5 · Begrepp och pragmatism: plastiska principer

1.Rättshandlingsbegreppet är alltså primärt ett hjälpmedel för konstruktionen av intersubjektiv bundenhet. Det fungerar som ett topiskt och narrativt hjälpmedel för att identifiera problem och argument samt för att strukturera resonemang. Det är ett heuristiskt verktyg för att ”översätta” kommunikation till konkreta rättsföljder; betecknandet av något som en rättshandling tjänar till att legitimera tillämpning av regler om sådana – inklusive ”regeln” om att rättshandlingar är bindande, enligt sin innebörd.s. 100

2.Här kunde det egentligen vara klart. Möjligen finns dock skäl att säga något mer om begreppens roll, funktion och användning, för att förekomma några tänkbara synpunkter om begreppsorientering vilka alltid hänger i luften. Gemensamt för rättshandlingsbegreppets olika delar (utöver kriterierna alltså även systematiken, och det som rör rättshandlingars verkningar) är nämligen, i likhet med de flesta rättsliga begrepp, att vad som tillhandahålls, av de abstrakta teoretiska konstruktionerna, är medel för hantering av konkreta praktiska problem. (”Juridik är en praktisk vetenskap!”, ”The life of the law has not been logic, it has been experience!”, osv.) Begreppen ger, om man så vill, verktyg för diskurserande; för att språkligt legitimera maktutövning inom ett samhälleligt fält. Det finns förvisso en tradition av att ställa teori och praktik mot varandra, och att i legitimitetshänseende överordna praktiken. Men det finns knappast någon nödvändig motsättning mellan att bejaka ett teoretiskt intresse för begreppsutveckling och att behålla sin verklighetsförankring eller bidra till ett praktiskt rättsliv.s. 100

3.Om de till begrepp ordnade hanteringsmedlen ska bli bra verktyg får de inte användas för hårdhänt. Fingertoppskänsla fordras, för såväl materialets som situationens och de däri uppkommande problemens egenart, eftersom man må anpassa tillämpningen därtill. Man bör, till exempel, inte hålla för hårt på utgivandekriteriet, förstått som ett krav på frivilligt och medvetet agerande i bemärkelsen handlande, när det problem man ställs inför rör om någon ska bli bunden på grund av sin passivitet. För om man gör det, så måste väl svaret i bundenhetsfrågan alltid bli negativt? Inte heller bör man hålla för hårt på något annat av kriterierna, när det saknas skäl att strikt upprätthålla dem, eller när deras strikta upprätthållande blir av ett eller annat skäl oönskvärt – exempelvis för att det föranleder materiellt sett diskutabla resultat, överdrivet krystade resonemang eller i övrigt alienerande argumentation. Det är när man gör det – när man håller för hårt på analytiken och förirrar sig kring heuristiken – som man begår missgrepp, och hemfaller åt formalism av det dåliga slaget.s. 102

4.Följdenligt finns strategier för att relativisera kraven, för att tillämpa principerna plastiskt, eller elastiskt, samt alltså möjliggöra en pragmatisk situationsanpassad tillämpning av dem. En del termer här nedan är kanske nya, men det rör sig om strategier av ett slag de flesta jurister torde vara bekanta med, och borde vara bekväma med. Några strategier med viss generell gångbarhet är, för det första, parafraseringens: att underställa kriterierna konstruktiv omformulering som preciserar deras innebörd, på sätt som förskjuter eller förändrar den. Det är en mycket vanlig strategi, och det vanligaste sättet att legitimera sådana parafraseringar är nog att gestalta dem som ”tolkningar”. För det andra kan kriterierna hanteras som huvudregler vilka har eller kan förses med undantag, när detta visar sig befogat. För det tredje kan kriteriernas krav hanteras som relativa, graduella och situationsanpassade, snarare än som absoluta, binära och universella. Och här borde väl egentligen ”kan” stavas ”bör”, emedan ingen princip bör ges genomslag utanför sitt relevansområde. En del av poängen med principer är också just att medge viss plasticitet. Det ärdel av förklaringen till exempelvis obligationsrättskommitténs tendens till implicitism i lagstiftningstekniken, där endast undantagen regleras explicit och de principiella huvudreglerna förmedlas underförstått. (De vanliga exemplen är avtalslagens 32 § 1 st., som implicerar att förklaringsmisstag binder mot medkontrahent som inte bort inse misstaget, 34 §, som implicerar att skenrättshandlingar inte binder, samt 35 §, som implicerar att utgivande krävs.)s. 102

