Se om kravet t.ex. Adlercreutz, Gorton & Lindell-Frantz, Avtalsrätt I 14 uppl. s. 62 ff.; Ramberg & Ramberg, Allmän avtalsrätt 12 uppl. s. 107; B. Lehrberg, Avtalsrättens grundelement 3 uppl. s. 48, 110 ff.; Karlgren, Studier i allmän avtalsrätt s. 51 ff., 77 ff.; Hessler, Om stiftelser s. 227 ff.; Grönfors & Dotevall, Avtalslagen 4 uppl. s. 235; Åhman, Behörighet och befogenhet i aktiebolagsrätten s. 228; Förslag AvtL 1914 s. 145 f. (= NJA II 1915 s. 266 ff.); Stang, Innledning til formueretten 3 uppl. s. 215 ff., särskilt 216 f. (’det är avgivandet som är rättshandlingen’); Woxholth, Avtalerett 11 uppl. s. 77; Ussing, Aftaler 3 uppl. s. 38 ff.; Lassen, Haandbog i obligationsretten: Almindelig del s. 38 f.; Bryde Andersen, Grundlæggende aftalerett 5 uppl. bl.a. s. 83, 85 (jfr s. 165), och J. Samuelsson, Fullmaktsläran s. 47. Jfr även Ingvarsson, Rättshandlingars utgivande, Fs Dotevall s. 319 ff. (vars i huvudsak rättshistoriska utläggning utmynnar i förslag om att tona ned utgivandekravet, som ett sätt att låta ”avgivaren” undgå bundenhet, för att istället vidga möjligheterna att återkalla rättshandlingar genom en mer extensiv tillämpning av 7 § och 39 § 2 men AvtL). Ibland anges att utgivandekravet inte framgår explicit i avtalslagen, utan där endast underförstås i 35 § (som ju ger en undantagsregel för fall då löpande handlingar kommit ur undertecknarens besittning ”utan hans vilja”). Om detta kan noteras att det förvisso finns en tradition av att knyta utgivandekravet till just 35 §, såsom den däri underförstådda huvudregeln (se sålunda t.ex. Ingvarsson, a.a. med hänv., och B. Lehrberg, Avtalsrättens grundelement 3 uppl. s. 110 f.; jfr O. Mossberg, Avtalets räckvidd I s. 26 f. med andra hänv., eller t.ex. NJA 2000 s. 747 I, där för övrigt angående avtal anförs att part ska ha ”låtit sitt tillträde till avtalet bli känt utåt och berett motparten möjlighet att ta kännedom därom.”, jfr i anslutning till fallet hänv. i not 41 ovan samt Heuman, Rättsverkningar av underförstådda uppfattningar och närliggande uttryck: Del II, JT 2018–19 s. 757 ff., på s. 769). Utgivandekravet återfinns dock även, explicit, redan i 1 § AvtL, där det framgår att ’anbud och svar å sådana’ – vilket kan generaliseras till också andra rättshandlingar – är ”bindande för den, som avgivit” dem. Detta bör inte läsas som endast en subjektsangivelse, eller ett uttryck för löftesprincipen, utan också som en indikation om att man förutan avgivande inte blir bunden (se t.ex. Åhman, a.a. s. 228, och jfr t.ex. Adlercreutz, Gorton & Lindell-Frantz, a.st., obs. ordvalet i rubriken). I förarbetena till 1 § diskuteras visserligen främst frågan om löftes- kontra kontraktsprincipen (se NJA II 1915 s. 161 ff.), men det torde endast vara en effekt av att det var den stora nyheten, i en dessutom kontroversiell fråga, medan avgivandekravet sågs som en självklarhet, på det sätt som förvisso också illustreras i inledningen till just 35 § (se NJA II 1915 s. 266, bl.a.: ”För att en viljeförklaring skall medföra avsedd rättsverkan måste naturligtvis i regel fordras, att den genom avgivaren bringas till adressatens kännedom.”). Principen illustreras även, om än subtilt, i 8 och 9 §§, som ju underförstår att man blir bunden genom att avgiva anbud – varvid ”anbud” är det objekt som visserligen måste finnas, och vartill man blir bunden, men ”avgivandet” därav är den handling som föranleder bundenhet). Därtill impliceras utgivandekravet ganska tydligt i 32 §, i båda styckena. Vill man se utgivandekriteriet uttryckt på många ställen (vilket väl dock knappast behövs eller fyller någon självständig funktion annat än retoriskt), så kan man även diskutera om man inte ska räkna också de många ”företa” (jfr Bratt, Meddelanderisk, JT 2016–17 s. 43 f.), i olika böjningsformer, i framför allt ogiltighetskapitlet, då dessa ord fyller samma funktion som avgiva/utgiva, såtillvida att de utpekar såväl objekt som handling (och aktören följer ju i regel av lokutionen ”den som” i anslutning till ”företagit”). Man bör kort sagt undvika att läsa AvtL selektivt, och vid en mer fullödig läsning borde förhandenvaron av ett