Inledning
1.Få torde invända mot påståendet att förmågan att bedöma marknadsvärdet på en fastighet är en kärnkompetens för en fastighetsmäklare. Historiskt är marknadskännedom en av de främsta orsakerna till mäklaryrkets framväxt i det medeltida Europa. De flesta torde vidare känna igen sig i påståendet att fastighetsmäklare faktiskt erbjuder och utför värderingar, dels inför potentiella förmedlingsuppdrag, dels i särskilda värderingsuppdrag såsom vid nya inteckningar. Det kan även konstateras att fastighetsmäklare åtnjuter lagstiftarens förtroende som fastighetsvärderare. Mäklare antas vara den yrkeskategori som är bäst skickad att bedöma marknadsvärdet på den sorts fastigheter de förmedlar, då det hör till de yrkeskunskaper en mäklare förväntas besitta. Det förekommer också antaganden att fastighetsmäklaren känner till det verkliga marknadsvärdet på den fastighet hen förmedlar, och att allmänheten fäster sitt förtroende till fastighetsmäklarens direkta eller indirekta indikationer på den enskilda fastighetens värde. Att fastighetsvärdering anses vara en central kompetens för fastighetsmäklare vinner också stöd i att det är ett obligatoriskt ämne i den utbildning som krävs för att bli registrerad fastighetsmäklare.s. 661
2.Det sagda till trots lyser fastighetsvärdering med sin frånvaro i den lag som reglerar fastighetsmäklarens verksamhet, fastighetsmäklarlagen (2021:518). I 1 kap. 2 § 1 p. FML definieras fastighetsmäklare som en fysisk person som bedriver yrkesmässig förmedling av fastigheter, delar av fastigheter, bostadsrätter, byggnader på annans mark, tomträtter, andelsrätter avseende lägenhet, arrenderätter eller hyresrätter. I 3 p. i samma paragraf definieras förmedling som en verksamhet som grundar sig på ett uppdragsavtal och som syftar till att anvisa en motpart som uppdragsgivaren kan ingå avtal om överlåtelse eller upplåtelse med. Att sammanförandet av kontrahenterna anses utgöra det allra mest centrala momentet framgår tydligt av 3 kap. 23 § FML, som knyter mäklarens provisionsrätt till uppkomsten, genom mäklarens förmedling, av ett bindande köp mellan uppdragsgivaren och en motpart som fastighetsmäklaren anvisat.s. 662
3.Fastighetsmäklarlagen innehåller förvisso en rad skyldigheter som inte har någon koppling till provisionsrätten, t.ex. upplysnings- och rådgivningsplikten enligt 3 kap. 12 § och skyldigheten att tillhandahålla en objektsbeskrivning enligt 3 kap. 14–15 §§. Hanteringen av budgivningen, en annan uppgift som de flesta torde uppfatta som ett centralt moment i förmedlingsuppdraget, är visserligen inte uttryckligen reglerad per se i lagtexten, men bekräftas ändå indirekt genom skyldigheten i 3 kap. 18 § att upprätta en budgivningslista och överlämna densamma till kontrahenterna när uppdraget slutförts.s. 662
4.Somliga av lagens skyldigheter torde uppfattas som naturliga och rentav underförstådda i ett förmedlingsuppdrag, medan andra förmodligen uppfattas som pålagor utan naturlig koppling till uppdraget. Mot den bakgrunden framstår det som egendomligt att ett så centralt moment som fastighetsvärdering inte kommer till uttryck över huvud taget.s. 662
5.I den utredning som föregick 2011 års fastighetsmäklarlag föreslogs att fastighetsmäklaren skulle vara skyldig att dels upplysa köpare och säljare om det bedömda marknadsvärdet, dels ange det bedömda marknadsvärdet samt grunderna för beräkningen av detsamma i den objektsbeskrivning som mäklaren är skyldig att tillhandahålla. Dessa skyldigheter föreslogs framgå uttryckligen i lagen. Regeringen valde dock att inte gå vidare med dessa förslag, och någon skyldighet ifråga om bedömt marknadsvärde kom aldrig att tas in i 2011 års lag. Något förslag om lagstadgade