2 · Bestämmelsernas utformning

1.Bestämmelserna om våldtäkt och sexuellt övergrepp i 6 kap. 1 respektive 2 §§ BrB delar samma centrala rekvisit: att med en person som inte deltar frivilligt genomföra en sexuell handling eller förmå personen att företa eller tåla en sådan handling. Det som skiljer bestämmelserna åt är enbart hur pass kvalificerad den sexuella handlingen är. I förarbetena finns en klar tendens att beskriva sexual brottens gemensamma grund; kränkningen av den sexuella integriteten eller självbestämmanderätten är den gemensamma nämnaren för alla sexualbrott. En gärning bedöms som våldtäkt om den innefattat ett samlag (enligt lagtexten vaginalt, oralt, eller analt) eller en annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag. Här är alltså, ytterst, fråga om att jämföra olika sexuella kränkningar – inte enbart fysiska sexualhandlingar – med hänsyn till hur allvarliga de är.s. 100

2.Bestämmelsen om sexuellt övergrepp avgränsas ”uppåt” mot våldtäktsbestämmelsen genom att den sexuella handlingen inte är ett samlag eller jämförlig med samlag. Bestämmelsen avgränsas också ”nedåt” mot bestämmelsen om sexuellt ofredande i 10 § genom att ansvar förutsätter att en sexuell handling företas, alltså något mer än ett beteende som utgör ett ofredande ’ägnat att kränka den sexuella integriteten’. Regleringen av dessa tre brottstyper beskrivs i rättskällorna ofta just i dessa termer – att bestämmelsen om sexuellt övergrepp avgränsas både uppåt och nedåt. Ordningen kan också förstås som att det för sexualbrottens del finns tre grupper av sexualhandlingar.s. 101

3.Redan i och med en reform av sexualbrotten 1998 fanns en ambition att ”kränkningens art istället för sexualhandlingen som sådan” skulle lyftas fram. I efterföljande praxis, särskilt i en mängd prejudikat från HD år 2008, har bedömningen av om en sexuell handling är jämförlig med samlag till stor del varit avhängig om penetration av kroppen skett. Det rättsläget kan, med rätta, kritiseras för att ta alltför stor hänsyn till tekniska överväganden kring typer av sexualhandlingar – snarare än till typen av kränkning som handlingen utgör. Under lagstiftningsarbetet inför 2013 års reform byttes lagtextens tidigare jämförelsebedömning utifrån ”kränkningens art och omständigheterna i övrigt” mot ”kränkningens allvar”. Den intention som kommer till uttryck i propositionen i den reformen är att avgränsningen av våldtäktsbrottet ska göras med utgångspunkt i en jämförelse mellan kränkningar, och inte mellan sexualhandlingar. I propositionen noterades att ”domstolarna ibland hamnar i en för tydlig fokusering på teknikaliteter”. Det står därmed klart att det har funnits en rättspolitisk ambition att se till det större sammanhanget i vilket gärningen företas, snarare än att fokusera på gärningens fysiska egenskaper. En frivillighets- eller samtyckesreglering för sexualbrotten övervägdes – och avfärdades – flera gånger innan den så kallade samtyckesreformen genomfördes 2018. Sedan dess går gränsen för det kriminaliserade området för våldtäkt och sexuellt övergrepp inte längre vid att gärningspersonen genom användande av ett otillbörligt medel (såsom våld, tvång eller hot) eller utnyttjande av en särskilt utsatt position genomför en sexuell handling med offret. Istället går gränsen för straffansvar vid ett icke frivilligt deltagande. Både bestämmelsen om våldtäkt i BrB 6 kap. 1 § och bestämmelsen om sexuellt övergrepp i 2 § innefattar rekvisitet ’inte deltar frivilligt’. Närmare ledning om vad som utgör frivillighet anges i 1 § och gäller också för 2 § (den sistnämnda bestämmelsen hänvisar till den förstnämnda i detta hänseende). Frivillighet avgörs därmed med utgångspunkt i lagtexten i våldtäktsbestämmelsen.s. 101