generellt krav på utgivande framträda tydligt. Rimligen borde man väl också beakta modern rättsvetenskaplig diskussion och, inte minst, fullmaktsfallen (jfr för hänv. t.ex. O. Mossberg, a.st., samt t.ex. debatten mellan Håstad och Lindskog i SvJT 2020 s. 323 ff. och s. 785 ff. med hänv.; J. Samuelsson, Fullmaktsläran, och vidare nedan, under 5, (f)). Det är nämligen ofta i (presumtiva) fullmaktssituationer som utgivandekravet ställs på sin spets, emedan ”huvudmannen” undgår bundenhet om han inte utgivit någon fullmaktsförklaring (jfr sålunda t.ex. NJA 1915 II s. 266 och Almén & Eklund, Lagen om avtal 5 uppl. s. 145 f., som bl.a. hänvisar till NJA 1894 s. 203). Detta följer av 10 § 1 stycket motsatsvis, där ”givit fullmakt”, givet avtalslagens begreppsvärld, får förstås som ett krav på att huvudmannen ut-givit en fullmaktsförklaring, som även i övrigt uppfyller rättshandlingskriterierna (jfr NJA II 1915 s. 184, 187, 188, 189 f., 191 och 192, där man bl.a. kan notera att utgivande verkar hanteras som ett kriterium för fullmaktens existens). I mina ögon bekräftas väsentligen också utgivandekravets relevans för fullmaktssituationerna genom NJA 2013 s. 659 och uppföljarfallet NJA 2014 s. 684, där HD delvis uppfinner hjulet på nytt, genom härrörandekravet. Jfr därom, samt om att utgivandekravet förstått som ett krav på vilja är kritiserat, och därtill om de förfalskningsfall som är de kanske mest centrala exemplen i sammanhanget, i not 94 och vid not 145 ff. nedan.
Hänvisas från p. 3 (s. 77)
1.Om vi sålunda ser till rättshandlingskriterierna, så kan de förvisso spaltas upp något olika, och har så också gjorts, av olika författare. Med mild ironi skulle man kunna säga att rättshandlingsläran rör det slags problem som ”finns högst upp på klätterstången för svåra juridiska problem”. Det vill säga komplicerade problem, vilka ofta återbesökts, som testområde för nya strömningar eller för att approprieras och inordnas i nya, komplexa teorisystem. I det följande synliggörs den omfattande tidigare diskussionen främst genom noterna, varvid dock hyfsad täckningsgrad vad gäller det tillgängliga materialet eftersträvas, särskilt såvitt gäller källor med mer allmän syftning och generell räckvidd.s. 77
2.Noterna får alltså synliggöra och katalogisera diskussionens omfång, vindlar och vrår. Där redovisas källorna, ofta åtföljda av kritisk diskussion och fördjupning. För att understödja navigering och bereda överblick kursiveras nyckelpassager. I brödtexten faller fokus på huvuddragen. En uttrycksekonomiskt tillrättalagd och på det hela taget rak framställning av rättshandlingskriterierna premieras. Det finns kontroverser också kring huvuddragen. Tecknen tycks dock peka åt samma håll i sådan grad att ett fokus på det som faktiskt är själva grundbultarna medger att rättshandlingskriterierna kokas ned till en serie, låt vara möjligen ganska abstrakta, punkter. Enligt följande: a) En rättshandling ska vara en förklaring av en vilja (en vilje-förklaring), is. 77
3.form av en avsikt att åstadkomma rättsverkningar – vilket till att börja med innebär att handlingen(s genom tolkning bestämda innehåll) innefattar en vilja att binda sig rättsligt, eller annorlunda uttryck en bindningsvilja. Den vilja som därvid är relevant, är den objektivt uttryckta sådana – den i förklaringen nedlagda viljan, vilken man alltså sluter sig till genom tolkning – och inte något annat, såsom ett psykologiskt fenomen externt i förhållande till de objektiva omständigheterna, eller dylikt. b) Viljan måste ha alltså ha kommit till uttryck (i och genom förklaringen), på ett sådant sätt att den låter sig förstås som mänsklig kommunikation. Det måste finnas ett uttryck – varvid det av huvudregeln om fullständig formfrihet följer att det som principiell utgångspunkt är utan betydelse hur man kommunicerat, och alltså om medlet är till exempel talade eller skrivna ord, röksignaler, elektronisk identifikation, icke-verbalt beteende (realhandlande, konkludent handlande), eller något annat medium – i teorin kan exemplifieringen fortsätta i det oändliga. c) Förklaringen ska ha en innebörd, det vill säga ett