skyldigheter om marknadsvärdet lades aldrig fram av regeringen inför 2021 års lag. Att frågor om marknadsvärdet inte finns lagreglerade innebär emellertid inte att de inte uppstår och bör adresseras. En central fråga är vem mäklaren är skyldig att kommunicera sitt bedömda marknadsvärde till – säljaren, köparen, den intresserade delen av allmänheten? Som nämnts infördes ingen uttrycklig skyldighet om detta vare sig 2011 eller 2021. Det utesluter emellertid inte att en viss skyldighet kan föreligga med stöd av andra regler. Fastighetsmäklaren är enligt 3 kap. 12 § FML skyldig att, i den mån god fastighetsmäklarsed kräver det, ge tilltänkta köpare och säljare de råd och upplysningar de kan behöva om fastigheten och andra förhållanden som har samband med köpet. Denna upplysnings- och rådgivningsplikt omfattar frågor av juridisk, teknisk och ekonomisk natur. Det bedömda marknadsvärdet torde tveklöst vara en fråga av ekonomisk natur som både köparen och säljaren kan sägas behöva bli upplysta om.s. 662
6.I förhållande till uppdragsgivaren har fastighetsmäklaren en kontraktuellt grundad lojalitetsplikt. Gentemot denne kan det därmed, och med stöd av 3 kap. 12 § FML, tyckas ligga nära till hands att avkräva mäklaren en skyldighet att upplysa om det bedömda marknadsvärdet. I praktiken torde mäklaren regelmässigt ge sin uppdragsgivare – i regel säljaren – någon form av besked om marknadsvärde och därmed det ungefärliga pris uppdragsgivaren kan förvänta sig. Emellertid är det i vart fall hypotetiskt möjligt att en fastighetsmäklare inte ger något sådant besked, utan helt sonika frågar säljaren vilket pris denne begär, och därefter bjuder ut fastigheten till det av säljaren begärda priset. Om detta pris skulle avvika från marknadsvärdet – vare sig det är för lågt eller för högt – bör då mäklaren i så fall anses ha brustit i sin rådgivningsplikt gentemot säljaren? Motsvarande fråga aktualiseras i förhållande till köparen, även om någon kontraktuellt grundad lojalitetsplikt där inte kan sägas föreligga.s. 663
7.En hittills outtalad fråga, som också förtjänar att adresseras, är om mäklaren över huvud taget bör anses skyldig att fastställa ett marknadsvärde. Som nämnts är det ett allmänt antagande att fastighetsmäklaren i praktiken har en kvalificerad uppfattning om marknadsvärdet på den fastighet hen ska förmedla. Med andra ord förutsätts mäklaren implicit göra en värdering, som sedan kanske eller kanske inte delges köparen och säljaren. Emellertid kan man ställa sig frågan om mäklaren alls är, eller bör vara, skyldig att känna till marknadsvärdet. Upplysnings- och rådgivningsplikt enligt 3 kap. 12 § föreligger ifråga om sådana förhållanden som mäklaren känner till eller bör känna till. Om en köpare eller säljare är missnöjd med att inte ha blivit upplyst om en viss omständighet, anses mäklaren ursäktad om denne inte känt till uppgiften, och uppgiften heller inte omfattats av kontrollplikt enligt 3 kap. 13 § eller utredningsplikt med stöd av den allmänna omsorgsplikten i 3 kap. 1 §. Frågan är då: kan en mäklare exculpera sig med att hen inte känt till fastighetens marknadsvärde?s. 663
8.En fastighetsmäklare ansvarar, precis som andra professionella rådgivare eller andra fackpersoner vars kunskap och bedömningar kunden har fog att fästa sin tillit till, ett allmänt ansvar för att de råd och upplysningar som lämnas är korrekta. Det gäller oavsett om det har förelegat en skyldighet att lämna rådet eller upplysningen eller ej. Frågan uppstår då vilket närmare ansvar mäklaren ådrar sig om ett lämnat besked om marknadsvärdet visar sig vara felaktigt. Ur påföljdssynvinkel kan det konstateras att skadeståndsskyldighet enligt 3 kap. 25 § FML förutsätter