Hela artikeln

Inledning

1.Betydelsen av våra grundlagar och allmänna rättsprinciper för den offentlig verksamheten har diskuterats ganska flitigt i olika sammanhang. Den allmänna uppfattningen kan möjligen sammanfattas som att betydelsen av dessa rättskällor stadigt har ökat under senare decennier, inte minst till följd av unionsmedlemskapet. Grundlagarna gäller emellertid som utgångspunkt endast relationen gentemot det allmänna och därmed inte för privata aktörer. Regeringsformen föreskriver emellertid att även andra aktörer än myndigheter som fullgör offentliga förvaltningsuppgifter i sin verksamhet ska beakta allas likhet inför lagen samt iaktta saklighet och opartiskhet (1 kap. 9 § RF), vilket kanske inte har fått den uppmärksamhet det förtjänar. Även delar av offentlighets- och sekretesslagen (2009:100), OSL, gäller för viss privat verksamhet. Vidare så har vissa rättigheter och skyldigheter som ursprungligen endast omfattar enskilds förhållande till myndigheter genom såväl kommunallagen (2017:725), KL, som OSL utsträckts till att även omfatta verksamhet som bedrivs i privaträttslig form (främst kommunala bolag).s. 1

2.Under senare år tycker jag mig skönja en ny utveckling, som i korthet går ut på att vissa rättigheter för enskilda, och skyldigheter för våra myndigheter, genom lag utsträcks till att även gälla i privata aktörers verksamhet. Ett tydligt exempel är den i skrivande stund pågående debatten om ökad insyn i privat driven skolverksamhet.s. 2

3.Artikeln har avgränsats till att i huvudsak beskriva tillämpningen av dels objektivitetsprincipen, dels offentlighetsprincipen i privat verksamhet. Som framgår tydligt av den fortsatta framställningen är ämnet bredare än att endast avse vilka bestämmelser i våra grundlagar som ska iakttas i verksamhet som bedrivs av privata utförare: i flera fall kommer nämligen dessa värden (numera) till uttryck i vanlig lag i stället för i grundlag. Jag talar därför hellre om konstitutionella värden än om konstitutionella rättigheter och skyldigheter. Det bör vidare framhållas att syftet med artikeln inte är att vägleda kring innehållet i de olika grundlagsregler med mera som nämns i artikeln, utan att försöka klargöra i vilken utsträckning de även är tillämpliga i privata aktörers verksamhet. I syfte att upprätthålla den i upphandlingssammanhang så omhuldade principen om transparens är det på sin plats att nämna att upprinnelsen till artikeln är författarens vilja att förstå vilka konsekvenser involvering av privata aktörer i det offentliga åtagandet genom upphandling för några av rättsstatens mest grundläggande värden.s. 2

4.Artikeln är strukturerad på följande sätt: I avsnitt 1 redogör jag för i vilken utsträckning objektivitetsprincipen även gäller i privata aktörers verksamhet. Därefter redogör jag i avsnitt 2 för en rad lagar och lagstiftningsärenden som på olika sätt syftar till att möjliggöra offentlig och insyn i privata aktörers verksamhet. I avsnitt 3 nämner jag kort några ytterligare rättsområden av intresse för denna fråga, och i ett avslutande avsnitt 4 reflekterar jag kring denna utveckling och varthän den barka månne.s. 2

Privata aktörers tillämpning av objektivitetsprincipen

1.Enligt 1 kap. 9 § RF gäller som bekant att domstolar samt förvaltningsmyndigheter och andra som fullgör offentliga förvaltningsuppgifter i sin verksamhet ska beakta allas likhet inför lagen samt iaktta saklighet och opartiskhet. Att även andra än domstolar och förvaltningsmyndigheter har att iaktta de skyldigheter som följer av bestämmelsen framgår alltså tydligt. Bestämmelsen bör förstås mot bakgrund av ett annat, och i detta sammanhang centralt, stadgande i RF, nämligen 12 kap. 4 § andra stycket. Enligt denna bestämmelse får nämligen förvaltningsuppgifter överlämnas även åt andra juridiska personer (än kommuner) och enskilda individer, med den begränsningen att om uppgiften innefattar myndighetsutövning så får de endast överlämnas om det finns stöd i lag för det. Tillämpningen av stadgandet förutsätter att åtminstone tre frågor besvaras: Vad är en förvaltningsuppgift, till vem får den överlåtas och hur kan den överlåtas? En grundläggande fråga är uppenbarligen vad som avses med ”förvaltningsuppgift”. Detta får utforskas på djupet i annat sammanhang, även om den är nog så relevant även för ämnet för denna artikel. Lena Marcusson använde i sin avhandling år 1989 fyra kriterier för att fastställa räckvidden av begreppet (vid sidan av sådana uppgifter som innefattar myndighetsutövning): • Uppgiften ska vara av den arten att den skulle kunna utföras av en myndig-s. 3

2.het. • Stat eller kommun utövar styrning och kontroll i någon form över verk-s. 3

3.samheten. • Stat eller kommun medverkar till finansieringen av verksamheten. • Uppgiften påverkar medborgare eller grupper av medborgare. Givet vidden av uppgifter som fullgörs av såväl den statliga som den kommunala förvaltningen träffas sannolikt en mängd aktiviteter som helt eller delvis utförs av privata aktörer av detta begrepp. Marcusson anförde att det troligen är svårt att uppställa en absolut, fast gräns mellan offentligrättsliga och privaträttsliga uppgifter och att det är fråga om en glidande och föränderlig skala framför allt på grund av samhällsutvecklingen, ett uttalande som gör sig gällande med än större vikt i dag. Det framstår som tämligen uppenbart att tillhandahållande av välfärdstjänster inom till exempel vård, skola och omsorg till medborgarna uppfyller dessa kriterier. Detta gäller oavsett om tillhandahållandet sker genom upphandling, inrättande av valfrihetssystem eller i annan form såsom ”skolpeng” (se härom avsnittet nedan om former för överlåtelse av förvaltningsuppgifter). Frågan till vem en förvaltningsuppgift kan överlåtas möter kanske inga större svårigheter att besvara. Eller rättare sagt, givet ämnet för denna artikel står det klart att förvaltningsuppgifter kan överlåtas till privata utförare: Enligt 12 kap. 4 § andra stycket RF kan förvaltningsuppgifter överlämnas åt andra juridiska personer (än kommuner) och enskilda individer. Det framgår även av förarbetena till regeringsformen att med ”andra” avses bland annat privaträttsliga subjekt, och i den ursprungliga avfattningen av bestämmelsen angavs att detta kunde ske till ”bolag, förening, samfällighet eller stiftelse”. Det kan tilläggas att vid införandet av 1986 års förvaltningslag uttalades att begreppet förvaltningsmyndighet i förvaltningslagen har samma betydelse som i regeringsformen. I förhållande till 1971 års FL innebar detta att tillämpningsområdet inskränktes något när det gäller sådana samhälleliga organ med offentligrättsliga uppgifter som var organiserade i privaträttslig form, t.ex. AB Svensk Bilprovning. Vid införande av nuvarande förvaltningslag uppkom frågan om lagen skulle utvidgas till att även omfatta privaträttsliga aktörer som fullgör förvaltningsuppgifter. Regeringen ansåg att det i och för sig kan framstå som naturligt och konsekvent att samma krav på rättssäkerhet vid handläggningen av förvaltningsärenden upprätthålls oberoende av om uppgiften utförs av en myndighet eller överlämnats för att fullgöras av ett privaträttsligt organ. Regeringen bedömde emellertid att effekterna av en sådan eventuell reform måste övervägas noga innan den kan genomföras, och någon ändring i lagens tillämpningsområde i detta avseende föreslogs inte. Sammanfattningsvis kan förvaltningsuppgifter även överlämnas till privata aktörer, med följd att de blir skyldiga att fullgörandet av denna uppgift iaktta kraven på saklighet och opartiskhet. Av regeringsformen framgår egentligen bara en metod för att överlämna en förvaltningsuppgift, nämligen genom lag. Detta är ju som bekant formkravet för överlämnandet om uppgiften innefattar myndighetsutövning (12 kap. 4 stycket 2 meningen RF). Ett exempel på detta är lagen (2005:340) om överlämnande av vissa förvaltningsuppgifter till den ideella föreningen Synskadades Riksförbund. Vidare finns en särskild lag som gäller överklagande av beslut som fattas av sådana aktörer, nämligen lagen (1986:1142) om överklagande av beslut av enskilda organ med offentliga förvaltningsuppgifter. Denna lags tillämplighet förutsätter att det finns särskilda bestämmelser som medger överklagande av beslut. Omvänt har JO i flera ärenden kritiserat myndigheter som överlämnat myndighetsutövning utan lagstöd.s. 3

