Hela artikeln

”Tydlig sexuell inriktning eller prägel” som ett sätt att

1.avgränsa det straffbara området för sexuellt ofredande 6 kap. 10 § andra stycket brottsbalken anger att den som blottar sig för någon annan på ett sätt som är ägnat att väcka obehag eller annars genom ord eller handlande ofredar en person på ett sätt som är ägnat att kränka personens sexuella integritet döms för sexuellt ofredande. Det är det andra ledet som är av intresse här. Stadgandet har haft samma lydelse sedan 2005. Dessförinnan bestod det av rekvisiten ”genom ord eller handling på ett uppenbart sedlighetssårande sätt uppträder anstötligt mot annan”. En fråga som har uppmärksammats såväl i förarbeten som i praxis är hur det sexuella momentet i sexuellt ofredande ska förstås och vad det egentligen innebär för det kriminaliserade områdets gränser. NJA 1997 s. 359 kan ses som ett startskott för den diskussionen. Fallet rör huruvida ett manligt befäl hade gjort sig skyldig till sexuellt ofredande genom att yttra ”Har du varit inne på toaletten och knullat?” till en kvinnlig värnpliktig och kalla henne för hora upprepade gånger. Majoriteten ogillade åtalet. Bland annat anfördes att bedömningen tar sin utgångspunkt i att 6 kap. brottsbalken innehåller brott som på skilda sätt har anknytning till sexuallivet, och att yttrandena innehöll ord med en tydlig sexuell innebörd, som också i en mer allmän mening kan framstå som anstötliga. Men eftersom yttrandena riktades till en vuxen person och som ett led i en tillrättavisning av en underställd värnpliktig, ansågs det inte vara visat att ”den sexuella karaktären hos yttrandena” uppfyllde kravet som ställs för ansvar för sexuellt ofredande.s. 474

2.I samband med reformen av sexualbrottskapitlet 2005 väcktes frågan om straffbestämmelsen skulle få ett vidare tillämpningsområde, särskilt vad gäller yttranden. Så blev det inte och i propositionen uttalades att bestämmelsen ska träffa ”endast sådana handlingar som har en sexuell inriktning genom att de på något sätt syftar till att reta eller tillfredsställa gärningsmannens sexualdrift”. Som exempel nämndes att en person i sexuellt syfte kortvarigt berör en annan persons bröst eller könsorgan, men att en förutsättning för straffansvar vad gäller yttranden är att de har ”en tydlig sexuell inriktning”. Handlandet ska ha varit ägnat att kränka den sexuella integriteten. Bestämmelsen är alltså utformat med ett så kallat abstrakt farerekvisit, vilket enligt propositionen innebär att det är tillräckligt att handlingen typiskt sett är sådan att offrets sexuella integritet kränks. En objektiverad bedömning ska göras, och det behöver inte bevisas att integriteten verkligen har kränkts. Det krävs inte heller något särskilt syfte från gärningsmannens sida att kränka offrets sexuella integritet. En bedömning ska göras utifrån samtliga omständigheter, och det kan ha betydelse mot vem gärningen företas. Vad som kan uppfattas ”som en kränkning av den sexuella integriteten kan också växla med tids- och miljöförhållanden”.s. 475

