Se t.ex. Asp, Ulväng & Jareborg 2013, s. 46 och NJA 2016 s. 3, p. 13.
Hänvisas från p. 7 (s. 726)
1.Lagstiftningen som rör de osjälvständiga brottsformerna (och inte minst reglerna om försök till brott) är nu som sagt under revision. Måhända är alltså den lagtext som har diskuterats ovan snart är ett minne blott. Alla resonemang om vilken betydelse som ska läggas i rekvisitet ”[utesluten] endast på grund av tillfälliga omständigheter” blir kanske mer eller mindre obsoleta. Det skulle i så fall handla om en betydelsefull förändring. Reglerna om försök till brott utgör i många avseenden ett väsentligt och inarbetat institut i straffrättens allmänna del. Som nämndes i inledningen till denna text kan nog detta institut – på ett mer omedelbart sätt än många andra straffrättsliga regler – tyckas markera straffrättens gränser; den viktiga rågången mellan straffbart och straffritt.s. 723
2.Av dessa skäl kan det vara på sin plats att avslutningsvis lyfta blicken från gällande rätt och rikta den mot framtiden. Här kommer vi in på mer principiella frågor om hur straffrättssystemet bör vara utformat; diskussionen vänder sig till lagstiftaren snarare än rättstillämparen. Som alltid när det gäller rättspolitik finns få definitiva svar. Men det finns naturligtvis skäl som talar för eller emot olika lösningar. Vad som tycks ligga i tangentens riktning är alltså införandet av en mer subjektivt orienterad försöksreglering; att göra avkall på kravet på fara i större utsträckning. Vad kan vi då säga om det?s. 723
3.Till att börja med kan det uppenbara framhållas: nämligen att det är fullt möjligt att åstadkomma en bestämmelse med ett betydligt vidare straffbart område än det nuvarande. Som vi har sett lägger t.ex. regleringen i tysk rätt stark tonvikt på uppsåtet; försöksdefinitionen ställer inget krav på fara. För straffansvar är det alltså tillräckligt att det finns ett brottsligt uppsåt och att försökspunkten har inträtt. Om prövningen sker i en tysk domstol kan det alltså vara ett straffbart försök att försöka giftmörda någon med druvsocker i tron att druvsocker är giftigt. Den enda typ av gärningar som trots brottsligt uppsåt lämnas utanför är s.k. vidskepliga försök – typfallet är att försöka begå brott med trolleri. I de fall försök annars framstår som påtagligt ofarliga får detta genomslag vid straffmätningen och kan i mer uttalade fall föranleda påföljdseftergift.s. 723
4.De argument som skulle kunna tala för en reformerad försöksreglering har väl egentligen redan berörts. Här kan man åberopa både sådana skäl som relaterar till klandervärdhet och sådana som relaterar till brottsprevention. Om vi bara resonerar i termer av klandervärdhet kan man påstå att det – allt annat lika – inte råder mycket skillnad mellan fullbordade brott och otjänliga försök. En gärning som den i Vapenattrappen kan som sagt tyckas precis lika moraliskt förkastlig som om det hade varit fråga om riktiga vapen. Vidare kan det naturligtvis av preventiva skäl anses angeläget att ingripa mot den som visar prov på en brottslig vilja alldeles oavsett om gärningen är farlig. Intressantare är då kanske de argument som talar emot en reform. Finns det då några sådana argument? Vore det inte rimligt med en försöksreglering som tydligare tog sin utgångspunkt i uppsåtet? Som vi har sett kan skillnaden mellan fara och icke-fara beskrivas som en gradskillnad. Och genom det alternativa farerekvistet tillåter vi ju oss redan idag att göra avsteg från kravet på (konkret) fara. Borde vi då inte helt frigöra oss från detta krav?s. 724
