1 · INLEDNING

1.Alltsedan den 3 september 1953 har den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (EKMR) som antogs av Europarådet den 4 november 1950, varit en hörnsten i utvecklingen av den värdegrundsbaserade europeiska samhällsmodellen. I enlighet med den folkrättsliga maximen pacta sunt servanda har de för närvarande 46 höga fördragsslutande parterna (konventionsstaterna) förbundit sig att säkerställa de fri- och rättigheter som följer av EKMR med tillhörande ändrings- och tillläggsprotokoll (konventionsbestämmelserna). Fri- och rättigheterna har alltså sin grund i folkrättsligt bindande överenskommelser. Samtidigt tillkommer frioch rättighetsskyddet enskilda rättssubjekt som omfattas av konventionsstatens jurisdiktion. Enligt subsidiaritetsprincipen som kommer till uttryck i artikel 1 i EKMR, ska därför fri- och rättigheterna i första hand, och helst uteslutande, garanteras i konventionsstatens inhemska rättsordning.s. 533

2.Tidigt inrättades dock en överstatlig kontrollmekanism för att säkerställa konventionsstaternas efterlevnad av konventionsåtagandena. Ursprungligen kunde enskilda vända sig till den Europeiska kommissionen för de mänskliga rättigheterna som i mångt och mycket utgjorde ett nav i EKMR-systemet. Kommissionen kunde i sin tur väcka talan mot den berörda konventionsstaten i Europadomstolen. Domstolen som inrättades 1959 var ett forum där domare utsedda av konventionsstaterna avgjorde enskilda ärenden snarare än en permanent inrättning. På grund av ett tilltagande inflöde av ärenden under 1990talet behövde dock arbetet effektiviseras. I enlighet med ändringsprotokoll 11 som trädde i kraft den 1 november 1998 avskaffades därför kommissionen och det blev möjligt för enskilda att väcka talan mot en konventionsstat direkt i den omorganiserade Europadomstolen som fick sitt permanenta hemvist i Strasbourg. Då det inte längre fanns tillgång till kommissionens samlade expertis skapades även en möjlighet för Europarådets ministerkommitté att inhämta rådgivande yttranden från Europadomstolen. Möjligheten att begära yttranden enligt artikel 47 i EKMR har dock sällan nyttjats och de två svar som ministerkommittén hittills har erhållit har rört domartillsättningar.s. 534

3.Även om protokoll 11-reformen resulterade i reducerade kostnader för ärendehanteringen, fortsatte balansen mellan mängden inkommande och avgjorda ärenden i Europadomstolen att öka. I maj 2005 antog därför Europar ådet en handlingsplan för att ytterligare effektivisera EKMR-systemet. I den rapport som en grupp ”visa personer” presenterade på uppdrag av Europarådet den 15 november 2006, förespråkades en möjlighet för konventionsstaternas högsta domstolar att begära rådgivande yttranden från Europadomstolen för att säkerställa en konventionskonform rättsutveckling och därmed även minska inflödet av konventionsbrottsärenden. Till följd av de förhandlingar som inleddes i schweiziska Interlaken 2010, kunde ändringsprotokoll 15 antas den 16 maj 2013 och tilläggsprotokoll 16 den 10 juli 2013. Den 1 augusti 2018 trädde tilläggsprotokoll 16 i kraft efter att ha ratificerats av tio konventionsstater. I protokollets svenska språkdräkt föreskrivs i artikel 1 att: Behöriga domstolar utses på det sätt som beskrivs i tilläggsprotokollets artikel 10: Sverige förhöll sig inledningsvis avvaktande till att ratificera tilläggsprotokoll 16 eftersom det ansågs kontraproduktivt att spä på Europadomstolens arbetsbörda med en möjlighet att begära rådgivande yttranden. Den hållningen har dock visat sig vara opåkallad eftersom Europadomstolen sedan 2018 till dags dato har meddelat färre än tio protokollsbaserade yttranden. Då rådgivande yttranden innehåller principiellt viktiga tolkningsdata ligger det icke förty i sakens natur att de ska beaktas även i en konventionsstat som inte har ratificerat tilläggsprotokollet. Dessutom inskärptes genom ändringarna i ingressen till EKMR till följd av att protokoll 15 trädde i kraft den 1 augusti 2021, vikten av att konventionsstaten tar det primära ansvaret för att garantera demokratin, rättsstatsprincipen och fri- och rättighetsskyddet.s. 535

4.För att ge de högsta domstolarna i det svenska domstolsväsendet möjlighet att bidra till att klargöra innebörden av konventionsbestämmelserna, antog Sveriges riksdag den 6 november 2024 regeringens förslag i propositionen 2023/24:161 till åtgärder för att genomföra tilläggsprotokoll 16. Följaktligen inkorporerades tilläggsprotokoll 16 genom lag (2024:1077) om ändring i lagen (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (EKMR-lagen), samt genom lag (2024:1076) om rådgivande yttrande från den europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna. I enlighet med regeringens förordnanden trädde lagarna sedan i kraft den 1 april 2025.s. 536

5.I propositionen 2023/24:161 förespråkas en extensiv möjlighet för lagstiftaren att baserat på en behovsanalys besluta vilka domstolar som ska kunna inhämta rådgivande yttranden från Europadomstolen. Även om lagstiftaren har varit försiktig med att tilldela behörigheter enligt lag (2024:1076) om rådgivande yttrande, skapar således förarbetena utrymme för att utvidga kretsen av behöriga domstolar. Möjligheten att ge domstolar mot vars avgöranden det finns rättsmedel i en ärendetyp behörighet att inhämta yttranden sker dock på bekostnad av en tydlig funktionsfördelning. Särskilt i ljuset av den domstolssamverkan som har etablerats inom den Europeiska unionen (EU) framträder problemen med en skönsmässig tilldelning av behörigheter. I den här artikeln diskuteras om en möjlighet för den nationella lagstiftaren att tämligen fritt tilldela domstolar behörighet att inhämta rådgivande yttranden är förenlig med europarättens systematik, samstämmighet och rätten till en rättvis rättegång som följer av rättsstatsprincipen.s. 536