3.Det har därefter funnits förslag om att frångå kravet på ett visst sexuellt syfte, som dock inte har fått genomslag. I NJA 2016 s. 129 upprepades kravet. I fallet hade en man frågat en ung kvinna upprepade gånger om han fick köpa sex av henne. Visserligen var den huvudsakliga frågan i Högsta domstolen hur man ska se på att 6 kap. 10 § är subsidiär i förhållande till andra brott i 6 kap. brottsbalken, men Högsta domstolen – som bedömde gärningen som sexuellt ofredande – anförde även: Den tolkningen av hur det sexuella momentet i sexuellt ofredande ska förstås kom dock att förändras i och med Rulltrappan NJA 2017 s. 393. Åtalet rörde att en man hade stuckit in sin mobil under en kvinnas kjol när hon stod i en rulltrappa och i samband med detta fotograferat i närheten av hennes underliv. Den centrala frågan var huruvida bestämmelsen om sexuellt ofredande kan vara tillämplig när den som utsätts inte uppfattar angreppet när det sker, utan gör så först senare. Frågan besvarades jakande. Men Högsta domstolen gjorde också mer allmänna uttalanden om hur bestämmelsen ska förstås: Men, angav Högsta domstolen, detta krav kan inte uppfattas på så sätt att gärningsmannens personliga syfte är avgörande för straffbarheten. Detta eftersom det inte vore förenligt dels med sexualbrottens skyddsintressen, dels med de ställningstaganden som har gjorts i NJA 2013 s. 548, nämligen att gärningspersonens motiv med en viss handling inte ska vara avgörande för om en handling ska bedömas som våldtäkt. Därtill angavs att ett krav på sexuellt intresse hos gärningspersonen skulle harmoniera mindre väl med att bedömningen ska göras objektiverat. Vad gäller bedömningen i det enskilda fallet konstaterades kort: ”Handlandet hade en tydlig sexuell inriktning och har typiskt sett varit ägnat att kränka [målsägandens] sexuella integritet.”s. 475

4.Även om det framstår som väl övervägt att överge kravet på att gärningspersonen ska ha ett visst syfte, väcker 2017 års fall frågan om det verkligen har blivit klarare hur sexuellt ofredande ska avgränsas. Vi vet att ett handlande ska ha en tydlig sexuell inriktning eller prägel, men hur detta krav närmare ska förstås lämnas öppet. Ett år senare kom två avgöranden som tog sikte på just frågan när ett handlande har en tydlig sexuell inriktning: Den oönskade beröringen NJA 2018 s. 443 och Den oönskade beröringen II NJA 2018 s. 1091.s. 476

5.NJA 2018 s. 443 avsåg åtal mot en man för att han hade smekt en ung kvinna på underbenet och uttalat ungefär att det var mysigt att hon var där. Huvudfrågan i Högsta domstolen var ”om de handlingar som [den tilltalade] har utfört har en så tydlig sexuell inriktning eller prägel att hans agerande är straffbart som sexuellt ofredande.” I den allmänna redogörelsen beskrevs kravet på tydlig sexuell inriktning eller prägel som att det ”innebär ett krav på en kvalificering av det sexuella inslaget.” Vidare angavs att förhållandena i det enskilda fallet ska ges större betydelse om det rör sig om en kroppslig beröring som inte redan i sig uppfyller kravet på tydlig sexuell inriktning eller prägel. Högsta domstolen angav vidare, i likhet med uttalandena i 2017 års fall, att gärningspersonens personliga syften inte är avgörande för straffbarheten, men: ”Om han eller hon har haft en sexuell avsikt som kommit till uttryck vid handlingen kan detta emellertid påverka bedömningen.” Vid första anblick kan det ses som motsägelsefullt att inte tillmäta gärningspersonens syfte någon betydelse, men samtidigt öppna upp för att ett sådant syfte i vissa situationer – sådana som inte är sexuella i sig – ska kunna beaktas. Här får man lägga märke till att det ska vara fråga om en avsikt som kommit till uttryck vid handlingen. Det görs alltså skillnad mellan ett sorts inre sexuellt begär och ett yttre uttryck. Bedömningen i målet gjordes sedan i två steg. Först konstaterades att handlingen som sådan – att smeka en annan person på underbenet utanpå kläderna – inte var ett agerande som typiskt sett har en tydlig sexuell inriktning eller prägel. Därefter beaktades övriga omständigheter, såsom att den tilltalade efter att han smekt henne på vaden berättat att han var intresserad av målsäganden. Slutsatsen var att dessa omständigheter inte inneburit att handlandet har haft en sådan tydlig sexuell inriktning eller prägel som krävs för straffansvar.s. 477

