Se NJA 1985 s. 544.
Hänvisas från p. 7 (s. 713)
1.För det första är det alltså fråga om ett försök till brott om det föreligger fara för brottets fullbordan (om övriga rekvisit och ansvarsförutsättningar är uppfyllda). Med sådan fara avses s.k. konkret fara. Som vi var inne på i föregående avsnitt har doktrin och rättspraxis preciserat kravet på konkret fara så att det ska vara möjligt och i viss grad sannolikt att faran realiseras. Med kravet på möjlighet avses att det ska ligga ”inom det möjligas ram” att det som faran ska avse överhuvudtaget realiseras – dvs. att detta kan hända. Även om det finns gränsfall är kravet på möjlighet av naturliga skäl ett absolut kriterium för att det ska vara korrekt att tala om fara av något slag. Kravet på viss sannolikhet är däremot betydligt mer relativt vilket sammanhänger med att olika kriminaliserade gärningar kan skilja sig åt betydligt. Av rättspraxis kan man sluta sig till att sannolikheten för den effekt som faran avser inte får vara försumbar – det ska framstå som rimligt att förvänta sig effekten som en följd av gärningen. Därutöver går det dock inte att säga generellt hur hög grad av sannolikhet som krävs. Som en faktor av betydelse har framhållits hur allvarlig den befarade följden är. I äldre doktrin har det uttryckts på följande sätt: Att rättskällorna inte kan lämna några närmare besked avseende vilken grad av sannolikhet som kan krävas ligger nog i sakens natur. Det är talande att den praxis som kan ge ledning i denna fråga framförallt handlar om risk för överföring av HIV-smitta vid oskyddade samlag. I sådana fall handlar det ju om ett ganska isolerat förlopp med två möjliga utfall som det är förhållandevis enkelt att uttala sig statistiskt om. I många andra fall är det – när man väl har etablerat kriteriet möjlighet – av naturliga skäl svårare att med någon grad av procentuell exakthet beräkna risker. Mycket mer kan nog inte sägas än att det inte räcker med endast möjlighet och att bedömningen i övrigt måste skilja sig åt beroende på vikten av det intresse som riskerar att kränkas om faran realiseras. Den grad av sannolikhet som lever upp till kravet bör rimligen vara annorlunda om det handlar om fara för liv och hälsa (t.ex. BrB 3:9) eller fara för att skatt undandras det allmänna (2 § skattebrottslagen (1971:69)).s. 708
2.Det kan vidare konstateras att det finns vissa skillnader mellan å ena sidan fara som ett rekvisit i en brottsbeskrivning för ett fullbordat brott och å andra sidan fara som kriterium för försök till brott enligt BrB 23:1 st. 1. I de förra fallen handlar faran om möjligheten av och sannolikheten för en mer eller mindre konkret följd – t.ex. död eller svår kroppsskada (BrB 3:9) eller omfattande förstörelse av annans egendom (BrB 13:1). När det gäller fara enligt BrB 23:1 st. 1 tar alltså möjligheten och sannolikheten sikte på att det brott försöksgärningen syftar till fullbordas. I vissa fall när denna brottstyp har en brottsbeskrivning som ställer krav på orsakande av skada av något slag överensstämmer prövningen den vid ett fullbordat konkret farebrott. I andra fall när brottsbeskrivningen ställer krav på fara eller då rekvisiten varken rymmer krav på skada eller fara – dvs. vad som ibland kallas rena handlings- eller beteendedelikt – tar bedömningen snarare sikte på fara för att gärningsmannen gör något visst eller för att en viss omständighet kommer att vara för handen.Prövningen kan då avse något sådant som om det är möjligt och i tillräcklig grad sannolikt att gärningsmannen skulle komma att inneha narkotika (1 § narkotikastrafflagen (1968:64)) eller skulle komma att hota någon annan med brottslig gärning på ett sätt som är ägnat att hos den hotade framkalla allvarlig rädsla för egen säkerhet till person (BrB 4:5). I allmänhet är det nog inte svårare att göra en