4.Bestämmelsen om våldtäkt i 1 §, som föreskriver straffrättsligt ansvar för våldtäkt, våldtäkt som är mindre grov och grov våldtäkt tar närmare 300 ord i anspråk, där den del av bestämmelsen som bestämmer frivillighet i första stycket tar nästan 200 ord i anspråk. Det är en textmängd motsvarande vad vi på universitetet ibland ger våra studenter i skrivutrymme när de ska besvara en tentafråga. Det som möter läsaren av lagrummet är en vägg av text. Lagtexten är därtill invecklad och innehåller flera moment, vars inbördes förhållande inte är glasklar. Enligt första meningen ska det dömas för våldtäkt om gärningen genomförts med en person som inte deltar frivilligt; enligt andra meningen gäller detsamma om gärningspersonen förmått den andra att företa eller tåla gärningen; enligt tredje meningen ska det vid bedömningen av om deltagandet varit frivilligt särskilt beaktas om frivillighet kommit till uttryck; och i fjärde meningen anges tre situationer vid vilka ett deltagande aldrig anses frivilligt. ’Frivillighet’ behandlas brett och specifikt på en och samma gång. Denna svårlästa textmassa avgör alltså gränsen för det kriminaliserade området för både våldtäkt och sexuellt övergrepp i det avgränsningsmoment som frivillighet utgör.s. 103

5.Utgångspunkten är att frivilligheten inte behöver komma till uttryck på något särskilt sätt. Inför 2018 års reform hade den utredande kommittén föreslagit att valet att delta i den sexuella handlingen måste komma till uttryck genom ord eller handling. Det förslaget förkastades i den efterföljande propositionen; regeringen ansåg bland annat att uttrycken för ett frivilligt deltagande i sexuellt umgänge är ”högst skiftande” och att det är ”en del av den sexuella självbestämmanderätten” att bemöta sexuella närmanden som en vill. Det konstaterades att ett ”tyst samtycke kan alltså innebära att deltagandet är frivilligt”. Samtidigt anges, som nämnts, i författningstexten i 6 kap. 1 § att det särskilt ska beaktas om frivilligheten kommit till uttryck. I propositionen anfördes också att frivillighetsrekvisitet tar ”sikte på det faktiska handlandet och inte på personens inre inställning”. Det är inte helt enkelt att förstå hur det sistnämnda uttalandet förhåller sig till uttalandet om tyst samtycke. En möjlig tolkning är att ’tyst samtycke’ inte främst ska förstås i termer av en inre inställning, utan snarare som en form av deltagande. Vidare ledning har inte getts i frågan om hur frivilligheten ska bedömas. Både i förarbeten och rättspraxis framgår istället att bedömningen behöver grundas på situationen i dess helhet.s. 103

6.Det anförs dock i propositionen att det vid bedömningen av frivillighet saknar betydelse om en person ”innerst inne har varit positiv eller negativ till sexuell samvaro”. Inte heller utesluts frivillighet om personen varit i villfarelse beträffande någon ”omständighet som haft betydelse för målsägandens val att delta i den sexuella handlingen”, och som exempel anförs gärningspersonens vilseledande beträffande användande av preventivmedel, förekomst av könssjukdom, att gärningspersonen är känd eller löften om en kärleksrelation. Alltså: skälen för att delta i den sexuella handlingen ska alltså inte spela någon roll för frivilligheten, enligt förarbetena. Uttrycket ’sexuell handling’ infördes i samband med 2005 års sexualbrottsreform och ersatte det då gällande uttrycket ’sexuellt umgänge’. Ett sätt att förstå övergången från umgänge till handling är, som Wegerstad uttrycker det, ”ett anspråk på att straffvärdhet inte ska relateras till frivillig – erotisk – sexualitet. Påtvingade sexuella handlingar är något annat än att ha sex”. Det är skillnad på sexuellt (erotiskt, exempelvis ’umgänge’) och sexuellt (icke-erotiskt, exempelvis ’handling’).s. 104

7.Valet av det relativt breda uttrycket ’handling’ motiverades i propositionen med att det skulle ”fånga upp en mängd olika sexuella handlingar som en person kan utsättas för” och att det får ”antas ligga i sakens natur när det gäller det aktuella området att det fortlöpande kan bli aktuellt att bedöma handlingar som lagstiftaren inte förutsett”. Ett visst tolkningsutrymme var därmed, redan från början, inbyggt i regleringen.s. 105