5.Det finns ytterligare andra strategier – en myriad – men avsikten är inte att här prestera någon uttömmande förteckning över rättsliga argumentationsformer för att plastisera principer. Sådana argumentationsmedel krävs, förvisso, för konstruktionernas ändamålsenliga användning; till undvikande av överdriven rigiditet och stel(bent)het måste de begreppsliga tankestrukturerna medge ett mått av elasticitet. Här nöjer vi oss dock med att erinra härom, samt med ett eller ett par ytterligare exempel i anslutning till respektive rättshandlingskriterium. Enligt följande: a) Vad gäller kravet på vilja, är väl den vanligen utnyttjade och mest effektivas. 103

6.strategin densamma som utnyttjats ovan: Att formulera kravets innebörd pås. 103

7.ett konstruktivt sätt (parafrasis). Det finns två huvudsakliga varianter. För dets. 103

8.första kan den relevanta viljan formuleras som ”motpartens befogade intrycks. 103

9.av föreliggande vilja”. Detta signalerar en preferens för argument byggdas. 103

10.på en mottagares perspektiv, och sådana formuleringar kan (även om dets. 103

11.är missvisande) retoriskt understödjas genom åkallande av ”tillitsprincipen”s. 103

12.och/eller ”32 § 1 st. AvtL”. För det andra kan den relevanta viljan – den viljas. 103

13.man söker/konstruerar – formuleras som ”den objektivt uttryckta viljan” ellers. 103

14.det därmed likvärdiga alternativet ”den i förklaringen nedlagda viljan”. Dettas. 103

15.signalerar en preferens för ”objektiva”, uttrycksorienterade topiker. Båda dessa sätt att artikulera kriteriets innebörd innebär konstruktiva omformuleringar, i relation till exempelvis sådana psykologistiska varianter som tematiserar en oåtkomlig ”inre” vilja, som väl dock normalt endast nämns som ett led i refutationer, när något alternativt annat förespråkas som ett bättre tema eller mål för bedömningen. (”Viljan är oåtkomlig – alltså måste vi gå på tilliten/förklaringen!” / ”Båda viljan och tilliten är oåtkomliga, det är rent psykologiska fenomen – alltså måste vi gå på förklaringen/ordalydelsen/dispositiv rätt!”) De nämnda två strategierna lär vara de mest etablerade, men ytterligare andra är tänkbara, liksom förstås hela uppsättningar stödjande argument för olika positioner. Givet att positioner inte legitimerar sig själva fordras normalt också dylika argument, för att konkreta omformuleringar ska kunna bli övertygande. b) Vad gäller uttryckskriteriet uppnås en lämplig elastisering redan genom att den normalt medgivna formfriheten tillåter att bedömningen anpassas till varje situations egenart: Eftersom det erforderliga uttrycket inte behöver ha någon viss form kan, i princip, vad som helst, ”som låter sig förstås som ett uttryck för mänsklig kommunikation”, anses uppfylla kravet. Såvitt gäller att anse ett uttryck positivt föreligga medger alltså den för nordisk avtalsrätts. 103

16.grundläggande antiformalismen att det aktuella principiella kriteriet tilläm-s. 105

17.pas pragmatiskt i egentlig mening, det vill säga med vederbörliga hänsyns-s. 105

18.taganden till själva saken (pragma). Att hålla isär de olika kriterierna tjänar till att differentiera mellan olika typer av frågor (den analytiskt-heuristiska funktionen). Samtidigt kan kriterierna samspela med varandra, inte minst vad gäller plastiserande strategier. Uttryckskriteriet samspelar därmed, och bland annat, med innehållskriteriet. Samspelet ger utrymme att i omvänd, negativ riktning negligera ett presumtivt uttryck. Genom att från innehållskriteriet låna över krav på klarhet och tydlighet, och låta dem bli utslagsgivande, kan man nämligen underkänna ett betydelsebärande fenomen, på så vis att det anses inte uppfylla uttryckskriteriet, i här avsedd bemärkelse. (Det blir ett slags formalism, av det slag t.ex. Grönfors anammat, där vissa saker inte gills som viljeförklaringar.) Enkelt uttryckt kan man alltså bortse från ett potentiellt ”uttryck” när det uppfattas som otydligt, osynligt, esoteriskt eller amorft. (”Var det någon som sa något?”) c) Även kravet på visst innehåll kan moduleras. Till att börja med balanseras dets. 105