att mäklaren åsidosatt en skyldighet eller ett förbud, liksom oaktsamhet och skada. På motsvarande sätt kräver offentligrättsliga påföljder att mäklaren agerat i strid med sina skyldigheter enligt FML samt, såvitt avser påföljden varning, även ett visst mått av klandervärdhet. Nedsättning av provisionen enligt 3 kap. 24 § kräver däremot endast att mäklaren har åsidosatt sina skyldigheter mot köparen eller säljaren i något avseende. Gemensamt för samtliga påföljder är således att de endast kan inträda om mäklaren agerat i strid med sina skyldigheter.s. 664
9.Om vi nu antar att fastighetsmäklaren på ett eller annat sätt lämnat ett i sak felaktigt besked om marknadsvärdet. Frågan är då var, eller enligt vilka principer, gränsen ska dras mellan sådana felaktiga besked som en mäklare kan tvingas ansvara för, och sådana som mäklaren inte ansvarar för. Ska gränsdragningen fokusera på avvikelsens storlek, eller på hur mäklaren gör sin bedömning? Den generella normen för professionella rådgivare är s.k. metodansvar, snarare än resultatansvar. Det antyder att det är fackmässigheten i fastighetsmäklarens beräkning av marknadsvärdet som ska bedömas, snarare än själva värdet i siffror. Samtidigt finns det i tillsynspraxis ifråga om s.k. lockpriser – dvs. där mäklaren bjuder ut en fastighet till ett utgångspris som väsentligt avviker från det bedömda marknadsvärdet, eller som väsentligt avviker från vad säljaren kan tänka sig att sälja för – ibland en tendens att fokusera på själva siffrorna, på ett sätt som delvis förefaller bygga på att mäklarens bedömning av marknadsvärdet är felaktig. Det är därför av intresse att bringa klarhet i om mäklarens ansvar utgår från metodansvar eller de konkreta beloppen.s. 664
10.Slutligen kan man ställa sig frågan om mäklaren i någon mån kan anses skyldig att verka för att fastigheten säljs till ett pris som motsvarar, eller i vart fall inte väsentligen avviker från, marknadsvärdet. Frågan tycks prima facie kunna besvaras nekande; dels finns ingen sådan skyldighet uttryckligen angiven i lag, dels är det allmänt accepterat att fastighetsmäklarens opartiskhet inte förhindrar att mäklaren i frågor som rör priset ger prioritet till sin uppdragsgivares ekonomiska intressen. Dessa intressen torde regelmässigt inkludera att uppnå en så ekonomiskt fördelaktig uppgörelse som möjligt, oavsett hur det förhåller sig till marknadsvärdet. Vidare anges uttryckligen i 3 kap. 1 § 2 st. FML att fastighetsmäklaren, inom ramarna för god fastighetsmäklarsed, särskilt ska beakta sin uppdragsgivares ekonomiska intressen. Frågan kompliceras dock av förbudet mot lockpriser. Kan sagda förbud sägas innebära ett indirekt ansvar för att priset inte väsentligt avviker från marknadsvärdet? Jag ska i det följande söka bringa närmare klarhet i fastighetsmäklarens skyldigheter och ansvar med avseende på marknadsvärdet. Framställningen kretsar kring följande frågeställningar. 1. Vilken skyldighet har fastighetsmäklaren inom ramarna för ett förmedlings-s. 665
11.uppdrag att göra en bedömning av fastighetens marknadsvärde? 2. Är fastighetsmäklaren skyldig att informera någon om marknadsvärdet, ochs. 665
12.vem i så fall? 3. Vilket ansvar har fastighetsmäklaren att ge köpare och säljare normativa råds. 665
13.om marknadsvärdet? 4. Vilket ansvar har fastighetsmäklaren för att värderingen är korrekt? 5. Är fastighetsmäklaren skyldig att verka för att fastigheten säljs till ett priss. 665