5.För att börja i någon ände kan vi inledningsvis väcka frågan hur en utvidgning av försöksansvaret framstår från vad vi kan kalla systematisk synpunkt. Frågan kan närmare bestämt formuleras: mot bakgrund av hur gränserna för straffansvaret dras i övrigt, framstår det som logiskt att bestraffa samtliga försöksgärningar oberoende av fara/tjänlighet? En väsentlig förutsättning för att försöksansvar ska inträda är ju att utförandet av brottet ska ha påbörjats – dvs. att den s.k. försökspunkten är nådd. Ett annat sätt att uttrycka saken är att vi måste ha en ”försöksgärning”. Har vi inte nått den punkten spelar det ingen som helst roll om vi tycker att brottsplanen i högsta grad är värd att ta på allvar eller att faran för brottets fullbordan är ytterst påtaglig. Straffansvar kommer inte i fråga (om det inte finns förutsättningar att döma till ansvar för stämpling eller förberedelse till brott). Hade t.ex. i Vapenattrappen vapnen inte blivit utbytta men gärningsmännen hade kommit så långt att de stod i begrepp att låsa upp dörren till förrådet (men därefter blivit avbrutna) skulle de förmodligen inte heller ha kunnat dömas för försök. Kort sagt: är det rimligt att urskillningslöst straffa fundamentalt otjänliga försök när vad som annars hade varit högst tjänliga försök i många situationer lämnas utanför det straffbara området på den grunden att försökspunkten inte inträtt? Man kan tycka att det framstår som ologiskt. Men man kan nog också tycka att det är rimligt, eller i vart fall att det är en asymmetri som man är beredd att leva med.s. 724
6.Ytterligare en aspekt som möjligen kan anses mer väsentlig handlar om upptäcktsrisk och straffsystemets trovärdighet. Man kan vara säker på att många brott aldrig upptäcks och leder till lagföring – det gäller såväl fullbordade brott som straffbara försök till brott. Att utsträcka försöksansvaret till att omfatta fler otjänliga försök skulle givetvis innebära en ökning av detta mörkertal. Det bör i allmänhet vara svårare att identifiera otjänliga försök – vilket just beror på att försöksgärningen då i mindre utsträckning har karaktären av ett faktiskt brott (jfr att försöka ”förgifta” någon med druvsocker eller ta befattning med en leksakspistol i tron att den är riktig). Det kan nog uppfattas som orättvist att vissa gärningar som råkar upptäckas blir föremål för rättslig prövning samtidigt som andra passerar obemärkt. Ju mer godtycklig tillämpningen är i detta avseende desto starkare gör sig förstås rättviseargumentet gällande. Bortsett från att det kan framstå som orättvist kan det förstås även ses som resursslöseri att straffrätten ska befatta sig med allehanda påtagligt otjänliga och ofarliga försöksgärningar – låt vara att en sådan ordning i vissa situationer, på grund av en viss kontext, uppfattas som ändamålsenlig. I många fall framstår skälen att ingripa helt enkelt som mindre angelägna.s. 725
7.En relaterad men mer principiell argumentationslinje till stöd för en objektivt orienterad försöksbestämmelse skulle kunna hängas upp på intresset av legalitet. Straffrättsligt ansvar förutsätter som bekant lagstöd. För att legalitetsprincipen ska ha någon substans ställer den även krav på viss precision hos lagstiftningen – det s.k. obestämdhetsförbudet eller lex certa-kravet. De abstrakta ordalag som beskriver gärningen i en straffbestämmelse måste ha en viss skärpa. När det gäller försök till brott grundas ju ansvaret på rekvisiten i BrB 23:1. Beträffande gärningens yttre karaktäristika innebär det alltså att gärningsmannen ska ha påbörjat utförandet av visst brott och det ska ha förelegat konkret fara för fullbordan, alternativt att sådan fara varit utesluten endast på grund av tillfälliga omständigheter. Rekvisitet ”påbörjat utförandet av visst brott” kan ju tyckas påtagligt obestämt om vi jämför med brottsbeskrivningarna för självständiga brott. Man kan förstås påbörja utförandet av brott på en mängd olika sätt. Den vaga beskrivningen av gärningen ges dock viss ytterligare konkretion genom farerekvisiten; den krets gärningar som träffas blir snävare. Om farerekvisiten plockades bort skulle alltså det nuvarande lagrummet bli ännu mer oprecist. Det är också svårt att tänka sig en annorlunda utformad bestämmelse som både ska vara generellt tillämplig och