4.Det finns dock även andra sätt att överlämna förvaltningsuppgifter som inte innefattar myndighetsutövning: • En förvaltningsuppgift kan överlåtas genom annan författning än lag.s. 5

5.Regeringen kan därmed till exempel överlämna en förvaltningsuppgifts. 5

6.genom förordning. Riksdagen har vidare i åtminstone ett fall delegerats. 5

7.till regeringen att överlåta förvaltningsuppgifter, genom lagen (2016:767)s. 5

8.om överlämnande av vissa förvaltningsuppgifter till nationellt utvecklings-s. 5

9.bolag. • En ytterligare form av överlåtelse av förvaltningsuppgifter är bolagisering avs. 5

10.myndighetsverksamhet. Detta är vanligt inom kommunsektorn, och kom-s. 5

11.munallagen innehåller särskilda bestämmelser om detta: enligt 10 kap. 1 §s. 5

12.kommunallag gäller att skötseln av en kommunal angelägenhet får över-s. 5

13.lämnas till en juridisk person eller en enskild individ. ”Överlåtelsen” skers. 5

14.i denna situation främst genom bolagsordning och ägardirektiv. • Slutligen kan överlåtelse av förvaltningsuppgifter även ske på civilrättsligs. 5

15.grund, till exempel genom en konkurrensutsatt upphandling som resulte-s. 5

16.rar i ett avtal enligt vilket en privat aktör åtar sig att utföra uppgiften. Vad gäller dessa metoder för att överlämna förvaltningsuppgifter kan en uppgift sannolikt även överlåtas genom olika hybridformer, till exempel genom att en kommun bildar ett bolag för visst angivet syfte och sedan ingår avtal med detta om att utföra vissa förvaltningsuppgifter åt kommunen.s. 5

17.Det bör kanske även framhållas att en myndighet kan anlita uppdragstagare för att utföra förvaltningsuppgifter utan att förvaltningsuppgiften överlämnas i regeringsformens mening. Detta förutsätter normalt att uppdragstagaren står under myndighetens arbetsledning och utför uppgifter som vanligen ankommer på myndighetens egna anställda. Gränsdragningen ifråga om en förvaltningsuppgift har överlåtits eller inte får även konsekvenser för om handlingar som skickas mellan uppdragstagaren och myndigheten blir allmänna, vilket återkommande har prövats i såväl rättspraxis som av JO (se avsnitt 3.1.2 Sekretess för uppgifter i privata aktörers verksamhet nedan). Uppdragstagare kan således medverka i myndigheters verksamhet antingen inom själva myndigheten eller som en extern uppdragstagare som fått uppgiften överlämnad till sig. Detta får till följd att det kan uppstå en osäkerhet ifråga om en offentlig förvaltningsuppgift har överlåtits eller inte. Nedan nämns några exempel ur framför allt JO:s ämbetsberättelser på situationer där JO tagit ställning till om en förvaltningsuppgift har överlåtits. 2.4.1 Läkare som biträder i myndigheters handläggning I ett ärende från mitten av 1980-talet som gällde en förtroendeläkares bidrag till allmän försäkringskassas handläggning gjorde JO uttalanden som innebär att den närmare karaktären av förtroendeläkarens involvering i handläggningen medförde att denne i vissa ärenden fick anses befatta sig med handläggningen på det sätt att (dåvarande) FL:s jävsbestämmelser var tillämpliga, medan så inte bedömdes vara fallet i andra ärenden. I ett annat äldre ärende ansåg JO att en läkare som anlitats som sakkunnig av en myndighet som så fristående från myndigheten att förvaltningslagens bestämmelser om jäv inte är tillämpliga på läkarens agerande. Den myndighet som anlitat läkaren borde däremot enligt JO med hänsyn till objektivitetsprincipen ha prövat invändningarna mot läkaren. JO har även i ett senare ärende tagit ställning till om förvaltningslagens jävsbestämmelser var tillämpliga beträffande en av en myndighet anlitad sakkunnig läkare. JO uttalade bland annat att jävsreglerna inte omfattar den som ska anlitas som sakkunnig i ett ärende utan att delta i handläggningen på något annat sätt. 2.4.2 Vapenkonsult med avgörande inflytande över en myndighets beslut Anlitande av vapenkonsult som i praktiken fattat beslut på myndighets vägnar i ärenden har kritiserats av JO som ett brott mot objektivitetsprincipen. Det var dock just myndigheten och inte konsulten som ansågs ha brustit i objektivitet. JO:s formulering tyder dock på att ett avtal med ett aktiebolag att utföra vissa uppgifter som enligt författning åligger myndigheten i och för sig kan innebära överlåtelse av förvaltningsuppgift. Av intresse – särskilt ur ett upphandlingsperspektiv – är att den närmare avfattningen av detta avtal synes ha inverkat på JO:s bedömning, då JO uttalade att avtalet med konsulten gällde konsultationer och undersökningar av vapen, men inte handläggningsåtgärder eller beslut i ärenden. Att konsulten i praktiken fungerat som föredraganden i ärendena och getts en avgörande inflytande över myndighetens beslut saknade betydelse, även om JO kritiserade att form och innehåll inte följts åt. 2.4.3 Bitillsynsman med författningsreglerade uppgifter Anlitande av bitillsynsman för utförande av uppgifter, som enligt lag och förordning förordnades av och var underställd länsstyrelsen, ansågs utgöra överlåtelse av förvaltningsuppgift. JO uttalade vidare att förvaltningslagens regler om jäv därmed inte formellt är tillämpliga på bitillsynsmannen, men att objektivitetsprincipen likväl måste beaktas i deras tillsynsverksamhet. 2.4.4 Sammanfattning av objektivitetsprincipens räckvidd visavis. 6

18.privata aktörer Några av exemplen ovan har i och för sig flera decennier på nacken. Samtidigt uppfattar jag att JO har varit konstant i sin uttolkning av rättsläget, och hänvisar inte sällan tillbaka till även äldre beslut. Personligen har jag trots redogörelsen svårt att få grepp om objektivitetsprincipens faktiska räckvidd: när anses till exempel ett upphandlat företag involverad i det offentliga åtagandet på ett sådant sätt att det är fråga fullgörandet av en offentlig förvaltningsuppgift? Några försiktiga slutsatser kan emellertid dras:s. 7

19.För det första kan en förvaltningsuppgift överlåtas på civilrättslig väg, det vill säga genom att en myndighet genom ett avtal uppdrar åt en privat aktör att utföra uppgiften.s. 8

20.För det andra har den närmare avfattningen av ett sådant avtal betydelse för om uppgiften ska anses ha överlåtits eller inte. Det formella uppdraget till den privata utföraren tycks här, åtminstone enligt JO:s praxis, ha avgörande betydelse för om en uppgift kan anses ha överlåtits eller inte, och detta oavsett innehållet i det uppdrag som faktiskt har utförts: Den kontraktuella kartan trumfar det faktiska åtagandet. JO har till exempel understrukit att myndigheterna noga måste överväga hur uppdragsavtalen ska utformas för att uppfylla de krav som ställs i konstitutionellt hänseende om de vill anlita uppdragstagare i sin verksamhet.s. 8