14.som motsvarar marknadsvärdet? Perspektivet är primärt mäklarrättsligt, men näring hämtas även från den allmänna kontraktsrätten. Fokus ligger på de krav på aktsamhet och fackmässighet som åvilar fastighetsmäklaren i egenskap av professionell rådgivare. Mot bakgrund av nyss nämnda legala definition av fastighetsförmedling, är det måhända inte självklart att på detta sätt jämställa fastighetsmäklaren med andra yrkeskategorier vars uppdrag har rådgivning som sin kärna, såsom advokater och ekonomiska rådgivare. Eftersom fastighetsmäklare 1) har en lagstadgad rådgivningsplikt och omsorgsplikt, 2) de facto ägnar sig åt såväl frivillig som lagstadgad rådgivning, och 3) är en syssloman på vilken 18 kap. HB är tillämplig, förefaller det dock rimligt att betrakta mäklaren som en professionell rådgivare. Därmed kan det som anses gälla för professionella rådgivare i allmänhet som utgångspunkt även anses gälla för fastighetsmäklare. Det ska dock erinras om att mäklarens särart, med krav på att tillvarata både köparens och säljarens intressen, kan leda till andra slutsatser än ifråga om rådgivare som uteslutande tillvaratar sin uppdragsgivares intressen. Det är av synnerlig vikt att skilja mellan pris och marknadsvärde. Priset är det överenskomna vederlag som köparen ska erlägga till säljaren som sin huvudsakliga prestation i köpeavtalet. Värdet kan – grovt förenklat – sägas vara ett omdöme om det rättvisa, rimliga eller plausibla pris som varan kan tänkas eller borde betinga. Inom värdeteorin förekommer olika definitioner av marknadsvärde. En vedertagen definition, som återfinns i International Valuation Standards (IVS) 104, art. 30.1, lyder i svensk översättning: Det kan, framför allt på bostadsmarknaden där köpare och säljare är lekmän, diskuteras om samtliga kriterier verkligen regelmässigt uppfylls i de transaktioner som sker. Exempelvis kan det diskuteras om köpare typiskt sett handlar kunnigt och insiktsfullt ifråga om sådant som riskkonstruktioner, konsekvenserna av besiktningsprotokoll och försäkringar eller bostadsrättsföreningens ekonomi. Det kan således diskuteras om prisbildningen verkligen motsvarar marknadsvärdena. Det kan också diskuteras om kriterierna i definitionen är realistiska och ändamålsenliga. Trots dessa invändningar får definitionen anses spegla allmänt utbredda uppfattningar inom värdeteorin och bland praktiker.s. 665
15.Priset i den enskilda överlåtelsen kan således i det enskilda fallet sammanfalla med, understiga eller överstiga marknadsvärdet. En konsekvens av detta är att priset i en enskild transaktion inte ensamt kan ses som bevis på varans eller fastighetens marknadsvärde. Jag återkommer till värderingsmetoder i avsnitt 2.4 nedan. Det kan vara på sin plats med ett par terminologiska klargöranden. Jag kommer i det följande att använda mig av framför allt två centrala begrepp: rådgivningsplikt respektive rådgivningsansvar. Med rådgivningsplikt avses alla situationer där fastighetsmäklaren är skyldig att lämna någon form av besked i en fråga som kräver en professionell bedömning och/eller innebär att mäklaren delar med sig av sin fackkunskap. Rådgivningsplikt skiljer sig härmed från den allmänna upplysningsplikten. I 3 kap. 12 § FML används begreppsparet ”råd och upplysningar”. Det har i litteraturen ifrågasatts i vilken utsträckning dessa utgör separata skyldigheter eller ett enda. Det är vidare inte helt ovanligt att begreppet slås ihop till ”rådgivnings- och upplysningsskyldighet”; notabelt förekommer detta i FML som rubrik ovanför 3 kap. 12 §. I förarbetena till den ursprungliga bestämmelsen i 1984 års lag, som överförts till 1995, 2011 och slutligen nuvarande lag, får det dock anses framgå ganska tydligt att det rätteligen rör sig om två olika skyldigheter.s. 667