sådan bedömning än när det är fråga om konkret fara som ett rekvisit i en brottsbeskrivning för ett självständigt brott. Frågan är ju i båda fallen om det – utifrån en bedömning i efterhand – kan ha framstått som rimligt att förvänta sig en viss utveckling av ett händelseförlopp. Däremot kan det tyckas att avståndet till ett av kriminaliseringen skyddat intresse blir större när det handlar om försöksrelevant fara i förhållande till s.k. farebrott eller rena handlingsbrott. Ett sätt att uttrycka saken i sådana fall är ju att straffansvaret legitimeras av fara för fara eller fara för presumerad fara. Det kommer att finnas anledning att återkomma till detta. Konkret fara för brottets fullbordan är som framgått inte ett absolut krav för försöksansvar. Det kan enligt BrB 23:1 räcka att sådan fara anses utesluten endast på grund av tillfälliga omständigheter – vad som en smula missvisande ibland kallas för ”det alternativa farerekvisitet”.s. 709
3.Om man håller hårt på legalitetsprincipen kan det tyckas att om det inte föreligger konkret fara – på det sättet att det överhuvudtaget inte är möjligt att ett brott fullbordas – kan inte heller försökspunkten anses nådd. I lagtexten beskrivs ju försöksgärningen på det sättet att gärningsmannen ska ha ”påbörjat utförandet av visst brott”. Om det från objektiv synpunkt inte finns någon möjlighet för brottet att fullbordas är det ju inte språkligt korrekt att beskriva gärningen på detta sätt. Även om gärningsmannen må ha uppsåt, syftar ju inte handlingen som sådan till en uppfylld brottsbeskrivning. Den som t.ex. stoppar handen i någon annans tomma ficka kan – utifrån sett – knappast sägas ha påbörjat utförandet av en stöld – dvs. en gärning som bl.a. innebär olovligt tagande av vad annan tillhör (BrB 8:1). Det är dock uppenbart att det inte är lagstiftarens avsikt att lagtexten ska förstås så bokstavligt; det skulle ju i det närmaste utesluta försökansvar vid samtliga otjänliga försök, också sådana som träffas av det alternativa farerekvisitet (som ju upptas i samma mening i lagrummet). I rättspraxis har slagits fast att uttrycket ”visst brott” i bestämmelsen inte får anses syfta på annat än att ett straffbart försök – till skillnad från straffbar förberedelse (BrB 23:2) – ska avse en bestämd gärning. Hursomhelst har alltså lagstiftaren – kanske på grund av förbiseende – landat i en språklig utformning av BrB 23:1 som vid en ordagrann tolkning kan tyckas rymma motstridiga element. Om inte annat visar detta att det finns ett samband mellan konstruktionen av försöksgärningen och bedömningen av fara. När fara för brottets fullbordan inte föreligger blir det i allmänhet svårare att hänga upp försöksgärningen på något. Vari består den ”gärning” som försöket ”avser” – objektivt, s.a.s. utanför gärningsmannens huvud – om den faktiskt inte syftar till ett fullbordat brott? För att kunna definiera sådana ”gärningar” krävs helt enkelt en högre grad av kreativitet (vilket förstås alltid sker på viss bekostnad av legalitet).s. 710
4.Som vi redan har varit inne på innebär uppbyggnaden av BrB 23:1 att det görs skillnad mellan tre kategorier av försöksgärningar – varav två är straffbara. För det första handlar det om (1) försök där konkret fara har förelegat. Därutöver finns dels (2) försök där sådan fara varit utesluten (dvs. inte förelegat) men detta berott endast på tillfälliga omständigheter, dels (3) straffria försök där faran varit utesluten (punkt). Den centrala frågan är förstås hur man ska man skilja på kategori (2) och (3). Med andra ord: hur ska rekvisitet ”[utesluten] endast på grund av tillfälliga omständigheter” tolkas?s. 711