21.För det tredje är kravet på objektivitet bredare än tillämpningsområdet för förvaltningslagen (inklusive bestämmelserna om jäv): en anställd vid ett företag kan alltså vid utförandet av en uppgift vara skyldig att iaktta objektivitetsprincipen utan att för den skull vara skyldig att tillämpa förvaltningslagen vid utförandet av uppgiften.s. 8

22.För det fjärde måste en åtskillnad göras mellan fall där myndigheten har brustit i objektivitet vid användandet av till exempel en extern uppdragstagare, och fall där uppdragstagaren själv anses ha överträtt kravet på objektivitet. Även om gränslinjen mellan om en person endast anlitas som extern sakkunnig, eller deltar i handläggningen med följd att jävsreglerna i FL blir tillämpliga, emellanåt framstår som tämligen diffus och dikterad av de närmare omständigheterna, så blir JO:s bedömning ofta densamma oavsett om den görs utifrån objektivitetsprincipen eller jävsreglerna: jag uppfattar att skillnaden i bedömningen främst består i om kritiken riktas mot den myndighet som anlitat uppdragstagaren eller mot uppdragstagaren själv.s. 8

Insyn och offentlighet i privat aktörers verksamhet

1.Som utgångspunkt gäller att enskilda gentemot det allmänna är tillförsäkrade en långtgående yttrandefrihet och andra opinionsfriheter (2 kap. 1 § RF och 1 kap. 1 § yttrandefrihetsgrundlagen, YGL). I linje med detta gäller handlingsoffentligheten som bekant endast allmänna handlingar (2 kap. 1 § TF). Givet offentlighetsprincipens grundläggande betydelse för den offentliga verksamheten kan det ändå vara värt att påminna om vilka regler om sekretess som i någon mening gäller även för privat verksamhet. Det bör inledningsvis påminnas om att TF, YGL eller OSL – till skillnad från som vad gäller ifråga om objektivitetsprincipen – inte innehåller något stadgande som innebär att offentlighetsprincipen generellt ska iakttas även av andra aktörer som fullgör offentliga förvaltningsuppgifter än domstolar och myndigheter. Tvärtom omfattas som bekant inte privata aktörer av offentlighetsprincipen, en huvudregel som dock innehåller en rad undantag. Ett exempel är skyldigheten för privata aktörer inom vissa områden att tillhandahålla handlingar till tillsynsmyndigheter. 3.1.1 Utbyte av handlingar mellan extern uppdragstagare och en myndighet Det finns dock situationer där det uppstår gränsdragningssvårigheter i fråga om TF:s räckvidd i förhållande till handlingar som skickas till eller från privata aktörer. Det gäller bland annat i vilken utsträckning handlingar som skickas mellan en extern (privat) uppdragstagare och en myndighet blir allmänna handlingar. Detta har prövats flera gånger i såväl rättspraxis som i JO:s tillsyn.s. 8

2.I en dom från HFD hade ett konsultbolag på uppdrag av dåvarande Riksrevisionsverket genomfört en granskning som resulterat i en rapport som gavs in till verket. HFD uttalade att bolaget enligt avtalet hade i uppdrag att göra en självständig och på dess särskilda sakkunskap grundad analys. Vid angivna förhållanden fick bolaget, trots att det samarbetat med tjänstemän hos verket under arbetets utförande, anses ha intagit en så fristående ställning i förhållande till verket att rapporten inte var att betrakta som framställd inom verket utan som en till verket inkommen handling. HFD har i ett annat mål ansett att ansökningshandlingar i ett anställningsärende som ställts till myndigheten men getts in till en rekryteringskonsult var att betrakta som inkomna till myndigheten.s. 9

3.I ett senare mål bedömde HFD att korrespondens mellan en kommun och dess advokat omfattades av sekretess. Handlingarna från advokaten innehöll rättsliga bedömningar av, och synpunkter på, avtal, men hade inte tillkommit eller inhämtats med anledning av någon pågående rättstvist. Domstolen uttalade sig egentligen inte i frågan om handlingarnas karaktär av allmänna dito, men utgångspunkten i den sekretessbedömning som gjordes var likväl att de aktuella handlingarna betraktades som inkomna hos kommunen. HFD har även i åtminstone ett annat mål prövat om handlingar som skickats mellan en advokat och en kommun var att betrakta som inkomna och därmed allmänna handlingar hos kommunen. Advokaten var anlitad som rättegångsombud i en pågående rättsprocess. HFD uttalade att ett sådant ombud inte agerar självständigt utan företräder sin uppdragsgivare inför domstolen, och kan därmed inte anses inta en fristående ställning i förhållande till kommunen (till skillnad från i målen ovan). De handlingar som rör processen var därför att betrakta som framställda inom kommunen. Det finns därutöver en rad kammarrättsavgöranden som gäller konsulters drag av självständighet.s. 9

4.Till ovanstående kan fogas ett JO-beslut, där en konsult som författat en rapport på uppdrag av en kommun har bedömts så fristående i förhållande till kommunen att ett rapportutkast bedömts som en inkommen handling hos kommunen. JO ansåg att konsultens förhållande till den uppdragsgivande kommunen var av central betydelse för frågan om rapportutkastets karaktär. I ett par andra ärenden har JO för övrigt uttalat sig om kommuner som använt advokater för att handlägga framställningar om allmänna handlingar. JO har varit kritisk till detta, inte minst då handläggning av sådana ärenden innefattar myndighetsutövning och då lagstöd saknas för att överlämna detta till annan.s. 10

5.Sammanfattningsvis får alltså den externa uppdragstagarens grad av självständighet och fristående ställning avgörande betydelse för om skriftlig kommunikation mellan myndigheten och uppdragstagaren ska betraktas som allmänna handlingar eller inte: ju mer fristående uppdragstagaren är, desto sannolikare att handlingar som utbyts mellan uppdragstagaren och myndigheten betraktas som allmänna. Den närmare beskrivningen av uppdraget till konsulten har ofta haft stor betydelse för bedömningen av konsultens självständighet – framför allt om det varit tydligt att konsulten haft särskild sakkunskap som myndigheten inte själv haft. Om det i stället varit tydligt att arbetet har utförts tillsammans av myndigheten och uppdragstagaren så har detta talat för att handlingen är att betrakta som upprättad inom myndigheten. 3.1.2 Sekretess för uppgifter i privata aktörers verksamhet OSL gäller som utgångspunkt för myndigheter (2 kap. 1 § första stycket OSL). Uppgifter som förekommer i privata aktörers verksamhet kan alltså som utgångspunkt överhuvudtaget inte omfattas av sekretess. Den ganska naturliga utgångspunkten för avgränsningen är att OSL endast ska gälla för sådana aktörer vid vilka det kan förekomma allmänna handlingar. Här bortses ifrån att vissa i en bilaga till OSL uppräknade privaträttsliga subjekt jämställs med myndigheter, se 2 kap. 4 § OSL. Bestämmelserna i OSL gäller dessutom för vissa bolag (med mera) där kommuner och landsting utövar ett rättsligt bestämmande inflytande, se 2 kap. 3 § OSL.s. 10