16.Jag har på annan plats gjort, och väljer att även här göra, en uppdelning mellan råd och upplysningar, för att enkelt skilja mellan två distinkta skyldigheter om vars existens i gällande rätt det mig veterligen inte råder några meningsskiljaktigheter. Rådgivningsplikt avser, som nämnts, skyldigheten att lämna besked i frågor som kräver en professionell bedömning, eller som innefattar att fastighetsmäklaren på något sätt delar med sig av sin fackkunskap. I förarbetena nämns frågor av juridisk, teknisk och ekonomisk natur. Även om ordet råd per definition kan tyckas inrymma ett normativt element, och därmed lätt för tankarna till rekommendationer kan det röra sig om besked som rent språkligt kan tyckas utgöra rena upplysningar, exempelvis att informera en köpare om risken att bli skadeståndsskyldig vid bristande fullgörelse sedan slutligt bindande köp ingåtts. Jag väljer dock att använda begreppen råd, rådgivning och rådgivningsplikt ifråga om alla besked som innebär att fastighetsmäklaren delar med sig av sin fackkunskap.s. 668
17.Upplysningsplikt, å sin sida, avser fastighetsmäklarens skyldighet att informera berörd part om en sakomständighet av något slag som mäklaren råkar känna till eller har särskild anledning att misstänka, exempelvis att det har förekommit en vattenläcka i huset eller att säljaren visserligen ansökt om bygglov för balkong, men ännu inte fått ansökan beviljad. Sådana upplysningar innebär inte att mäklaren delar med sig av sin särskilda fackkunskap.s. 668
18.Eftersom besked om marknadsvärdet tveklöst innebär att mäklaren delar med sig av sin fackkunskap blir det därmed inte aktuellt att tala om upplysningsplikt; istället används genomgående begreppet rådgivningsplikt för skyldigheten att lämna besked om marknadsvärdet.s. 669
19.Rådgivningsansvar avser i denna artikel det ansvar rådgivaren har för att de besked som lämnas är korrekta. Rådgivningsansvar kan aktualiseras så fort fastighetsmäklaren har lämnat någon form av besked, oavsett om hen har varit skyldig att göra det eller ej. Jag är medveten om att denna snäva definition av begreppet rådgivningsansvar inte med självklarhet överensstämmer med den gängse i doktrinen. Jag väljer den ändå för att tydligt särskilja mellan å ena sidan skyldigheten att lämna besked, och å andra sidan ansvaret för att de besked som lämnas är korrekta.s. 669
Mäklarens kännedom om marknadsvärdet
1.Jag ska i detta avsnitt behandla frågan i vilken utsträckning fastighetsmäklaren alls är skyldig att skaffa sig kännedom om marknadsvärdet. Även om denna fråga i praktiken är intimt sammanflätad med skyldigheten att ge besked om marknadsvärdet, är det i själva verket en självständig fråga. För det första kan man inte informera andra om det man inte själv känner till. Följaktligen är det i vart fall hypotetiskt möjligt att föreställa sig att mäklaren anses skyldig att informera om marknadsvärdet, om hen känner till det, utan att för den skull vara skyldig att inhämta informationen. Det går också att föreställa sig en hypotetisk omvänd ordning, där mäklaren anses skyldig att för egen del skaffa sig kännedom om marknadsvärdet, utan att för den skull vara skyldig att informera någon om det. En pilot behöver ju hålla sig informerad om vädret under flygturen, även om hen inte nödvändigtvis behöver delge passagerarna varje detalj.s. 669
2.Som vi ska se i det följande är ingetdera av ovanstående scenarion helt realistiskt. Det är dock viktigt att poängtera, att skyldigheten att informera sig om marknadsvärdet, och skyldigheten att informera köpare, säljare eller andra parter om värdet är separata skyldigheter som bör behandlas var för sig. Det har redan konstaterats att det inte finns någon uttrycklig regel om marknadsvärdet i fastighetsmäklarlagen. Mäklarens skyldighet att känna till olika förhållanden som har samband med affären regleras dels av kontrollplikten enligt 3 kap. 13 §, dels den allmänna omsorgsplikten enligt 3 kap. 1 §. Vad gäller kontrollplikten anges i 3 kap. 13 § att fastighetsmäklaren ska kontrollera vem som har rätt att förfoga över fastigheten, vilka pantsättningar, servitut och andra rättigheter som belastar fastigheten samt om fastigheten har del i en eller flera gemensamhetsanläggningar. Ifråga om bostadsrätter ska mäklaren kontrollera förfoganderätten och pantsättningar.s. 670