6.I NJA 2018 s. 1091 var det igen fråga om att en man berört en kvinnas kropp. Den här gången handlade det om att han hade lagt sin hand på hennes lår. Högsta domstolen upprepade i princip vad som angetts i det förra fallet, nämligen att handlandet ska ha en tydlig sexuell inriktning eller prägel, vilket innebär ett krav på en kvalificering av det sexuella inslaget, och att vissa handlingar, till exempel beröring av en annan persons könsdelar, i stort sett alltid uppfyller det kravet. När det är fråga om andra beröringar kan förhållandena i den enskilda situationen få större betydelse, bland annat om gärningsmannen har gett uttryck för ett sexuellt intresse. I likhet med det förra fallet från 2018 angavs att ”gärningsmannens personliga syften inte är styrande för straffbarheten, om inte avsikten också kommit till uttryck i gärningsmannens agerande.” Enligt Högsta domstolen medför kravet på tydlig sexuell inriktning eller prägel att inte varje handling som är olämplig eller klandervärd träffas av straffansvaret, eftersom det inte är motiverat att döma ut straffansvar för varje handling som inte är lämplig eller acceptabel. Även i detta fall görs bedömningen på så sätt att Högsta domstolen först anför att beröringen i sig inte hade en så tydlig sexuell inriktning eller prägel att den faller inom det straffbara området, och därför anger att omständigheterna i övrigt inte gör att beröringen uppnår det kravet.s. 477

7.I NJA 2024 s. 564 upprepades i princip vad som angetts i de två avgörandena från 2018 om att gärningen ska ha haft en tydlig sexuell inriktning eller prägel för att ett handlande ska vara ägnat att kränka den sexuella integriteten och att när handlingen i sig inte uppfyller det kravet får sammanhanget och omständigheterna i övrigt större betydelse. Högsta domstolen upprepade med lite andra ord det som angavs i 2018 års avgöranden, nämligen att en viss avsikt kan vara en omständighet att beakta ”om gärningsmannens ordval eller handlande i övrigt har gett uttryck för ett sexuellt intresse för målsäganden.” Högsta domstolen upprepade också vad som angavs i NJA 2018 s. 1091, nämligen att kravet på tydlig sexuell inriktning eller prägel och den objektiverade bedömningen medför att inte varje handling med sexuell anknytning som är olämplig eller klandervärd träffas av straffansvaret. En sak som är ny, och som jag återkommer till, är en hänvisning till reglering på andra rättsområden som syftar till att motverka att enskilda utsätts för olämpliga beteenden, såsom diskrimineringslagen och skollagen. Vad gäller bedömningen i fallet angav domstolen att en kommentar om någons bröst många gånger kan ha en sådan tydlig sexuell inriktning eller prägel som krävs för straffansvar, men att omständigheterna i den enskilda situationen blir avgörande. Eftersom uttalandet var en spontan reaktion på vad som hände och inte innefattade någon annan sexuell koppling än att det avsåg just målsägandens bröst, hade det inte en sådan sexuell inriktning eller prägel att det faller inom det straffbara området.s. 478

8.Genom rättsfallen NJA 2017 s. 393, NJA 2018 s. 443, NJA 2018 s. 1091 och nu, till sist, NJA 2024 s. 564 har Högsta domstolen stakat ut ett sätt att bedöma huruvida ett handlande är ett ofredande som är ägnat att kränka en persons sexuella integritet och därmed straffbart som sexuellt ofredande. Sammanfattningsvis består bedömningen i att först konstatera huruvida handlingen i sig har en tydlig sexuell inriktning eller prägel. Typexempel är beröring av en persons könsdelar. Om handlingen i sig inte har en sådan tydlig sexuell inriktning eller prägel kan, bland andra omständigheter, gärningspersonens sexuella avsikt få betydelse, om den kommer till uttryck genom handlandet. Bedömningen i Lärarens kommentar skulle möjligen också kunna förstås omvänt, det vill säga som att kommentaren i sig har en tydlig sexuell inriktning (se punkten 10), men att omständigheterna i situationen gör att yttrandet inte har en sådan inriktning.s. 478

