ”följaktligen inte möjligt.” För att främja en samstämmig rättsutveckling i medlemsstaterna, har ett system för samverkan mellan nationella domstolar och unionsdomstolen inrättats genom primärrättsliga regler som i den nuvarande grundstrukturen återfinns främst i artikel 267 i FEUF. Som framgår av artikel 267, första och andra stycket, i FEUF, får varje nationell domstol som anser att det är nödvändigt att inhämta ett klargörande avseende primärrätten eller avseende giltigheten och tolkningen av sekundärrätt för att avgöra ett mål, begära ett förhandsavgörande. Vidare följer det av artikel 267, tredje stycket, i FEUF, att en domstol mot vars avgöranden det inte finns något rättsmedel enligt nationell lagstiftning, har en skyldighet att samverka med unionsdomstolen för att klargöra rättsläget inom ramen för unionsrätten.s. 544

14.Vid en första anblick påminner Europadomstolens rådgivande yttranden om EU-domstolens förhandsavgöranden. Både yttrandet och förhandsavgörandet ger svar på frågor om innebörden av överstatliga rättsnormer som uppkommer i ett pågående ärende i nationell domstol. Såväl yttrandet som förhandsavgörandet syftar alltså till att tillföra tolkningsdata av betydelse för rättsutvecklingen i de inhemska rättsordningarna utan att det nationella ärendet avgörs i sak. EU-domstolen respektive Europadomstolen ska således avvisa frågor som redan har besvarats, har ett uppenbart svar, eller är hypotetiska, och en begäran om klargörande måste motiveras av de relevanta rättsliga och faktiska omständigheterna i det nationella ärendet. Vid närmare påseende framträder dock stora skillnader mellan yttrandet och förhandsavgörandet.s. 545

15.Den mest uppenbara skillnaden är att det står den högsta domstolen som har givits behörighet att begära rådgivande yttranden fritt att nyttja denna möjlighet medan en domstol mot vars avgöranden det inte finns något rättsmedel i nationell rätt har en skyldighet att inhämta ett förhandsavgörande. Om domstolar som är skyldiga att samverka med EU-domstolen systematiskt underlåter att inhämta förhandsavgöranden kan den Europeiska kommissionen inleda ett fördragsbrottsärende mot medlemsstaten. I början av 00-talet inleddes ett sådant ärende mot Sverige på den grunden. Ärendet lades dock ned efter att noter hade utväxlats, och lag (2006:502) med vissa bestämmelser om förhandsavgörande infördes. I lagen uppställs ett krav på att domstolar mot vars avgöranden det inte finns rättsmedel anger skäl till att en begäran om att inhämta ett förhandsavgörande som framställs av part i målet inte hörsammas.s. 545

16.Vidare kan ett förhandsavgörande till skillnad mot ett yttrande inhämtas i frågor som inte är av principiell betydelse. Så länge en nationell domstol anser att det är relevant att inhämta ett förhandsavgörande och inget av de ovan nämnda hindren föreligger, ska unionsdomstolen tillhandahålla tolkningsdata. Samarbetsprincipen innebär även att en domstol som har begärt ett förtydligande måste vilandeförklara målet i avvaktan på förhandsavgörandet så att svaret från EU-domstolen kan beaktas i den nationella domen. Till skillnad från förhandsavgörandet saknar ett rådgivande yttrande från Europadomstolen enligt artikel 5 i tilläggsprotokoll 16 bindande verkan och domstolen som har begärt yttrandet kan därför avgöra målet innan yttrandet har meddelats. Vare sig underlåtenhet att begära eller att beakta ett rådgivande yttrande utgör alltså domvilla eller ett rättegångsfel som kan föranleda resning enligt kap. 58 respektive 59 i rättegångsbalken (1942:740), eller resning enligt artikel 37 b § eller c § i förvaltningsprocesslag (1971:291).s. 545