3.Övriga frågor får bedömas utifrån den allmänna omsorgsplikten och god fastighetsmäklarsed, vilka regleras i 3 kap. 1 § FML. I bestämmelsen anges att fastighetsmäklaren ska utföra sitt uppdrag omsorgsfullt och i allt iaktta god fastighetsmäklarsed. Vidare anges att mäklaren, inom ramarna för de krav som god fastighetsmäklarsed ställer, särskilt ska beakta uppdragsgivarens ekonomiska intressen. Bestämmelsen har karaktär av generalklausul och kan sägas innehålla tre grundpelare i fastighetsmäklarrätten: omsorgsplikten, god fastighetsmäklarsed och mäklarens opartiskhet. Omsorgspliktens essens är svårfångad. I Småhusköpskommitténs betänkande, som föregick 1984 års fastighetsmäklarlag, uttalades att det måste anses ingå i fastighetsmäklarens allmänna skyldigheter att tillvarata uppdragsgivarens och dennes medkontrahents intresse av en i första hand juridiskt och ekonomiskt välskött fastighetsöverlåtelse som inte i efterhand ger anledning till tvist mellan parterna, samt att omsorgsplikten kan vara att bedöma på skilda sätt beroende på det konkreta uppdragets innehåll. I propositionen upprepades det sistnämnda, och tillades att mäklaren i åtskilliga avseenden bör tillgodose både köparens och säljarens berättigade intressen. I det senare avseendet hänvisades dock till god fastighetsmäklarsed, inte omsorgsplikten. Det finns alltså redan i förarbetena en sammanblandning av begreppen omsorgsplikt och god fastighetsmäklarsed, och i litteraturen är den allmänna uppfattningen att någon meningsfull gräns mellan de två är svår att dra. Jag har själv tidigare anfört att omsorgsplikten kan sammanfattas som att mäklaren har att omsorgsfullt tillvarata säljarens och köparens intressen. Melin menar även att det finns ett generellt krav på fackmässigt utförande; en uppfattning som har tydligt stöd i praxis.s. 670
4.Omsorgsplikten är vidare inte unik för fastighetsmäklare utan gäller även för andra typer av uppdragstagare. Den är en så pass allmänt förekommande norm i kontraktsrätten att den i litteraturen inte sällan behandlas som en princip med generell tillämpbarhet. Hellner, Hager och Persson konstaterar att en uppdragstagare har en allmän skyldighet att visa omsorg vid fullgörandet av uppdraget. Korling menar att omsorgsplikten utgör en övergripande ansvarsnorm och är en del av den kontraktuella lojalitetsplikten. Munukka menar att omsorgsplikten är en del av den kontraktuella lojalitetsplikten. Krzymowska menar att omsorgsplikten är ett utflöde av lojalitetsplikten och en övergripande ansvarsnorm. Dessa uttalanden har fog för sig. För fastighetsmäklarens vidkommande är det dock viktigt att erinra om mäklarens skyldighet att tillvarata såväl köparens som säljarens intressen. Att definiera omsorgsplikten enbart som ett utflöde av lojalitetsplikten gentemot uppdragsgivaren låter sig således inte göras.s. 671