ha en tydligare språklig form. Själva syftet med en sådan lagändring är ju att man ska kunna ”påbörja utförandet” av brott på ännu fler sätt än vad som är möjligt idag. Därmed skulle det även bli svårare att med ledning av lagtexten förutse vilka gärningar som träffas av straffansvar. Det är förstås en utpräglad tolkningsfråga när den gräns legalitetsprincipen uppställer är passerad (i vissa sammanhang kan nog denna gräns tyckas tämligen tänjbar) och försöksbestämmelsen är som sagt redan i dess nuvarande skick påtagligt obestämd (och måste nog vara det). Kanske anser man, mot den bakgrunden, att legalitetsargumentet inte har någon vidare tyngd.s. 726
8.Om argumenten om systematik, trovärdighet och förutsebarhet inte övertygar är det dock inte särskilt svårt att finna på ytterligare principiella skäl som talar mot en utvidgad försöksreglering. Det gäller inte minst skäl på temat hur straffrätten i allmänhet bör vara beskaffad; hur långt vi bör sträcka oss när det gäller kriminalisering. I straffrättslig doktrin har laborerats med det moralfilosofiska begreppsparet ”sinnelagsetik” och ”handlingsetik”. Sinnelagsetiken relaterar den moraliska bedömningen till gärningsmannens avsikter och motiv: vad hen vill, vet eller tror. Den handlingsetiska (eller resultatetiska) ingången å andra sidan koncentrerar sig snarare på vad som sker i yttervärlden: vad gärningsmannen gör och resultatet av hens handlingar.Det är dock inte fråga om någon dikotom skillnad – de flesta ställer nog upp på att underlaget för att kunna göra ett moraliskt omdöme i allmänhet behöver inkludera både sinnelag och handling. Det gäller nog så väl straffrätt som moralfilosofi. För straffrättens del skulle ju ett renodlat fokus på sinnelaget innebära att vi bestraffade tankar – vilket bör framstå som både ogörligt och olämpligt. Om vi uteslutande koncentrerade oss på handlingen eller resultatet skulle det å andra sidan innebära ett strikt ansvar, vilket nog för de flesta framstår som höggradigt orättvist. Frågan är alltså snarare vad som bör bilda utgångspunkten för straffansvaret – om sinnelaget/skulden bör vara inculperande eller exculperande.s. 727
9.Det kan enkelt konstateras att straffrätten som huvudregel är ”handlingsetiskt” orienterad – i den meningen att skulden eller sinnelaget har en ansvarsuteslutande, exculperande funktion. När det gäller fullbordade brott konstrueras ju straffansvaret utifrån en rättsstridig gärning som i ett andra steg ska vara täckt av uppsåt eller oaktsamhet. Denna ordning har kanske inte så mycket med ”etik” att göra. Den relevanta frågan är nog inte i första hand vilka normer som i allmänhet känns rimliga när vi gör moraliska bedömningar, utan vilka normer som bör vara styrande när det kommer till just straffrättsanvändningen.Skillnaden när det gäller den senare frågan är naturligtvis att det finns vissa motstående intressen att beakta. Det handlar om sådant som bevisbarhet och åstadkommandet av en rättssäker och rättvis tillämpning, men också den högst väsentliga principen att det bör finnas en gräns för den statliga våldsmakten. Ett sätt att uttrycka saken är att straffrätten förväntas reflektera en viss ”medborgarsyn”. En naturlig och fundamental princip som bör vara absolut i en demokrati är förstås tankefrihet. Det kan uttryckas så att var och en bör ha rätt att utan inskränkningar organisera sitt inre liv. Först när personen överskrider gränsen mellan det inre och det yttre; när den inre organisationen tar sig uttryck i en extern ”störning”, bör det vara motiverat att ingripa straffrättsligt.s. 727