8.Avsikten var att bestämmelsen till stor del skulle ta sikte på just de gärningar som var straffbara som sexuellt umgänge och att för att något skulle bedömas som en ’sexuell handling’ skulle ”utgångspunkten även i fortsättningen vara att det har förekommit en någorlunda varaktig fysisk beröring av antingen den andres könsorgan eller den andres kropp med det egna könsorganet”. Samtidigt ansåg regeringen att även handlingar som inte innebar sådan varaktig fysisk beröring skulle kunna omfattas, men att det då skulle vara avgörande om ”handlingen har haft en påtaglig sexuell prägel samt varit ägnad att tydligt kränka offrets sexuella integritet”. Här uppställdes således två krav: 1. Att handlingen haft en påtaglig sexuell prägel: det vill säga att handlingens. 105

9.hade sådan karaktär att den typiskt sett syftar till att väcka eller tillfredsställas. 105

10.bådas eller enderas sexuella drift. Däremot behövde den sexuella handlingens. 105

11.inte ha medfört tillfredsställelse av könsdriften i det enskilda fallet. 2. Att handlingen varit ägnad att tydligt kränka offrets sexuella integritet: dets. 105

12.vill säga om, vid en objektiv bedömning av de faktiska omständigheterna,s. 105

13.handlingen typiskt sett innebär en sådan kränkning. Sammanfattningsvis går det att utläsa en klar ambition till minskat fokus på teknikaliteter till förmån för en bredare bedömning av kränkningen som sådan. Den ambitionen går att utläsa både när det är fråga om att avgränsa de mest kvalificerade sexuella handlingarna (det vill säga, där det ska dömas för våldtäkt, snarare än sexuellt övergrepp) och när det är fråga om att avgränsa vad som är en sexuell handling (det vill säga, där det ska dömas för sexuellt övergrepp, snarare än sexuellt ofredande). Enligt min mening kan lagstiftarens ambitioner beskrivas i termer av att en kontextualisering rekommenderas, där bedömningen inte ska riktas in på gärningens fysiska eller tekniska egenskaper (såsom anatomiska förutsättningar eller varaktighet i beröring), utan snarare sättas i ett vidare sammanhang. Lernestedt menar att den övergripande tendensen i flera av reformerna sedan brottsbalkens ikraftträdande varit att röra sig bort från det fysiska och konkreta – till det mentala och abstrakta. Här ska det även noteras att HD år 2015 tog ställning i fråga om övergrepp som begås online; det var att ’genomföra’ en sexuell handling med en person även när den tilltalade och målsäganden inte befann sig på samma fysiska plats. Andersson och Wegerstad menar att det avgörandet tillsammans med bland annat 2005 års reformarbete ”visar att brottsbalkens definitioner av sexualhandlingar alltmer kommit att handla om kränkning och integritet”. I alla avgöranden från 2015 har alltså (åtminstone delvis) lagstiftarens ambitioner fått genomslag även hos HD; bort från frågor om fysisk beröring och mot frågor om kränkning av den sexuella integriteten.s. 105

14.Jag ska, avslutningsvis i denna del, understryka vad som gäller i fråga om syftet med gärningen för bedömningen av om gärningen är en ’sexuell handling’. Det förhåller sig nämligen så att gärningspersonens syfte eller avsikter med gärningen saknar betydelse i det avseendet. Den ordningen utgör inte någon nyhet i 2024 års avgöranden. Redan i NJA 2013 s. 548 – ett fall som hade klara likheter med NJA 2024 s. 106 såtillvida att den tilltalade skulle kontrollera om målsäganden hade sperma från någon annan man i sitt könsorgan – slog HD fast att ”[a]vsikten med handlingen saknar betydelse” när det är fråga om vaginala, orala, och anala samlag och att föra in fingrar eller föremål i en kvinnas underliv. HD bedömde att gärningen var en sexuell handling jämförlig med samlag och den tilltalade dömdes för våldtäkt. Andersson har kommenterat avgörandet som att HD klart och tydligt slår fast att handlingar bestående i att föra in föremål eller fingrar i en kvinnas underliv (liksom olika typer av samlag) ”i stort sett per definition” är sexuella – oavsett avsikten med dem. Enligt Wegerstad får avgörandet förstås som att samlag och samlagsliknande handlingar är de paradigmatiska exemplen på vad en sexuell handling är, där den kroppsliga integriteten har en särskilt framskjuten position i konstruktionen av vad som är skyddsvärt – detta villkoras inte av gärningspersonens avsikt. HD ger fortsatt uttryck för denna hållning i 2024 års avgörande; det krävs ”inte att den som utför handlingen har ett sexuellt syfte”.s. 106