Se NJA 1992 s. 679. HD förefaller dock ha tolkat rekvisitet mer bokstavligt i det tidigare rättsfallet NJA 1989 s. 456 där åtal för försök till varusmuggling av ett parti narkotika ogillades på den grunden att brottet inte kunnat fullbordas; den tilltalade hade nämligen blivit lurad och partiet innehöll ingen narkotika. Enligt HD:s motivering kunde han alltså inte anses ha påbörjat utförandet av brottet. I den delen får kanske avgörandet betraktas som ett olycksfall i arbetet. Se vidare Wennberg 2010, s. 129 f. och 223 samt refererat utlåtande av densamma i NJA 1992 s. 679 och Asp 2021, s. 95. Jfr även RH 2007:61 där saken och hovrättens resonemang var likartade.
Hänvisas från p. 3 (s. 710)
3.Om man håller hårt på legalitetsprincipen kan det tyckas att om det inte föreligger konkret fara – på det sättet att det överhuvudtaget inte är möjligt att ett brott fullbordas – kan inte heller försökspunkten anses nådd. I lagtexten beskrivs ju försöksgärningen på det sättet att gärningsmannen ska ha ”påbörjat utförandet av visst brott”. Om det från objektiv synpunkt inte finns någon möjlighet för brottet att fullbordas är det ju inte språkligt korrekt att beskriva gärningen på detta sätt. Även om gärningsmannen må ha uppsåt, syftar ju inte handlingen som sådan till en uppfylld brottsbeskrivning. Den som t.ex. stoppar handen i någon annans tomma ficka kan – utifrån sett – knappast sägas ha påbörjat utförandet av en stöld – dvs. en gärning som bl.a. innebär olovligt tagande av vad annan tillhör (BrB 8:1). Det är dock uppenbart att det inte är lagstiftarens avsikt att lagtexten ska förstås så bokstavligt; det skulle ju i det närmaste utesluta försökansvar vid samtliga otjänliga försök, också sådana som träffas av det alternativa farerekvisitet (som ju upptas i samma mening i lagrummet). I rättspraxis har slagits fast att uttrycket ”visst brott” i bestämmelsen inte får anses syfta på annat än att ett straffbart försök – till skillnad från straffbar förberedelse (BrB 23:2) – ska avse en bestämd gärning. Hursomhelst har alltså lagstiftaren – kanske på grund av förbiseende – landat i en språklig utformning av BrB 23:1 som vid en ordagrann tolkning kan tyckas rymma motstridiga element. Om inte annat visar detta att det finns ett samband mellan konstruktionen av försöksgärningen och bedömningen av fara. När fara för brottets fullbordan inte föreligger blir det i allmänhet svårare att hänga upp försöksgärningen på något. Vari består den ”gärning” som försöket ”avser” – objektivt, s.a.s. utanför gärningsmannens huvud – om den faktiskt inte syftar till ett fullbordat brott? För att kunna definiera sådana ”gärningar” krävs helt enkelt en högre grad av kreativitet (vilket förstås alltid sker på viss bekostnad av legalitet).s. 710