17.Ytterst beror skillnaderna mellan det rådgivande yttrandet och förhandsavgörandet på graden av integration och innebörden av ”processuell autonomi” inom EKMR-systemet och unionsrätten. Processuell autonomi kan diskuteras i termer av domares oberoende ställning gentemot såväl inhemska offentligrättsliga och privata rättssubjekt som mot överstatliga institutioner. Processuell autonomi kan även diskuteras i termer av rätten att organisera domstolsväsendet. I det senare avseendet skulle Europadomstolen från tid till annan kunna ha haft anledning att förtydliga vilka domstolar som kan anses vara de högsta domstolarna i en konventionsstat. Enligt artikel 35 i EKMR kan nämligen fördragsbrottstalan väckas endast när ”alla nationella rättsmedel har uttömts i enlighet med den internationella rättens allmänt erkända regler”. Det finns därför en rik flora av domar som rör ratione personae, ratione loci, och ratione temporis. Däremot har Europadomstolen konstaterat att skillnaderna i ländernas rättsordningar talar emot en gemensam definition av begreppet ”högsta domstol”. På grund av EKMR-systemets folkrättsliga förankring anses subsidiaritetsprincipen och respekten för väsentliga statliga funktioner tala emot en överprövning av funktionsfördelningen mellan nationella domstolar. Medan Europadomstolen har definierat begreppet ”domstol” skulle en enhetlig definition av begreppet ”högsta domstol” innebära en onödigt formalistisk begriffsjurisprudenz.s. 546

18.Den processuella autonomin begränsas i högre grad inom unionsrätten än inom EKMR-systemet. Eftersom domstolarna i EU-medlemsstaterna ska tolka och tillämpa unionsrättens källor i enlighet med samarbetsprincipen, är de nationella domstolarna samtidigt primära unionsdomstolar. Inom ramen för unionsrätten måste de nationella domstolarna beakta unionens värdegrund i artikel 2 i FEU, inbegripet rättsstatsprincipens krav på en rättssäker process som främst kommer till uttryck i artikel 19(1), andra stycket, i FEU, samt i artikel 47 i EU-stadgan. Även om unionen inte har generell behörighet på det processrättsliga området sätter alltså allmänna rättsgrundsatser gränserna för möjligheten att utforma den nationella processrätten. Allt annat lika, måste ”likvärdighetsprincipen och effektivitetsprincipen” säkerställas ”för att en medlemsstat ska kunna göra gällande principen om processuell autonomi”. Visserligen inbegriper såväl rätten till en rättvis rättegång inom EKMR-systemet som kravet på ett effektivt domstolsskydd i artikel 19(1), andra stycket, i FEU, ofta en positiv förpliktelse att säkerställa en möjlighet att överklaga nationella domar i första instans. Skyldigheten för domstolar mot vars avgörande det inte finns rättsmedel att begära förhandsavgöranden enligt artikel 267, tredje stycket FEUF, medför dock ett behov av att konkretisera funktionsfördelningen mellan domstolar i olika ärendetyper inom det nationella domstolsväsendet.s. 546

19.Även om synen på den nationella autonomin att organisera domstolsväsendet skiljer sig åt inom EKMR-systemet och unionsrätten, kan det uppkomma situationer där diskrepanser mellan innebörden av ”de högsta domstolarna” i tilläggsprotokoll 16 och ”domstolar mot vars avgörande det inte finns något rättsmedel” enligt artikel 267 FEUF medför en påtaglig rättsosäkerhet. Det kan exempelvis vara förbryllande för parterna i ett miljömål om Mark- och miljööverdomstolen begär ett rådgivande yttrande från Europadomstolen i egenskap av ”högsta domstol” men underlåter att inhämta ett förhandsavgörande från EU-domstolen eftersom domstolen inte är den ”högsta domstolsinstansen” enligt artikel 267, tredje stycket, i FEUF. Om domstolen sedermera visar sig vara ”sista instans” eftersom ventilmöjligheten inte tillämpas, kan det framstå som oförenligt med lagen (2006:502) med vissa bestämmelser om förhandsavgörande, att ingen förklaring har lämnats avseende beslutet att inte inhämta ett förhandsavgörande. I det enskilda ärendet kan en sådan oklar funktionsfördelning vara i strid med parternas rätt till en rättvis rättegång inom såväl EKMR-systemet som inom unionsrätten.s. 547