6.Givet ämnet för denna artikel kan ett avsnitt om sekretess framstå som något apart: det är ju offentlighet som är det konstitutionella värdet, från vilket bestämmelser om sekretess utgör undantag. Förbudet enligt OSL att röja eller utnyttja en uppgift gäller emellertid också för en person som fått kännedom om uppgiften genom att för det allmännas räkning delta i en myndighets verksamhet på grund av uppdrag eller annan liknande grund (2 kap. 1 § andra stycket OSL). Bestämmelsen motsvarar 1 kap. 6 § i 1980 års sekretesslag (sekretesslag [1980:100]) och överfördes okommenterad till nuvarande lag. En viktig skillnad mot sekretessregler som träffar myndigheters verksamhet är som redan nämnts att det inte finns någon grundläggande rätt till insyn och yttrandefrihet i sådan privat verksamhet som kan komma att omfattas av sekretess med stöd av denna bestämmelse i OSL. Det kan mot denna bakgrund vara värt att understryka att sekretess med stöd av denna bestämmelse inte generellt gäller i sådan privat verksamhet utan endast för sådana uppgifter som uppdragstagaren fått kännedom om genom sitt uppdrag för den myndighet där sekretess gäller för uppgiften.s. 11

7.Enligt förarbetena till 1980 års sekretesslag framstår möjligen räckvidden för denna sekretess som mer begränsad än lagens avfattning idag ger vid handen. Utanför den krets av utomstående aktörer som omfattas av sekretess på denna grund faller till exempel – enligt dessa uttalanden – uppdragstagare som är förordnade av myndighet men är uppdragstagare hos enskilda rättssubjekt eller som representerar enskilda intressen, och uppdragstagare som har fått uppgifterna anförtrodda av myndighet men som handlar i eget namn ”och som utåt framstår som utrustad med egen kompetens”. Vidare uttalades följande: ”Den som gentemot myndighet har åtagit sig tillverkning eller entreprenad eller liknande prestation får betraktas som uppdragstagare. Uppdragets samband med myndighetens egentliga verksamhet framstår emellertid enligt min mening i allmänhet som så löst att det skulle vara främmande att beteckna uppdragstagaren som offentlig funktionär. Inte heller kan han sägas utöva ”allmän tjänst”. De hithörande uppdragens affärsmässiga karaktär bestyrks av att uppdragstagaren i allmänhet är en juridisk person. Av anförda skäl bör nu åsyftade uppdragstagare som regel inte omfattas av sekretesslagens bestämmelser. Under dessa kommer inte heller att falla rena leverantörer; dessa är över huvud taget inte uppdragstagare. Något hinder för myndighet att i avtal om leverans eller entreprenad e. d. ta in en klausul om tystnadsplikt torde dock inte föreligga.” I ovan nämnd proposition framhölls att det saknar betydelse för bedömningen om deltagande sker på författningsreglerad eller civilrättslig grund, samt att om den uppgift som uppdragstagaren utför vanligen ankommer på tjänsteman eller annan befattningshavare vid myndigheten eller i varje fall naturligen skulle kunna handhas av en sådan befattningshavare. Vidare framgår att om en myndighet träffat avtal med ett enskilt företag så kan arbetstagare i företaget omfattas av sekretess om arbetstagaren ställs till myndighetens förfogande och deltar i dess verksamhet på samma sätt som om myndigheten hade ingått uppdragsavtal med vederbörande själv. JO har också framhållit att det endast är externa uppdragstagare som är fysiska personer som kan anlitas inom den egna verksamheten, och inte bolag. Mer konkret har uppgifter som förekommer hos olika kategorier av uppdragstagare ansetts omfattas av sekretess med stöd av denna bestämmelse. Några exempel på detta: • Experter som rådfrågas av en myndighet, även utan att något egentligts. 11

8.uppdragsavtal föreligger. • En tolk eller en översättare som anlitats av en myndighet. • Ordningsvakter, på grund av sitt förhållande till polismyndigheten. • Praktikanter som i utbildningssyfte delar i myndighetens arbete. Rättsläget kan med ledning av ovanstående sammanfattas enligt följande: Sekretessbelagda uppgifter som till exempel en upphandlad leverantör får del av inom ramen för uppdraget omfattas inte som utgångspunkt av sekretess hos leverantören på denna grund. Annorlunda kan det förhålla sig om en fysisk person i egenskap av upphandlad konsult deltar i myndighetens verksamhet. För egen del framstår inte gränsdragningen som självklar i dagens samhälle, där tiotusentals privata aktörer är involverade i det offentliga åtagandet på en mängd olika sätt. Detta gäller i synnerhet såväl företag som deras anställda som på civilrättslig grund utför offentliga åligganden utan att för den skull delta i en myndighets verksamhet på det sätt som beskrivs i ovan redovisade förarbetsuttalanden. Regleringen har varit oförändrad i över 40 år trots en omfattande utveckling mot att allt fler privata aktörer utför eller bidrar i den offentliga verksamheten. Den ursprungliga utgångspunkten – att offentlighetsprincipen ska gälla i alla allmänna angelägenheter, oavsett om det är myndigheter eller enskilda som driver verksamheten – framstår därmed inte som helt självklar. Även om frågor om sekretess som rör själva upphandlings- och affärsförhållandena är mycket vanliga i upphandlingssammanhang kan jag inte påminna mig att den aspekt som beskrivits ovan varit föremål för någon mer omfattande diskussion på senare år, även om det finns ett par äldre beslut av Justitiekanslern som rör sådana situationer. 3.1.3 Tystnadsplikt i privat verksamhet Med tystnadsplikt avses en skyldighet för personer inom viss verksamhet att inte obehörigen röja vissa uppgifter. Det bör framhållas att det finns en mängd stadganden om tystnadsplikt som uttryckligen även gäller uppgifter som förekommer i privat verksamhet. Bestämmelser om tystnadsplikt som även gäller för andra än myndighetsanställda finns bland annat i lagen (2020:914) om tystnadsplikt vid utkontraktering av teknisk bearbetning eller lagring av uppgifter, 15 kap. socialtjänstlagen (2001:453), 6 kap. 12 § patientsäkerhetslagen (2010:659) och i 7 § lagen (1982:1004) om skyldighet för näringsidkare, arbetsmarknadsorganisationer m.fl. att delta i totalförsvarsplaneringen. Stadganden om tystnadsplikt kompletteras ofta med en upplysning om att för personal i motsvarande allmännas verksamhet gäller i stället OSL.s. 12

9.I sammanhanget bör även möjligheten för en myndighet att lämna ut en uppgift till en enskild genom ett sekretessförbehåll nämnas. Om en myndighet bedömer att en uppgift omfattas av sekretess kan den ändå lämna ut uppgiften genom ett förbehåll som inskränker mottagarens rätt att lämna uppgiften vidare eller utnyttja den (10 kap. 14 § OSL). Mottagaren av uppgiften kan till exempel vara en anställd hos en upphandlad leverantör. Ett sådant förbehåll medför en tystnadsplikt som inskränker rätten att meddela och offentliggöra uppgifter enligt TF och YGL (13 kap. 5 § andra stycket OSL). Överträdelse av den tystnadsplikt som uppkommer genom ett förbehåll är straffrättsligt sanktionerat såsom brott mot tystnadsplikt (20 kap. 3 § brottsbalken). Ett förbehåll är ett myndighetsbeslut som riktar sig till den som tar del av informationen och är inte ett civilrättsligt avtal. Förbehållet ska precisera vilka uppgifter som omfattas, och kan inte användas när det föreligger absolut sekretess för uppgiften. Vidare gäller tystnadsplikten endast den (fysiska) person som är föremål för förbehållet och inte en person som denne i sin tur vidarebefordrar uppgiften till (till exempel kollegor eller andra som deltar i viss verksamhet eller liknande).s. 14

10.Sammanfattningsvis kan en privat aktörs möjligheter att lämna ut uppgifter som den erhållit genom sitt deltagande i en myndighets verksamhet begränsas genom en tystnadsplikt, som antingen kan följa direkt av lag eller genom ett sekretessförbehåll. 3.1.4 Kommunallagens bestämmelser om överlämnande av uppgifter tills. 14