5.God fastighetsmäklarsed låter sig svårligen helt särskiljas från omsorgsplikten som allmän handlings- och aktsamhetsnorm. Skyldigheten att utföra uppdraget omsorgsfullt och med iakttagande av god fastighetsmäklarsed infördes redan i 1984 års lag. Skyldigheten utökades i 1995 års lag på så sätt att det då angavs att mäklaren ”i allt” ska följa god fastighetsmäklarsed – en förändring som bibehållits i 2011 respektive 2021 års FML. Det anfördes redan i de tidiga förarbetena att det inte är önskvärt att en gång för alla låsa innehållet i god fastighetsmäklarsed. Istället utvecklas den genom praxis – dels tillsynspraxis från Fastighetsmäklarinspektionen (FMI) och förvaltningsdomstolarna, dels från de allmänna domstolarna samt tvistlösningsnämnden Fastighetsmarknadens reklamationsnämnd (FRN). Denna ordning innebär dels att fastighetsmäklaren över tid får ändrade och i vissa avseenden ökade skyldigheter, dels att avsaknaden av en uttrycklig bestämmelse i lag inte i sig kan tas till intäkt för att frågan är oreglerad eller att en viss skyldighet inte existerar. Exempel på problemområden vars reglering växt fram över tid i praxis är lockpriser och mäklarens hantering av budgivningen.s. 672
6.Med det generella förbehållet att förutsebarhet bör eftersträvas, ligger det således i sakens natur att omsorgsplikten och god fastighetsmäklarsed dels inrymmer mer än vad som uttryckligen regleras, dels utvecklas över tid. En fråga som är jämförbar med den nu aktuella, är i vilken utsträckning fastighetsmäklaren är skyldig att bekanta sig med fastighetens fysiska skick. Det är en allmänt accepterad uppfattning att mäklaren inte är skyldig att göra någon mer ingående undersökning av det fysiska skicket. Det har emellertid i praxis konstaterats att mäklaren är skyldig att göra den sortens ytlig undersökning som regelmässigt görs i samband med det s.k. intaget. En fastighetsmäklare som inte besöker fastigheten personligen behöver alltså anlita någon som gör det i mäklarens ställe, och ansvarar för att medhjälparen dels upptäcker sådant som en fastighetsmäklare skulle ha upptäckt, dels informerar mäklaren om allt av intresse.s. 672
7.Omsorgsplikten får ses som sammanflätad med sysslomannens metodansvar och den befogade tillitens princip. Dessa torde främst förknippas med informationsplikt och rådgivningsansvar, men redan här gör de sig gällande. Kan det med stöd av dessa principer anses ingå i den fackmässighet som avkrävs en fastighetsmäklare att skaffa sig kännedom om fastighetens marknadsvärde? Låt oss studera ett par fiktiva exempel. Här sammanflätas frågorna om å ena sidan mäklarens skyldighet att skaffa sig kännedom om marknadsvärdet, och å andra sidan mäklarens skyldighet att lämna råd och upplysningar med anledning av marknadsvärdet. Frågan om en eventuell rådgivningsplikt kring marknadsvärdet – som logiskt förutsätter kännedom om detsamma men inte nödvändigtvis en generell skyldighet att ha det – behandlas nedan.s. 673
8.Ska då mäklaren, med stöd av den befogade tillitens princip, anses skyldig att känna till marknadsvärdet? Heuman har ifråga om advokater anfört att en advokat får förutsättas bekanta sig med gällande rätt i den fråga som rådgivningen gäller. Ett förmedlingsuppdrag är visserligen inte till sin natur ett renodlat rådgivningsuppdrag, men det kan knappast kallas långsökt att förutsätta att en mäklare har kännedom om värdet på den vara som ska förmedlas. På vilket annat sätt ska mäklaren kunna fatta informerade beslut om utgångspris, försäljningsstrategi, vilka bud som är rimliga, vilka bud som bör accepteras osv.? Det ligger närmast till hands att anse att både köparen och säljaren, i avsaknad av uttrycklig friskrivning från mäklarens sida, är berättigade att förutsätta att fastighetsmäklaren har kännedom om marknadsvärdet. Ovanstående ter väl inte sig särskilt attraktivt ur ett kommersiellt perspektiv – vilken nytta har framför allt uppdragsgivaren av en mäklare om inte känner till varans marknadsvärde? – varför sannolikheten förefaller begränsad att en fastighetsmäklare är öppen med ett sådant upplägg. Precis som aktörer på marknaden genom åren har gjort försök med okonventionella affärsmodeller, som exempelvis ”köparmäklare”, och vad som får betecknas som rena självbetjäningstjänster, ligger dock även ett upplägg som det nu beskrivna inom det möjligas gränser. Kärnfrågan är om det alls finns någon möjlighet till en sådan opt out-modell.s. 673