kommunikativt innehåll, som fastställs genom tolkning, och som det är meningsfullt att hålla den handlande bunden till. Märk att temat för (a)-kriteriet ovan är att den handlande vill binda sig. Detta (c)-kriterium rör till vad den vill binda sig. Ibland formuleras innehållskravet, inspirerat av avtalslagens förarbeten, i termer av att ”förklaringen ska gå ut på att grundlägga, förändra eller upphäva [eller bevara] ett rättsförhållande”, och handlingen ska alltså ha ett rättspåverkande syfte. Det är det centrala. Ofta tilläggs att det för vissa handlingar uppställs särskilda krav på klarhet eller tydlighet, men därmed är poängen bara att det av omständigheterna ska framgå vad som avsetts. d) Rättshandlingen ska även på ett relevant sätt ha mottagits, av dess adressat (vilken ska kunna bestämmas på ett sådant sätt att det är meningsfullt att hålla avgivaren bunden). Mottagaren ska antingen ha tagit del av rättshandlingen (om det är ett löfte) eller åtminstone ha den till handa (om det är ett påbud). Härav följer att meddelandet ska ha kommit fram. För reklamationer (rättsbevarande handlingar i teknisk mening: handlingar som avsänds för att undgå bundenhet eller preklusion av en rätt) görs dock undantag från detta krav, för det fall posten kommit bort eller motsvarande, och undantagsvis kan alltså rättshandlingar få verkan trots att de inte nått fram. När regeln om att de ska skickas är stadgad i adressatens intresse kan alltså meddelanden ”gå på adressatens risk”, under förutsättning att de avsänds på ändamålsenligt sätt, se sålunda t.ex. 40 § AvtL, 82 § KöpL och 46 § KommL. (Parentetiskt kan för övrigt nämnas att den meningen finns företrädd, att man vid brister i grundläggande rättshandlingsrekvisit, dvs. i princip de här förtecknade kriterierna, som huvudregel inte behöver reklamera för att undgå bundenhet.) e) Förklaringen ska därtill skapa ett befogat intryck hos mottagaren (om det är ett löfte), eller åtminstone vara ägnad att skapa ett sådant intryck (om det är ett påbud, som alltså kan få verkan trots att adressaten inte faktiskt, eller faktiskt inte, tagit del av det). Detta kriterium uttrycks ibland som ett krav på ”faktisk god tro”, men det rör sig snarare om ett krav på avsaknad av ond tro om att den förklarandes vilja inte överensstämmer med förklaringens objektiva uttryck – det vill säga med ”innehållet” i avtalslagens tekniska mening. Här kan jämförelse göras med dels regeln om förklaringsmisstag i 32 § 1 st. AvtL; dels den s.k. dolusregeln, men notera då att det där rör sig om separata regler för särskilda fall, av tänkt undantagskaraktär, snarare än de grundläggande allmänna rättshandlingsprinciperna. Undantagen kan dock likafullt nämnas, om avsikten är upprätta en checklista över olika kriterier eller topikkatalog över typiska kommunikationsproblem. (Varför de alltså nämns här, men vi kommer till det.) f) Förklaringen ska ha avgivits, vilket som huvudregel kräver att den utgivits som resultatet av en avgivarens medvetna viljeakt, i den bemärkelsen att den handlande ”med vilje” gjort något, som med fog kan förstås som ett rättshandlande. g) Slutligen finns de grundläggande kraven, att den som kommunicerar måste kunna bära rättigheter och skyldigheter (ha rättssubjektivitet), och dessutom ha en rättshandlingskapacitet som innefattar den aktuella rättshandlingen; atts. 77
4.ett barn kan förklara sin vilja innebär inte att det kan rättshandla. Kapaci-s. 89
5.tetskravet ska dock inte förstås som ett allt-eller-inget-krav, utan som ett kravs. 89
6.på tillräcklig rättshandlingskapacitet, varvid tillräckligheten mäts relativts. 89
7.den aktuella (presumtiva) rättshandlingen. Sådana är alltså kriterierna, kärnfullt förtecknade. Utrymme för fördjupning finns. Man kan också diskutera i vilken ordning de bäst hanteras. I praktiken kan man förstås, som så ofta, av resonemangs- eller processekonomiska skäl börja med det som verkar svagast, för att kunna låta det falla där, och sedan vara klar. Här vill vi ju dock ha med alla, och då framstod det som doktrinhistoriskt logiskt att också medelst dispositionen vidgå viljeförklaringens primat.s. 89