5.I de väl över 80 år gamla förarbetena utvecklas innebörden av tillfälliga omständigheter med att ”händelseförloppet eller situationen utan svårighet låter sig modifieras dithän, att brottet kommit till fullbordan.” Enligt propositionen ska sådana försök vara straffbara som går ”om intet på grund av omständigheter som enligt ett normalt bedömande från gärningsmannens synpunkt äro att anse såsom tillfälliga”. Försök där misslyckandet ”ej är att tillskriva slumpen utan en mera djupgående brist i brottsplanen” bör emellertid lämnas utanför det straffbara området. Som exempel på ett straffbart otjänligt försök ges situationen när en ficktjuv sticker handen i en tom ficka. Det är tydligt att rättstillämparen ges ett betydande utrymme för diskretion när de abstrakta normerna ska tillämpas på konkreta fall. Vid försök måste ju i princip situationen alltid ”modifieras” för att den ska kunna tänkas leda till brottets fullbordan (det gäller som vi har sett både när det finns konkret fara och när faran är utesluten). Men vad innebär det att en sådan modifiering kan ske ”utan svårighet”? Likaså kan man nog alltid säga att slumpen i något avseende är inblandad och ofta även att det – åtminstone vid avslutade försök – föreligger en ”brist i brottsplanen”. Men hur mycket slump talar vi om och hur djupgående får bristen vara?s. 711
6.Wennberg har tolkat förarbetsuttalandena så att man bör se till vilka närliggande hypotetiska handlingsalternativ (i tid och rum) som gärningsmannen har haft. Kan man konstatera att det finns sådana alternativ som hade varit tjänliga är det alternativa farerekvisitet uppfyllt. Här blir förstås frågan hur närliggande handlingsalternativen ska vara – eller annorlunda uttryckt: hur mycket vi ska abstrahera när vi bedömer frågan. Ett annat avgränsningskriterium som har rekommenderats av Jareborg och som sedermera har plockats upp i HD:s praxis förutsätter ett slags risktagande från gärningsmannens sida. Det ska… Tolkningen av rekvisitet ”tillfälliga omständigheter” ska alltså göras från två olika synpunkter som kan tyckas motstående. Beaktande av den ena synpunkten sker i viss mån på bekostnad av den andra och vice versa – s.a.s. som kommunicerande kärl. Å ena sidan ska som sagt gärningsmannens perspektiv anläggas: de omständigheter som utesluter faran ska framstå som slumpmässiga ur dennes synvinkel. Å andra sidan ska det ju handla om ett ”normalt bedömande” och en ”objektiv bedömning”: omständigheterna ska framstå som något så när tillfälliga också för en utomstående bedömare med insikter som gärningsmannen saknar. Att utgå från gärningsmannens perspektiv bör sällan vara särskilt svårt (om man bortser från att det kan finnas bevissvårigheter när det gäller försöksuppsåtet). Det svåra ligger snarare i hur objektiv bedömningen ska tilllåtas vara. I vilken utsträckning ska omständigheter utanför gärningsmannens kännedom inkluderas i bedömningen?s. 712
7.Rättspraxis till ledning för när faran är utesluten men inte endast på grund av tillfälliga omständigheter har hittills – före 2023 års fall – varit mycket sparsmakad. Ovan har vi berört två fall där rekvisitet ansågs uppfyllt: 1992 års fall Russinlådorna avseende försök till grovt narkotikabrott där partiet med narkotika bytts ut av tullen, liksom 2003 års fall Skottet mot säkerhetsdörren rörande försök till dråp där gärningen bestod i ett skott som inte kunde tränga igenom en säkerhetsdörr. Från senare tid är det därutöver framförallt två prejudikat som har rört tolkningen av rekvisitet. I De tomma resväskorna handlade det om ett försök till stöld av tomma väskor som vid tidigare tillfällen innehållit värdesaker. I Flickvännens fritagningsförsök var det fråga om försök till främjande av flykt genom insmuggling av en pistol till ett häkte, som gick om intet på grund av en kroppsvisitation. Även båda dessa fall bedömdes som straffbara försök till brott; faran för brottets fullbordan ansågs alltså ha varit utesluten endast på grund av tillfälliga omständigheter.s. 713