11.privata aktörer 10 kap. 7–9 §§ kommunallagen innehåller bestämmelser om överlämnande av kommunala angelägenheter till privata aktörer. Bestämmelserna motsvarar regleringen i den äldre kommunallagen. Enligt dessa bestämmelser ska när skötseln av en kommunal angelägenhet genom avtal har lämnats över till en privat utförare så ska kommunen eller regionen kontrollera och följa upp verksamheten. De ska även genom avtalet tillförsäkra sig information som gör det möjligt att ge allmänheten insyn i den verksamhet som lämnas över.s. 14

12.Reglerna i KL om insyn motiveras av två olika principiella skäl: de möjliggör insyn för allmänheten i den överlämnade verksamheten och de ger brukare tillgång till information som underlättar valet mellan olika utförare. Regeringen anförde i propositionen att utgångspunkten ur ett medborgarperspektiv bör vara att allmänhetens möjlighet till insyn inte är beroende av på vilket sätt den offentliga verksamheten organiseras. Bestämmelserna är numera införda i 5 kap. 3 § KL. Detta ska inte bara vara en målsättning utan ett krav vid varje upphandling som rör överlämnande av vården av kommunala angelägenheter. Den information som begärs måste ha en koppling till föremålet för upphandlingen och får inte strida mot proportionalitetsprincipen. Vidare ska en intresseavvägning mellan å ena sidan den privata utförarens intressen och å andra sidan allmänhetens intresse av hur verksamheten utförs göras när omfattningen av allmänhetens insyn bestäms. I denna avvägning bör vägas in i vilken utsträckning medborgarna är beroende av verksamheten och hur mycket skattemedel som går till den upphandlade verksamheten. Det kan nämnas att kommunallagen ändrades i juli 2024 på så sätt att om skötseln av en kommunal angelägenhet har överlämnats till privata aktörer så ska kravet på antagande av program för uppföljning även omfatta motsvarande verksamhet i egen regi (eller genom ett kommunalt bolag).s. 14

13.I såväl den bakomliggande utredningen som i propositionen redogjordes för två alternativa vägar att åstadkomma nödvändig insyn i den överlämnade verksamheten: att fullt ut låta även privata utförare omfattas av OSL eller införa en särskild lagstadgad skyldighet för utföraren att tillhandahålla uppgifter. Regering och riksdag anslöt sig i denna del som redan framgått till utredningens bedömning. I propositionen belyses dock frågan om förutsättningar för och konsekvenser av att införa offentlighetsprincipen i privat utförd men offentligt finansierad verksamhet. Det bör alltså understrykas att offentlighetsprincipen genom bestämmelserna i kommunallagen inte i egentlig mening har utsträckts till att även omfatta sådana privata aktörer som utför kommunala uppgifter. Ansvaret för att säkerställa allmänheten nödvändig insyn åvilar kommunen och insynen tillförsäkras på avtalsrättslig grund. Flera remissinstanser uttalade att den föreslagna skyldigheten för kommuner att genom avtal tillförsäkra sig insyn borde motsvaras av en lagreglerad skyldighet för de privata utförarna att lämna ut denna information. Regeringen ansåg dock att eftersom kommuner och regioner har ett bibehållet ansvar även för överlämnad verksamhet så är det rimligt att även ansvaret för att tillförsäkra allmänheten insyn fortsatt åvilar dem. 3.1.5 Meddelarskydd för privatanställda i offentligt finansierad verksamhet Meddelarskydd innebär förenklat en rätt att (anonymt) lämna uppgifter till sådana media som omfattas av TF och YGL. Meddelarskyddet är endast begränsad i vissa fall, bland annat om utlämnandet av uppgifter omfattar vissa grövre brott mot rikets säkerhet. Meddelarskyddet (liksom de sammanhängande efterforsknings- och repressalieförbuden) gäller dock endast gentemot det allmänna – inklusive i egenskap av arbetsgivare – och alltså inte för privata aktörer. Utöver en viss kritikrätt som följer av arbetsrätten och Europakonventionen åtnjuter alltså anställda hos privata aktörer inget grundlagsskyddat meddelarskydd gentemot sina arbetsgivare. Förslag om att utvidga meddelarfriheten till att även omfatta anställda hos (vissa) privata aktörer har lämnats vid flera tillfällen över åren men har inte lett till lagstiftning. Överväganden om anställdas yttrandefrihet i förhållande till privata arbetsgivare finns även i förarbetena till lagen (2018:558) om företagshemligheter (se även 4 § i lagen).s. 15

14.Den 1 juli 2017 trädde emellertid lagen (2017:151) om meddelarskydd i vissa enskilda verksamheter – meddelarskyddslagen – i kraft. Lagen gäller endast inom skolväsendet, hälso- och sjukvården samt viss angiven omsorgsverksamhet (2 §). Lagen ger anställda och uppdragstagare med flera skydd mot efterforskning och ingripanden från verksamhetsutövaren när de lämnar uppgifter om verksamheten för offentliggörande i medier som omfattas av TF eller YGL, dvs. en meddelarfrihet modellerad på YGL. Detta lagreglerade meddelarskydd kan även sägas utgöra en kodifiering, förstärkning och utveckling av den kritikrätt som vuxit fram i Arbetsdomstolens rättspraxis. En fördel av införandet av denna lagstiftning är därmed att den gör rättspraxisen från bland annat Arbetsdomstolen och Europadomstolen mer lättillgänglig för de personer som överväger att utnyttja den rätt att kritisera sin arbetsgivare som redan följer av rättspraxis från dessa instanser. Införandet av lagen motiverades främst med att eftersom alltmer offentligt finansierad verksamhet inom t.ex. välfärdssektorn bedrivs i privat regi har möjligheterna till insyn i hur de offentliga medlen används minskat. Meddelarskyddslagen är alltså ett exempel på att utvecklingen mot allt fler privata aktörer inom det offentliga åtagandet medfört att lagstiftaren identifierat ett behov av att utsträcka en grundlagsskyddad rättighet till att även omfatta sådana privata aktörer.s. 16

15.Meddelarskyddslagen kom att uppmärksammas medialt med anledning av en polisanmälan mot omsorgsföretaget Attendo i maj 2021. Två tidigare chefer vid företaget dömdes därefter i oktober 2022 av Attunda tingsrätt för brott mot lagen. Såvitt jag känner till är detta det första målet enligt denna lag. Såväl Svea hovrätt som Högsta domstolen har fastställt domslutet.s. 16

16.En senare utredning har föreslagit att meddelarskyddslagen utökas till att även omfatta verksamhet inom bland annat socialtjänsten, kollektivtrafik och färdtjänst. Förslaget har remitterats men i skrivande stund inte lett till lagstiftning. 3.1.6 Genomförandet av visselblåsardirektivet EU beslutade 2019 ett direktiv som avsåg att skydda personer som slår larm om överträdelser av unionsrätten. Syftet med direktivet är att stärka kontrollen av efterlevnaden av unionsrätten och unionspolitik på särskilda områden genom att fastställa gemensamma miniminormer som tillgodoser en hög skyddsnivå för personer som rapporterar överträdelser av unionsrätten (artikel 1). Tillämpningsområdet bestäms främst genom hänvisning till en rad unionsrättsakter (artikel 2 och bilagan till direktivet).s. 17

17.Direktivet föreskriver att medlemsstaterna ska säkerställa att personer som rapporterar om överträdelser av unionsrätten under vissa förutsättningar ska vara skyddade mot repressalier. Inom både privat och offentlig sektor ska det därför inrättas särskilda interna funktioner för rapporteringen. Vidare ska medlemsstaterna utse myndigheter som ska ha funktioner för rapportering av överträdelser inom annan offentlig eller inom privat verksamhet.s. 17