19.av möjligheten till utfyllning (även om en vid köpeavtal helt central fråga ärs. 105

20.priset, så måste detsamma inte vara uttryckligen stadgat, ehuru man kan rep-s. 105

21.liera på utfyllande regler som den i 45 § KöpL). Kravet kan även nyanserass. 105

22.och kalibreras, givet möjligheten att tillämpa tolkningsregler som anvisar hurs. 105

23.en oklar kommunikation (in dubio) bör förstås, vilka vid behov kan uppställass. 105

24.särskilt för tillfället i fråga. (Jfr vad som nyss sagts om uttryckskriteriet.)s. 105

25.Som framgått ovan innefattar innehållskravet inte blott ett krav på erforder-s. 105

26.lig specificering av vissa avtalsvillkor (essentialia negotii eller dylikt), utan även ett krav på att avtalet är av visst slag, nämligen ett som är hänförligt till förmögenhetsrätten. Även detta ”rättsområdeskrav” moduleras dock, genom möjligheten att (vid behov, när det är lämpligt, mutatis mutandis, och helt i linje med lagstiftarens intentioner) utsträcka de förmögenhetsrättsliga principernas tillämpning till också andra områden (varav väl främst familjerätten borde nämnas). d) Vad gäller mottagandekriteriet har vi redan, i anslutning till fall av avtalsslut genom realhandlande, och då i synnerhet de så kallade parkeringsfallen, antytt ett par av de tekniker som kan utnyttjas. För det första finns tekniken att artikulera undantag, enligt vilka mottagande i vissa fall helt enkelt inte krävs: avsändande räcker. I de så kallade parkeringsfallen kan man så hävda att själva parkerandet utgör ett betydelsebärande tecken och en kommunicerande gärning, samt att detta ”meddelande” inte behöver nå P-bolaget, så som mottagare, därför att det för dessa fall finns skäl att göra undantag från huvudregelns mottagandekrav. För att vara trovärdiga bör nog undantagna fall gestaltas dels som väl avgränsade, dels som att kravets upprätthållande där inte fyller någon rimlig funktion, eller rent av blir kontraproduktivt, exempelvis därför att det leder till ”alltför krystade resonemang” eller förhindrar en uppfattat lämplig rättsföljds inträde (t.ex. P-bot). Undantagstekniken kan beskrivas som formell och systemvårdande. Istället för att kasta ut befintliga strukturer och börja om på nytt bevarar man dem, till den antaget större del som inte kommer att omfattas av något undantag. (Det här får jag förresten för mig att HD kunde bli bättre på: Är problemet av karaktären ”stackars Greta”, dvs. att regeln slår omotiverat hårt i något enskilt fall, eller för den delen det omvända ”tursamme Torgny”, där den omvänt inte slår hårt nog, så kan med fördel detta fall undantas, genom att det för detsamma artikuleras en specialregel eller ett undantag – istället för att huvudregeln ska skrivas om, i anledning av och anslutning till ett sådant enskilt prejudikatfall som sällan är särskilt väl ägnat för den typen av mer allmänna övningar.)s. 105

27.För det andra finns en alternativ, mer subtil plastiseringsstrategi: att formellt hålla på huvudregeln och ge sitt resonemang formen av en rak tillämpning av en existerande princip. Även här kan parkeringsfallen illustrera, varvid det som tillämpas är tillhanda-kravet. När bilen väl parkerat, säger man, blir dess eventuella upptäckt helt avhängig parkeringsbolaget, och hur det valt att utforma sina kontrollrutiner, varpå detta förhållande tas till intäkt för att parkeringsfallet, i princip, är helt analogt med skolboksexemplet, där en påbudsrättshandlings mottagare inte ska kunna undgå rättsverkningar genom att strunta i att öppna posten, varför det inte ska utesluta avtalsverkan att parkerandet inte kommit till P-bolagets kännedom. Till skillnad från undantagsstrategin, som ju introducerar undantag, innebär tillämpningsstrategin formellt sett ingen ändring på regelplanet: här gäller regulatorisk status quo eftersom man med resonemangsformen bara applicerar en redan befintlig princip på situationen. (Det sagda gäller formellt; en stilriktig realistisk analys skulle nog ofrånkomligen landa i att det ”i realiteten rör sig om ett undantag”.)s. 107