10.Konstruktionen försök (och andra förstadier) till brott representerar åtminstone delvis ett undantag från huvudregeln att straffansvaret ska byggas på gärningen: här tillåts ju skulden eller sinnelaget i viss mening vara inculperande. Rättsstridigheten följer av (det överskjutande) uppsåtet. Gärningen utgör förvisso en väsentlig förutsättning men kommer s.a.s. in i andra hand. När det gäller tjänliga försök – som objektivt sett syftar till en uppfylld brottsbeskrivning – finns dock en likhet med de fullbordade brotten. Om det handlar om försök till ett brott vars brottsbeskrivning ställer krav på skada eller fara liknar ju den tjänliga försöksgärningen ett fullbordat farebrott. Försöket utgör s.a.s. ett genomgångsled till det fullbordade brottet. Många gånger känns det nog därför inte fel att närma sig det tjänliga försöket på lite samma sätt som när det gäller fullbordade brott: dvs. att börja med att identifiera försöksgärningen och att därefter fråga sig om gärningsmannen visste vad hen gjorde och dessutom syftade till något mer. Den tjänliga försöksgärningen bär också andra likheter med gärningen när det gäller fullbordade brott. Ett tjänligt försök kan t.ex. kvalificeras i termer av ett sådant ”otillåtet risktagande” som, beträffande frågan om brottsbeskrivningen för ett fullbordat brott är uppfylld, är ett led i bedömningen av s.k. gärningsculpa i fall då gärningsmannen inte har full kontroll över förloppet. Till exempel finns det som regel ”goda skäl att avstå” från att skjuta på någon med en laddad pistol – vare sig man träffar (dvs. fullbordat brott) eller missar (dvs. försök).s. 728
11.Inget av detta gäller för de otjänliga försöken. Här finns inte samma koppling till ett fullbordat brott. Den otjänliga försöksgärningen utgör inte något genomgångsled; utifrån sett är den ju ofarlig. Vi är hänvisade till att i stället bygga straffansvaret nerifrån och upp – med utgångspunkt i den brottsliga viljan. Det straffbara otjänliga försöket kan därför sägas vara något ”annat” – skilt från resten av straffrätten där gärningen utgör startpunkten. Men, vi kan ju som sagt inte bestraffa endast tankar. Av det skälet krävs alltså någon typ av yttre ”störning” av rättsordningen. Denna störning; alltså gärningen – som vi nu enligt gällande rätt skohornar in under det smått oegentliga rekvisitet ”påbörjat utförandet av visst brott” – blir väsentligt mycket lösare i kanterna när den inte kan relateras till brottsbeskrivningen för ett fullbordat brott. Avståndet till bestraffandet av tankar kan därmed sägas bli kortare – ett avstånd som nog av goda skäl bör vara hyfsat behörigt.s. 729
12.Avslutningsvis kan även konstateras att införandet av en försöksbestämmelse utan de nuvarande begränsningarna knappast skulle innebära att de problem som orsakas av de otjänliga försöken försvann. Problemen skulle i stället komma tillbaka och behöva hanteras när det gäller frågan om straffmätning och eventuell påföljdseftergift. Det bör framstå som uppenbart att ett otjänligt och ofarligt försök inte kan bestraffas lika strängt som en – allt annat lika – tjänlig och farlig motsvarighet. Med ett mer extensivt straffbart område än det nuvarande kommer man alltså i större utsträckning att behöva göra en straffvärdemässig gradering inom gruppen otjänliga försök. Även om man kan vara beredd att leva med den konsekvensen, kan det tyckas otillfredsställande att personer som döms för försök till samma (och på papperet kanske mycket allvarliga) brott kan möta vitt skilda påföljder. Man kan nog även hävda att det skulle vara främmande (eller i alla fall något nytt) för svensk rättstradition att lösa den har typen av frågor på påföljdssidan snarare än på ansvarssidan. Vidare skulle förstås någon typ av nedre gräns behöva dras också när det gäller ansvarsfrågan (jfr de s.k. vidskepliga försöken).s. 729
13.För att sammanfatta kan man alltså påstå att det finns vissa skäl – av både systematisk och mer principiell natur – för att slå vakt om den mer gärningsorienterade straffrätt som den nuvarande ordningen är uttryck för. Låt vara att det som sagt vore fullt möjligt med en reglering som i större utsträckning byggde på uppsåtet och att en sådan ordning i vissa hänseenden nog kan anses pragmatiskt motiverad.s. 730