18.Den 1 januari 2017 trädde lagen (2016:749) om särskilt skydd mot repressalier för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden. Lagen blev dock kortlivad och kom redan efter några år att ersättas med den lag som genomför visselblåsardirektivet. Förarbetena till den upphävda lagen rymmer dock en del uttalanden av intresse för ämnet för denna artikel. Regeringen uttalade bland annat att det finns ett allmänintresse av att missförhållanden inom företag, organisationer och myndigheter kommer fram och åtgärdas. Ett förstärkt skydd kan bland annat medföra att offentliga medel och verksamhetens resurser används mer effektivt, men även till en sundare konkurrens mellan företag eftersom det blir svårare för företag att skaffa sig konkurrensfördelar genom otillbörliga metoder. Remissvaren och propositionen visar också på den utmaning som ligger i att skapa en reglering som gäller parallellt med grundlagarna, som i sin tur innebär olika förutsättningar för de som omfattas av kraven.s. 17

19.Som nämnts har lagen redan ersatts med den lag som genomför visselblåsardirektivet, lagen (2021:890) om skydd för personer som rapporterar om missförhållanden. Lagen gäller generellt inom all privat och offentlig verksamhet och innebär en medveten överimplementering av det bakomliggande direktivet, som endast gäller vissa angivna överträdelser av unionsrätten. Som grund för detta vägval anges i propositionen att en avgränsning i enlighet med direktivet skulle medföra i en svårtillämpad reglering. Förarbetena ger därmed inte uttryck för någon mer principiell ambition att jämställa privat verksamhet med offentlig dito avseende möjligheten att rapportera missförhållanden. Även i fråga om tillämpningsområdet och olika lagtekniska vägval har inspiration hämtats från andra regelverk än grundlag, såsom det bakomliggande direktivet och lagen om företagshemligheter. Propositionen rymmer i och för sig en jämförelse med befintligt skydd enligt annan lagstiftning (inklusive våra grundlagar), men i princip endast i syfte att klargöra att den föreslagna lagen inte inskränker skyddet enligt sådan annan lagstiftning. 3.1.7 Utredningen om ökad insyn i välfärden År 2015 gav regeringen en särskild utredare i uppdrag att utarbeta ett förslag om hur offentlighetsprincipen kan införas i offentligt finansierad privat utförd vård och omsorg samt utbildning inom vissa skol- och utbildningsformer. Uppdraget redovisades i betänkandet Ökad insyn i välfärden (SOU 2016:62). Utredningen föreslog att offentlighetsprincipen i princip ska införas i offentligt finansierad, privat utförd välfärd. Förslaget medför att sådana enskilda juridiska personer ska iaktta reglerna i OSL ifråga om hanteringen av allmänna handlingar. Anställda och uppdragstagare i sådan verksamhet skulle även omfattas av meddelarskydd, och de berörda privata aktörerna skulle även tillämpa arkivlagen. Utredningen remitterades men har (i skrivande stund) inte lett till lagstiftning. Frågan om insyn i privat driven skolverksamhet har utretts och debatterats under åtminstone tio års tid. Den dåvarande regeringen gav år 2014 en särskild utredare i uppdrag att lämna förslag om hur offentlighetsprincipen kan införas i fristående skolor. Den därigenom tillsatta Utredningen om offentlighetsprincipen i fristående skolor lämnade 2015 också ett sådant förslag. En lagrådsremiss baserad på utredningens förslag föredrogs för Lagrådet, som bedömde att förslaget inte kunde tillstyrkas utan en fördjupad analys av hur det förhåller sig till reglerna om informationsgivning som gäller för börsnoterade bolag. Regeringen uttalade därefter att den avsåg lämna ett förslag om att offentlighetsprincipen ska införas i fristående förskolor och skolor samt i privat anordnad vuxenutbildning först efter en förnyad analys om hur offentlighetsprincipen kan införas i fristående börsnoterade skolor vars huvudman är börsnoterad eller om ägarbolaget till huvudmannen är börsnoterad. En sådan fördjupad analys verkställdes därefter inom regeringskansliet och publicerades i februari 2019.s. 18

20.Såvitt jag förstår underkastades aldrig lagstiftningsärendet på nytt Lagrådets granskning. Anledningen till detta är sannolikt att det var tveksamt om regeringen hade stöd i riksdagen för ett sådant förslag. Den förra regeringen tillsatte dock i oktober 2021 en utredning – Skolinformationsutredningen – som bland annat skulle lämna förslag till ökad insyn i fristående skolor. I utredningens ursprungliga uppdrag låg att utredningen skulle lämna två alternativa förslag, varav ett var att införa offentlighetsprincipen i sådana skolor för att lösa tillgången till skolinformation. Uppdraget utvidgades av samma regering till att även gälla fristående förskoleverksamhet och privat anordnad skollagsreglerad vuxenutbildning. I februari 2023 beslutade den borgerliga regeringen att förlänga utredningstiden till den 31 maj 2023. Därefter gav regeringen, mot bakgrund av det så kallade Tidöavtalet, utredningen i uppdrag att utreda och föreslå en särskild lag som ger allmänheten en rätt till insyn i verksamheten hos fristående förskolor, skolor och fritidshem. Uppdraget innefattade nu att utreda reda och föreslå en särskild lag som ger allmänheten en rätt till insyn i verksamheten hos fristående förskolor, skolor och fritidshem, inklusive vilka handlingar som denna rätt ska omfatta.s. 19

21.Uppdraget slutredovisades i april 2024 i betänkandet Offentlighetsprincipen eller insynslag – Allmänhetens insyn i enskilda aktörer inom skolväsendet (SOU 2024:28). I korthet föreslår utredningen att vad som föreskrivs i tryckfrihetsförordningen om rätt att ta del av allmänna handlingar hos myndigheter, i tillämpliga delar ska gälla också handlingar hos huvudmän för fristående skolor, förskolor och fritidshem, och viss annan utbildning. Detta gäller endast handlingar som hör till den offentligt finansierade delen av verksamheten. Utredningen föreslår som alternativ en ny lag om rätt till insyn hos enskilda huvudmän och anordnare komvux på entreprenad (kallad ”insynslagen”). Kort efter att slutbetänkande publicerade Utbildningsdepartem entet en promemoria som kompletterar betänkandet. Båda underlagen remitterades under sommaren 2024, och i skrivande stund är således sista ordet knappast sagt om, och i vilken form, möjligheten till insyn i privat anordnad skolverk kommer utvidgas.s. 20

22.Turerna kring offentlighetsprincipen i fristående skolverksamhet visar tydligt på såväl den juridiska som politiska komplexiteten kring frågor som sammanhänger med privata aktörers utförande av välfärdstjänster. Den politiska debatten tyder i och för sig på en generell vilja att öka insynen i sådan verksamhet, men att framför allt den administration (och medföljande merkostnader) som förknippas med offentlighetsprincipen synes åtminstone i debatten vara det primära argumentet däremot. Professor Joakim Nergelius har även framhållit att en utvidgning av offentlighetsprincipen till privata aktörer kan leda till oklarhet kring var gränsen för offentlig insyn går, och förespråkar införandet av en specifik insynslag.s. 20

Ytterligare rättsområden och rättsutveckling av betydelse

1.Till framställningen ovan vill jag kort foga några ytterligare regelverk och lagstiftningsprocesser som påverkar rätten till insyn och sekretess i privata utförare verksamhet: turerna kring sekretessen för skolresultat, krav på säkerhetsskydd enligt säkerhetsskyddslagen, bestämmelserna om tillgång till kontrakt i upphandlingslagarna samt Tillitsdelegationens förslag på en gemensam utbildning för statsförvaltningen. Ett ytterligare exempel från skolområdet som tangerar frågan om insyn i privat verksamhet är diskussionen som följer i spåren på det rättsläge som uppstod efter Kammarrätten i Göteborgs dom år 2019 att vissa uppgifter om skolresultat hos fristående skolor med mera omfattas av sekretess enligt 24 kap. 8 § OSL hos Statistiska centralbyrån (SCB). Kammarrätten konstaterade att de begärda uppgifterna avsåg detaljer om bland annat resultatet av friskolornas verksamhet och att uppgifterna fick anses avse ekonomiska förhållanden. Uppgifterna fick därför lämnas ut endast om det stod klart att ett utlämnande kunde ske utan risk för att någon fristående skola löpte ekonomisk skada. Kammarrätten konstaterade i likhet med SCB att det inte kunde bortses ifrån att någon sådan skola kunde lida skada och att uppgifterna därmed omfattades av sekretess.s. 20