28.Tillämpningsstrategin kan dock analyseras som att den är beroende av analogiargumentation då den innebär att ett prima facie oklart fall (parkeringsfallet) ska avgöras genom att jämföras och likställas med ett klart fall (skolboksexemplet). Jämförelse är förvisso ett av juridikens vanligaste verktyg; att ”lika fall ska behandlas lika” är juridikens kanske mest grundläggande axiom, och likhet/ skillnad är ett fundament för all rättslig argumentation. Icke desto mindre synes uppmärksammandet av den här aktuella tillämpningsstrategins analogiska dimension antyda de såväl givna som potentiellt starkaste motargumenten mot strategin: Att peka ut skillnader, för att delegitimera det likhetsimplicerande likställande varpå likabehandlingen av fallen vilar. Den raka tillämpningen av den befintliga regeln utmålas då som illegitim, och den lika regeln hävdas inte böra tillämpas på det olika fallet. (Vulgariserad version: ”Det är väl inte alls samma sak, att P-lisan råkar utebli, som att man vägrar läsa posten?”) e) Vad gäller det så kallade intryckskriteriet ska här erinras om den hållnings. 108

29.som intagits ovan: Det finns inget sådant krav, så som ett självständigts. 108

30.rättshandlingskriterium; det är inte ett krav, i en serie kumulativa sådana, atts. 108

31.mottagaren har ett ”faktiskt intryck”, av att någon vill förplikta sig – det soms. 108

32.finns är undantagsregler, enligt vilka någons onda tro om vissa omständig-s. 108

33.heter, eventuellt i kombination med också andra faktorer, kan föranleda dens. 108

34.förklarandes obundenhet till en viljeförklarings uttryckta innehåll, alternativts. 108

35.densammas ogiltighet eller overksamhet. Därmed är visserligen inte sagt atts. 108

36.sakförare inte i praktiken kan profitera på en spridd uppfattning om förhan-s. 108

37.denvaron av ett intryckskrav. Det är dock endast en instans av ett mer frek-s. 108

38.vent förekommande fenomen, i form av den faktiska möjligheten att profitera på andras missförstånd. (Och här illustreras förresten ytterligare en form av plastiseringsstrategi: den mer radikala avvisningens strategi, där man förnekar förhandenvaron av ett kriterium, eller argumenterar emot detsamma, och därigenom verkar för en annan hanteringsform för de fall den avvisade principen tänkts täcka.) f) Vad gäller utgivandekriteriet har den stora frågan varit om avsaknad av medvetet agerande kan kompenseras av ett culpöst agerande, på så vis att detta skulle anses motsvara (räknas som, vara likvärdigt med) ett avgivande, och om man därmed, undantagsvis, kan anse att också ett culpöst framkallande av motpartens goda tro (om bindningsvilja) räcker, för att den culpösa parten ska bli rättshandlingsbunden. Enligt härskande lära ska svaret vara nekande: medvetet agerande krävs. Detta krav har dock kritiserats, och det är inte helt otänkbart att utgivandekriteriet kan elastiseras, särskilt om man differentierar mellan olika fall och ramar in resonemangen i intresseavvägningstermer. Utvecklingar är alltså tänkbara. God form bjuder dock att denna iakttagelse förses med ett caveat: Den som förespråkar sådana utvecklingar må beakta risken för oförutsedda följdverkningar; plastisering av medvetenhetskravet utmanar den traditionella princip som varit definierande för gränsen mellan inom- och utomkontrakt, och som är tilltalande symmetrisk i det att den innebär att någon som är ”endast culpös” blir ålagd ”endast skade ståndsskyldighet”, snarare än avtalsverkan. a) Vad gäller kravet på rättshandlingskapacitet har redan noterats att det bör förstås som ett tillräcklighetskrav, relativt någon viss rättshandling eller kategori av rättshandlingar, snarare än som en binär allt-eller-intet-fråga. Redan därigenom ges ganska rejäla relativiseringsmöjligheter. Och vad gäller kravet på rättspersonlighet kan vi nöja oss med att notera de medvetna metaforstrategier som förekommit, när man velat tillskriva diverse objekt (såsom djur och floder, men också bon och bolag) subjekts karaktäristiska, och ge dem rollen som bärare av (vissa) rättigheter. Sagt med blott deskriptiv ambition kan väl för övrigt noteras att även det omvända gäller: i viss mån kan man frånskriva subjekt agens eller andra subjektskaraktäristika, alternativt hållas. 108