Problem med att fokusera på ”tydlig

1.sexuell inriktning eller prägel” Att ett handlande ska ha en ”tydlig sexuell inriktning eller prägel” har alltså kommit att bli gränssättande för det straffbara området för sexuellt ofredade och används för att göra skillnad mellan å ena sidan det olämpliga eller opassande beteendet, å andra sidan det straffvärda beteendet. Det är i linje med förarbetsuttalanden från 2005 års reform, och jag ifrågasätter inte att förekomsten av ett sexuellt moment är en förutsättning för att bestämmelsen ska vara tillämplig. Dock utgörs gränsen mot det straffria också av att handlandet enligt lagtexten ska ofreda en annan person, vilket tycks ha hamnat i skymundan i Högsta domstolens praxis. Ett problem med att domstolen vid gränsdragningen har fokuserat på huruvida en handling är tillräckligt tydligt sexuell är att det sexuella är särskilt svårt att definiera. Det är inte heller lätt att motivera varför vi intuitivt klassificerar något som sexuellt eller inte. Jag har i ett annat sammanhang identifierat olika sätt att förstå det sexuella momentet. Något förenklat kan vi sätta två synsätt i motsats till varandra. Å ena sidan kan vi definiera det sexuella i termer av en erotisk sexualitet, där kränkningen består i att utsättas från annans sexuella begär. Å andra sidan kan vi förstå det sexuella så som sexism, det vill säga relaterat till kön (som genus), där kränkningen består i att en person förnedras eller objektifieras genom det sexuella momentet. Att lägga vikt vid om handlingen syftar till att reta eller tillfredsställa gärningspersonens sexualdrift motsvarar det första synsättet, vilket man genom 2017 års avgörande frångick. Samtidigt har det kommit tillbaka genom de efterföljande avgöranden, men som ett intresse som måste ha kommit till uttryck på något sätt. En risk med det är att det andra synsättet på sexuella kränkningar försvinner, alltså att beteendet ger uttryck för sexism. Det innebär att vi riskerar att inte se vad den sexuella dimensionen av ett yttrande gör med den som utsätts; att en kommentar om en annan persons bröst, oavsett avsikt, kan innebära en objektifiering; att den som kommentaren riktas mot görs till ett sexualiserat objekt. En sådan sexualisering får negativa konsekvenser för individen om den görs i ett sammanhang där människor kan förväntas bli sedda och behandlade som subjekt, till exempel på en arbetsplats eller en skola. Själva sexualiseringen innebär att den som utsätts förminskas eller förnedras, och kan användas för att förstärka en maktrelation mellan parterna. Att ett fenomen är svårdefinierat är givetvis inte främmande för straffrätten, men varken det ena eller det andra synsättet passar som en definition som ska användas för att ringa in det straffbara området. Båda synsätten kan fungera som utgångspunkt för att avgöra om en handling är sexuell, men inte för att sedan dra gränsen för när straffrättsligt ansvar är påkallat. Och det är uppenbarligen just en sådan gränsdragning som behövs.s. 479

2.Ett angränsande problem har att göra med att bedömningen av det sexuella ska göras objektiverat. Huruvida något är sexuellt eller inte är i hög utsträckning en subjektiv upplevelse, och varför en person intuitivt klassificerar något som sexuellt kan vara svårt att förklara. Det kan vara mycket subtilt vad det är som gör att någon uppfattar en kommentar som sexuell. Ett skämt som för den ene inte har någon sexuell innebörd alls, kan för den andra innebära en sexualisering. Är det då ens möjligt att svara på om handlandet har en tydlig sexuell inriktning bortom dessa två positioner? Den objektiverade bedömningen är inte perspektivlös, även om det är det som tycks eftersträvas. Jag menar inte att detta ska användas som ett argument för att frångå det abstrakta farerekvisitet, utan som en påminnelse om att en objektiverad bedömning kan göras från olika perspektiv, och att sammanhanget kan förstås på olika sätt. Detta dilemma gör att frågan om hur tydligt sexuellt ett handlande är inte är särskilt lämpligt för att avgränsa det straffbara området.s. 480