2.Rättsläget uppfattades som icke önskvärt från politiskt håll och regeringen gav därför Skolverket i uppdrag att (förenklat) lämna förslag till författningsändringar som i någon mening återställer rättsläget. Uppdragen rapporterades hösten 2020. Riksdagen beslutade även våren 2021 om en tidsbegränsad lösning från den 1 juli 2021 som bland annat gjorde det möjligt för Skolverket att hantera information om fristående skolor och deras huvudmän.s. 21

3.De aktuella uppgifterna rör alltså endast indirekt frågan om offentlighet och insyn i privat driven verksamhet – de aktuella uppgifterna begärdes ut från SCB och inte från de fristående skolorna själva. I praktiken blev dock resultatet detsamma: möjligheten till insyn i den privata verksamheten kom att begränsas. Exemplet är även intressant ur en annan synvinkel: Skolverket konstaterade nämligen som en följd av kammarrättens rättstillämpning att myndigheten inte längre kunde publicera statistik om kommunala skolor, eftersom detta skulle medföra olika förutsättningar för verksamhet som bedrevs av olika typer av skolhuvudmän. Frånvaron av möjlighet till insyn i privata aktörers verksamhet ledde alltså till att insynen i samma verksamhet som bedrevs av offentliga aktörer begränsades. Avslutningsvis i detta avsnitt vill jag som upphandlingsjurist helt kort foga ett ytterligare exempel som tangerar denna utveckling, nämligen bestämmelserna om tillgång till kontrakt i upphandlingslagarna. I 12 kap. 18–24 §§ lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU, finns bestämmelser som under vissa förutsättningar ger leverantörer rätt att få kopia på kontrakt även från sådana upphandlande myndigheter som inte omfattas av offentlighetsprincipen. Dessa infördes först i två av de upphandlingslagar som nu är i kraft, och som trädde i kraft den 1 januari 2017. Bestämmelserna genomför regler i bakomliggande EU-direktiv och saknar motsvarighet i tidigare upphandlingslagstiftning. Även om bestämmelserna om tillgång till kontrakt gäller för sådana upphandlande myndigheter och enheter som inte omfattas av handlingsoffentligheten enligt TF så har bestämmelserna i delar modellerats på just TF.s. 21

4.Vad gäller ämnet för denna artikel bör särskilt framhållas att bestämmelserna skapar en specifik handlingsoffentlighet även i vissa privata aktörers verksamhet – nämligen de som inte omfattas av TF (inklusive bilaga till OSL) men ändå har att tillämpa upphandlingslagstiftningen. I praktiken gäller det nog främst en rad statliga och kommunala bolag: även vissa privatägda företag kan omfattas av LUF om de bedriver verksamhet inom vissa sektorer med stöd av en särskild rättighet eller ensamrätt. Bestämmelserna om tillgång till kontrakt gäller dock endast sådana upphandlande enheter som också är upphandlade myndigheter, vilket utesluter att bestämmelsen kan åberopas gentemot åtminstone de flesta sådana privata aktörer (se 12 kap. 17 § LUF). Vidare innehåller bestämmelserna flera ytterligare begränsningar jämfört med motsvarande reglering i TF: utöver att de endast avser vissa kontrakt (och inte andra handlingar) så kan bestämmelserna endast åberopas av berörda leverantörer, och inte av allmänheten (till exempel journalister). Tillgången till kontrakt begränsas även av lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter i stället för de bestämmelser om sekretess i OSL som normalt gäller i upphandlingsärenden. Avslutningsvis i detta avsnitt vill jag kort säga någonting om Tillitsdelegationens förslag om en ny gemensam introduktionsutbildning inom statsförvaltningen. Förslaget är konstruerat som en ny lag och en ny förordning om en gemensam utbildning inom statsförvaltningen. Utbildningen ska bland annat omfatta de särskilda skyldigheter och rättigheter som den som arbetar i statsförvaltningen har, och det framgår av betänkandet att utredningen anser att utbildningen bland annat ska ge kunskaper om meddelarfriheten, vikten av att följa lagar och regler samt om offentlighet och sekretess: konstitutionella värden, med andra ord.s. 22

5.Tillitsdelegation har särskilt övervägt om även konsulter som arbetar inom staten ska omfattas av kravet på att genomgå den föreslagna utbildningen. Utredningen konstaterar i denna del att det är problematiskt om konsulter arbetar utifrån andra intressen än de som ska gälla inom staten. Utredningen landar emellertid i bedömningen att den föreslagna utbildningen inte ska gälla för konsulter, och anger flera skäl för denna bedömning. För det första noterar utredningen att det vore att tänja på sitt uppdrag att föreslå en utbildning som även gäller för de som inte är anställda inom staten. För det andra skulle skyldigheten för konsulterna att delta i utbildningen få hanteras ”med hjälp av upphandlingsreglerna”, vilket förutsätter att statliga myndigheter ställer krav på detta i upphandlingar och även kontrollerar att kraven uppfyllas. För det tredje pekar utredningen på några praktiska problem om utbildningen även skulle genomföras av konsulter, och sist men inte minst noterar utredningen att kostnaden för att låta konsulter genomgå utbildningen i slutändan skulle hamna på staten.s. 23

6.Jag är inte övertygad om att utredningens förslag i denna del är riktigt. Detta särskilt som utredningen själv konstaterat det problematiska i om konsulter och statsanställda arbetar utifrån olika utgångspunkter när de deltar i utförandet av det offentliga uppdraget – ett uttalande som i denna artikel får sammanfatta den grundläggande utmaningen med de konstitutionella värdena i privata utförares verksamhet.s. 23

Reflektioner

1.Inledningsvis under arbetet med denna artikel framstod gränsdragningen i fråga om objektivitetsprincipens subjektiva räckvidd liksom frågorna om TF:s och OSL:s dito tillämpningsområden som tämligen åtskilda. Detta intryck förstärktes av att såväl förarbetsuttalanden som rättspraxis i övervägande utsträckning hänvisar till tidigare rättskällor som avhandlat samma rätts område: överväganden kring överlämnad verksamhet och vad som utgör offentliga förvaltningsuppgifter hänvisar sällan till material där i stället gränsdragningar enligt TF och OSL analyserats, och vice versa.s. 24

2.Efter att ta tagit del av främst JO:s ganska omfattande praxis gällande dessa frågor tror jag dock att dessa bedömningar i praktiken i stor utsträckning sammanfaller. Annorlunda uttryckt tycks mig gränsdragningarna i vart fall göras inom överlappande gråzoner, där det närmare innehållet i ett uppdrag till en privat uppdragstagare, och dennes grad av självständighet gentemot den uppdragsgivande myndigheten, ofta avgör om det rör sig om en överlämnad förvaltningsuppgiften men även om utbytet av handlingar mellan uppdragstagaren och myndigheten är att betrakta som allmänna. En allmän reflektion vad gäller de många olika utredningarna och lagstiftningsprocesserna som gäller offentlighet i privat utförd verksamhet som redogörs för ovan är att i princip samtliga påbörjats först efter att möjligheten att använda sig av privata utförare inom det offentliga åtagandet blivit ett faktum. Det hade ju inte varit otänkbart – och enligt min uppfattning önskvärt – att införandet av krav på offentlighet gjorts till en huvudregel och ett krav i samband med att användandet av privata aktörer inom framför allt välfärden möjliggjorts. Ett exempel på när de konsekvenserna för de konstitutionella värden detta faktiskt analyserats innan viss statlig verksamhet bolagiserades är departementspromemorian Bolagisering av affärsverksamhet – konstitutionella aspekter (Ds 1992:101). I promemorian har en celeber samling tjänstemän vid Regeringskansliet analyserat följderna för bland annat offentlighetsprincipen i samband med att regeringen övervägde bolagisering av dåvarande Televerket, Postverket och Statens Järnvägar.s. 24