39.dessa karaktäristika för irrelevanta för den fråga som prövas. Därmed kans. 117

40.man hantera personer som vore de blott objekt för andras agerande. Kort sagt finns en hel uppsättning strategier för pragmatisk anpassning av principer, inklusive de som sorterar under rättshandlingsbegreppet. Här har vi inventerat blott några. Närmare bestämt konstruktiv omformulering, undantaganden, den raka tillämpningens form, avvisning, falldifferentiering, relativisering, samt ett par överföringsstrategier, där man genom jämförande, likställande, metaforiska eller substituerande strategier överför hållpunkter från en teoretisk konstruktion till en annan, i ett slags transplantation av topiker. Strategierna kan överlappa och kombineras, med varandra och andra. Urskiljandet av dem, också som just strategier, kan dock bidra till konkret rättslig argumentation av både offensivt och defensivt slag. Det kan hjälpa en att se positiva argumentationsmöjligheter för ens egen linje, liksom att genomskåda och negativt motarbeta resonemang i motsatt riktning.s. 117

41.Inte sällan medger också kriterierna i sig viss flexibilitet. Enligt ovan exemplifieras detta av bland annat uttryckskriteriet (b), förstått mot bakgrund av formfrihetens princip. Som andra begrepp samlar rättshandlingsbegreppet principer, och det ligger i principers natur att deras tillämpning kan justeras. Principium betyder dels ’källa’, dels ’först’ eller ’inledningsvis’, och principer kan sägas anvisa utgångspunkter: heuristiska hållpunkter vilka kan ge ledning, hjälp och riktning, men som inte bör följas slaviskt, oavkortat, alltid.s. 117

42.Principer är verktyg, som kan både anvisa argument och ge struktur, och de kan åberopas som (vore de) källor. Som all juridik kräver dock deras hantering reflektion och omdöme. Plasticiteten är en stor del av poängen med principer, men att något kan formas och omformas innebär inte att det bör göra det. En kritik som hänger i luften är att: ”Det är rättsosäkert att laborera med sådana här strategier, det är bara retoriska grepp!” Och, visst, absolut: det finns risk för missbruk. Det är dock just missgreppen som medför rättsosäkerhet, snarare än de juridiska konstgreppen som sådana. Risk för missbruk, och missförstånd, finns alltid, med alla tekniker, och det kan vara precis lika ”rättsosäkert” att inte använda ”retoriska grepp”. Vad vi har att göra med är blott ytterligare en variation på den eviga motsättningen mellan formell förutsebarhet och materiell rättvisa, och vi jurister använder uppenbarligen, regelmässigt och frekvent dylika strategier för att göra rättvisa åt enskilda fall. Kritiken (i citatet) är bara en variant av retorikkritik av det slag som funnits sedan antiken, och idén om dylika strategiers reducibilitet förutsätter synbarligen oreflekterad explicitism; att man skulle klara sig utan dem förutsätter att man kan reglera alla också oupptänkliga fall, och på förhand säga allt som behövs, på ett helt entydigt sätt. Såvitt känt har alla sådana försök misslyckats. De lär fortsätta göra det. Man kommer aldrig –ifrån att det krävs rättstillämpares goda omdöme, för att det ska bli gott i slutändan. Snarare än genom att endast försöka säga ”hur det är” bör därmed rättsvetenskapen försöka bidra också genom att ge sådana verktyg som krävs för att legitimera de omdömen som må fällas, och sedan (inom rimliga gränser) ha förtroende för praktikerna. Praktiken faller utanför rättsvetenskapens domän, och god domare är inte bara bättre än god lag – utan en förutsättning för rättvisa. Bara världsfrånvända teoretiker kan tro något annat.s. 117