3.Sammanfattningsvis menar jag att det sätt varpå praxis har betonat kravet på att ett handlande ska ha en ”tydlig sexuell inriktning eller prägel” för att ringa in straffansvaret inte har gjort det lättare att avgöra huruvida ett beteende faller inom det straffbara området för sexuellt ofredande. Ett lämpligare sätt att ringa in vad som är ett straffbart sexuellt ofredande kan vara att betona att handlandet också ska ofreda personen, vilket utgör en kvalificering av handlandet.s. 480

Mer fokus på ”ofredar en person” som gräns?

1.Mitt argument för att fokusera mer på rekvisitet ofredar när det handlar om att dra en gräns mot det som är olämpligt, men inte straffbart, får visst stöd av uttalanden i praxis. I NJA 2017 s. 393 angav Högsta domstolen att det för straffbarhet förutsätts ”inte bara att gärningen har haft en tydlig sexuell inriktning utan också att gärningsmannen genom ord eller handlande kan sägas ha ofredat den angripne.” Som nämnts ovan är den huvudsakliga frågan sedan om ofredanderekvisitet kan anses vara uppfyllt när den angripne inte har uppmärksammat gärningen. Frågan besvaras jakande, dock med den begränsningen att ”gärningen på något sätt kan betecknas som ett intrång i den utsattes fredade sfär”, eftersom lagen ställer upp ett krav på att gärningen ska innefatta ett ofredande. Visserligen tar detta uttalande sikte på att besvara frågan om gärningar som, när de utförs, inte uppfattas av den som utsatts ska omfattas av sexuellt ofredande. Jag menar dock att det kan ge vägledning för hur vi ska förstå rekvisitet ofredar i andra situationer. Även när den utsatte märker handlingen då den pågår kan det straffbara området avgränsas utifrån att det ska innebära ett intrång i den utsattes fredade sfär. I de två rättsfallen från 2018 uppmärksammas inte att stadgandet om sexuellt ofredande också rymmer ordet ”ofredar”. Kanske beror det på att det sätt varpå den huvudsakliga frågan formulerades i NJA 2018 s. 443 – om handlingarna har en så tydlig sexuell inriktning eller prägel att den tilltalades agerande är straffbart som sexuellt ofredande – har bidragit till att fokus hamnat på det sexuella snarare än på om gärningen innefattar ett ofredande.s. 481

2.I NJA 2024 s. 564 beskriver Högsta domstolen att ansvar för sexuellt ofredande förutsätter ”att handlandet är ägnat att kränka personens sexuella integritet och att handlandet kan sägas innefatta ett ofredande”. I domskälen ligger dock fokus därefter på det första ledet. Jag menar inte att man ska förstå det som att bestämmelsen består av två helt separata rekvisit, det vill säga dels ”genom ord eller handlande ofredar en person”, dels ”på ett sätt som ägnat att kränka personens sexuella integritet”. I stället ska vi nog se det som att verbet ”ofredar” tillför en viss kvalifikation, på liknande sätt som ”anstötligt” gjorde före 2005 års ändring av ordalydelsen. Reformen 2005 har möjligen bidragit till att mer fokus har hamnat på det sexuella momentet som gränsdragande rekvisit och om det tidigare var mer fokus på samhällsnormer – sedligheten – ligger fokus sedan dess på huruvida den enskilda individens sexuella integritet har kränkts, om än i objektiv mening.s. 481