3.Till skillnad från vad som gäller i fråga om objektivitetsprincipen har i skrivande stund inte heller någon en generell huvudregel att offentlighetsprincipen ska tillämpas i sådan verksamhet införts: kommunallagen, meddelarskyddslagen, visselblåsarlagen och övrig lagstiftning bildar i stället ett lapptäcke av bestämmelser som inför olika komponenter av offentlighetsprincipen i olika utsträckning i olika kategorier av privata aktörers verksamheter. Utöver den rättsliga osäkerhet som må föreligga vad gäller vilka konstitutionella värden som en viss privat verksamhet ska leva upp till så finns det sannolikt ett stort mått av okunnighet bland anställda om vilka skyldigheter som gäller enligt till exempel objektivitetsprincipen eller meddelarskyddslagen. Därmed inte sagt att dessa skyldigheter efterlevs – eller ens är kända – för samtliga offentliganställda – JO:s ämbetsböcker innehåller tyvärr många exempel på motsatsen. Detta är naturligtvis mer av en empirisk än juridisk frågeställning. Men generellt är det nog ändå så att offentliganställda är mer förtrogna med till exempel offentlighetsprincipen och kraven på opartiskhet än de anställda i de många privata företag som på olika sätt medverkar i det offentliga åtagandet. Detta gäller kanske i synnerhet de regelverk som beslutats under senare år, såsom meddelarfrihetslagen. Som statsvetaren Peter Ehn uttryckt saken: Tjänstemän i privata företag som utför offentlig verksamhet kan sägas arbeta i det offentligas namn, men kan inte förväntas ha socialiserats in i den värdegrund som gäller där, varken kunskapsmässigt eller kulturellt.s. 25

4.Vad gäller objektivitetsprincipen så har varken dess innebörd eller räckvidd i förhållande till privata aktörer varit föremål för samma rättsutveckling under de senaste decennierna. Detta innebär dock inte att den närmare innebörden av kraven på saklighet och opartiskhet är välkänd bland anställda hos privata aktörer som utför sådana förvaltningsuppgifter som överlämnats till dem – eller bland medborgarna. JO har framhållit det olyckliga i om enskilda som har kontakter med en myndighet ges intrycket av att den handläggning som myndigheten är ansvarig för sköts av någon utanför myndigheten, eftersom det i så fall finns en klar risk för att enskilda tror att de grundläggande författningsföreskrifterna angående ärendehandläggning och myndigheternas uppgifter i övrigt inte är tillämpliga vid handläggningen. Liknande resonemang borde kunna appliceras på enskilda som använder sig av tjänster inom ramen för sådana förvaltningsuppgifter som överlåtits till privata aktörer: det är enligt min mening olyckligt om sådana enskilda är ovetande om de krav på saklighet och opartiskhet, liksom eventuella inslag av offentlighet, som de kan göra gällande gentemot den privata aktören. Det kan möjligen tilläggas att ovanstående resonemang även gör sig gällande avseende bolagiserad kommunal och statlig verksamhet, om än på lite olika sätt. Kostnadsskäl har vid flera tillfällen anförts som skäl mot att utökad framför allt kraven på insyn i privat verksamhet. Som exempel kan nämnas lagstiftningsärendet som resulterade i skärpning av de bestämmelser i KL som gäller insyn och kontroll över privata utförare, där kostnadsfrågan lyftes. Kostnadsfrågan (om än ibland uttryckt som en farhåga mot ökad administration) har även lyfts som argument mot ökad insyn i privat driven skolverksamhet. Även i andra sammanhang har en utvidgning av offentlighetsprincipen bedömts medföra konsekvenser i form av kostnader för privata aktörer. Kostnadsfrågan har även anförts som argument mot utvidgningen av kraven på privata verksamhetsutövare i säkerhetsskyddslagen.s. 25

5.Utan att vilja värdera de politiska argument som ligger bakom användandet av privata utförare inom det offentliga åtagandet kan följande ändå anmärkas: Ökad administration är lättöversatt till ökade kostnader för att tillhandahålla en tjänst inom ramen för det offentliga åtagandet. I förlängningen av argument mot en utvidgning av offentlighetsprincipen som bottnar i farhågor om ökad administration (kostnader) för de privata aktörerna ligger därmed att en del av den besparing för skattebetalarna som användandet av sådana aktörer kan medföra helt enkelt förklaras av att man därigenom avhänt sig kraven på offentlighet och insyn i den aktuella verksamheten. Jag vill inte påstå att frågan är enkel, bland annat eftersom ökad insyn i en privat aktörs verksamhet kan medföra en nackdel ur konkurrenssynpunkt jämfört med andra aktörer utan motsvarande insyn. De olika rättsområden och lagstiftningsprojekt som jag beskrivit ovan kan anses innefatta en förskjutning från utgångspunkten att konstitutionella värden gäller i våra myndigheters verksamhet, till en situation där dessa värden i stället ska iakttas av de som faktiskt deltar i utförandet av det offentliga åtagandet. En iakttagelse vad gäller utsträckandet av offentlighetsprincipen till att även omfatta privata aktörer är att utvecklingen framstår som fragmenterad (och till följd av utveckling av rättspraxis eller unionsrätten i någon mening reaktiv) snarare än sammanhållen och principiell. De politiska ambitioner som kommit till uttryck i olika överenskommelser och utredningsdirektiv om att mer generellt införa offentlighetsprincipen till privata aktörer inom främst välfärden har inte realiserats. Jag anser att tilltron till det offentliga åtagandet skulle gagnas av en mer grundläggande diskussion om värden som objektivitet och – särskilt – offentlighet borde iakttas av alla som deltar i utförandet av det offentliga åtagandet, snarare än att även fortsättningsvis som utgångspunkt följa den traditionella uppdelningen mellan offentliga och privata organisationer.s. 26

6.Konsekvenserna för de konstitutionella värdena synes heller inte ha uppmärksammats i flera utvärderingar som genomförts av statliga myndigheter av olika gränsytor mellan privat och offentlig verksamhet. När Ekonomistyrningsverket (ESV) i en rapport år 2008 beskrev hur staten verkar i andra former än myndighetsformen så beskrivs i och för sig bland annat förutsättningarna för styrning, uppföljning och kontroll, men däremot inte till exempel konsekvenserna för offentlighetsprincipen. I Riksrevisionens rapport om skolpengen år 2022 beskrivs inte konsekvenser för till exempel objektiviteten vid betygsättning eller insyn i skolverksamhet. I detta ligger ingen kritik mot dessa myndigheter eftersom frånvaron av sådan analys förklaras med de olika myndigheternas uppdrag och granskningarnas syfte, men styrker mig ändå i min slutsats att frågorna inte fått erforderlig uppmärksamhet. En ytterligare och möjligen sammanhängande observation är att jag inte noterat någon diskussion inom den juridiska litteraturen som påminner om den som länge förts inom övriga samhällsvetenskaper om konsekvenserna av new public management för offentlig sektor och demokratin: för en mer sammanhängande diskussion om för- och nackdelar med bolagisering och utkontraktering tycks det mig att man får söka sig till andra samhällsvetenskaper än rättsvetenskapen.s. 27