3.Rekvisitet ”ofredar en person” borde alltså kunna ges en mer självständig betydelse, men då infinner sig frågan om vad det skulle innebära. Möjligen kan viss vägledning hämtas från bestämmelsen om ofredande i 4 kap. 7 § brottsbalken, även om ordet inte behöver ha samma innebörd i de två bestämmelserna. Brottet ofredande har avgränsats genom att det ska vara fråga om en kännbar fridskränkning och sedan bestämmelsen ändrades 2018 anges i paragrafen att gärningen ska vara ”ägnad att kränka den utsattes frid på ett kännbart sätt”. En diskussion om var gränsen ska gå för när en person har ofredats i den mening som gäller enligt stadgandet om sexuellt ofredande, skulle kunna beakta att det de senaste decennierna har genomförts kriminaliseringar som tar sikte på olika typer av icke-fysiska integritetsintrång. Här kan nämnas kränkande fotografering i 4 kap. 6 a § brottsbalken och olaga integritetsintrång i 4 kap. 6 c § brottsbalken. Ett annat exempel är att åklagares möjlighet att åtala för förtal, 5 kap. 5 § brottsbalken, har utvidgats och att brottet grov förolämpning, 5 kap. 3 § andra stycket brottsbalken, har införts. Möjligen kan också beaktas att rekvisiten för olaga hot och ofredande, 4 kap. 5 § respektive 7 § brottsbalken, har ändrats på ett sätt som innebär viss utvidgning av det kriminaliserade området. Andra typer av intrång än fysiska sådana tycks alltså betraktas som allvarligare än tidigare av lagstiftaren. Samtidigt behöver den utökade kriminaliseringen av sådana beteenden inte nödvändigtvis tala för att området för sexuellt ofredande ska vara större än idag. Man kan också se det som att det finns andra bestämmelser som är tillämpliga, och därmed har området för sexuellt ofredande minskat, eller förblivit opåverkat.s. 481

4.Att beakta andra straffrättsbestämmelser ligger på sätt och vis i linje med att Högsta domstolen i NJA 2024 s. 564 hänvisar till att det finns andra regler än straffbestämmelser som har till syfte att motverka att enskilda utsätts för olämpliga klandervärda beteenden, såsom diskrimineringslagen och skollagen. Jag är dock tveksam till om hänvisningen till andra regler än straffbestämmelser är rätt väg att gå för att ringa in det straffbara området. Det kan uppstå en ojämn praxis om platsen för gärningen blir avgörande, till exempel på så sätt att kommentarer på en arbetsplats faller utanför det straffbara området, medan kommentarer från en person på bussen på väg hem från arbetet omfattas av stadgandet om sexuellt ofredande. Det ligger närmare till hands att jämföra med hur och i vilken omfattning liknande typer av fridskränkningar är kriminaliserade.s. 482

5.Att fokusera på rekvisitet ”ofredar” skulle kunna motiveras också av att det blir mer rättvisande för parterna varför åtalet ogillas och ett erkännande av att målsäganden har uppfattat ett visst handlande som sexuellt. Rätten kan komma fram till att många typer av handlingar har en sexuell inriktning, för att den som har utsatts har blivit sexualiserad. Att en lärare kommenterar en elevs bröst innebär att läraren sexualiserar henne, gör henne till någon med stora bröst, i stället för en elev som är i skolan för att lära sig saker. Att en tjejs pojkväns pappa tar på hennes vad när de tittar på TV ihop och sen undrar om hon är intresserad av äldre män är att sexualisera henne. Rättstillämpningen skulle kunna ge det erkännandet, men också tala om att den här typen av sexualisering inte är straffbar, för det är inte en sådan kännbar fridskränkning som män(niskor) ska straffas för. Det är något man får stå ut med som tjej, eller göra motstånd mot på andra sätt än genom polisanmälan. Sammanfattningsvis menar jag att vi inte behöver gå omvägen via kravet på en tydlig sexuell inriktning för att dra en gräns för det straffbara området. I stället skulle slutsatsen kunna vara att det var fråga om ett sexuellt beteende, men att beteende inte utgjorde ett ofredande i den mening som förutsätts för straffansvar.s. 482

6.Linnea Wegerstads. 483