9.Det finns flera exempel i praxis som visar att fastighetsmäklarens möjligheter att avtala bort god fastighetsmäklarsed inte är obegränsade. För att dra en parallell till självbetjäningstjänster har det, som nämnts, ansetts strida mot god fastighetsmäklarsed att inte själv eller genom ett till fastighetsmäklaren rapporterande ombud besöka fastigheten och göra en sådan ytlig undersökning som sker vid ett traditionellt intag. Mäklaren är vidare, ifråga om budgivningen, förhindrad att avtala bort skyldigheten att vidarebefordra alla bud till säljaren. Om fastighetsmäklaren i exempel 1 anses skyldig att ha skaffat sig kännedom om marknadsvärdet, är det därmed inte självklart att det går att friskriva sig från denna skyldighet. Det är å andra sidan inte självklart att det inte går. Om mäklaren tydligt och i god tid informerar såväl säljaren som presumtiva köpare om att hen inte gör någon egen bedömning av marknadsvärdet, förefaller det inte orimligt att anse att det faller inom mäklarens rättsliga handlingsutrymme. Informationen torde dock behöva vara så tydlig, och gentemot presumtiva köpare innebära sådana krav på marknadsföringen, att det sannolikt skulle bli förenat med svårigheter att få denna opt ut-modell att fungera både rättsligt och affärsmässigt.s. 674
10.I rättsligt hänseende gör sig två komplikationer gällande. För det första anges i 1 kap. 5 § FML att lagens bestämmelser, där annat inte är föreskrivet, är tvingande till konsumentens fördel. Om det – såsom det i det föregående har hävdats – finns en på omsorgsplikten och god fastighetsmäklarsed grundad skyldighet för mäklaren att skaffa sig kännedom om fastighetens marknadsvärde, kan denna således inte avtalas bort gentemot konsumenter. För det andra vore det – även frånsett lagens tvingande karaktär – på grund av fastighetsmäklarens opartiska roll förenat med betydande svårigheter att avtala med alla nödvändiga parter. Att avtala med uppdragsgivaren är en sak, men att ställa dennes motpart inför fait accompli låter sig knappast göras med bindande verkan.s. 675
11.Sammanfattningsvis talar mycket för att det med hänsyn till mäklarens omsorgsplikt, och den befogade tillit allmänheten fäster till mäklarens kunskaper och fackmässighet, finns ett generellt krav att mäklaren skaffar sig kännedom om förmedlingsobjektets marknadsvärde. Avsteg kan möjligen göras gentemot kunder som inte är konsumenter, om samtliga parter är införstådda med – och genom avtal godkänner – att mäklaren inte har sådan kännedom. Gentemot konsumenter är skyldigheten emellertid tvingande. Vid alla sorters krav på informationsinhämtning uppstår frågan hur noggrann kontrollen, utredningen eller undersökningen behöver vara för att skyldigheten ska anses uppfylld. Om nu fastighetsmäklaren, som jag påstår ovan, är skyldig att skaffa sig kännedom om fastighetens marknadsvärde, aktualiseras frågan om hur mäklaren förväntas gå tillväga och vilken noggrannhet som måste iakttas.s. 675
12.Mäklarens skyldighet att skaffa sig kännedom om marknadsvärdet är som nämnts tvingande i konsumentfall. Även gentemot köpare och säljare som är näringsidkare är det förenat med svårigheter att med bindande verkan avtala bort skyldigheten. Mäklaren måste därför, med hänsyn till omsorgspliktens krav på fackmässighet, utföra någon form av metodiskt värderingsarbete. Däremot förefaller det rimligt att tänka sig att skyldighetens omfattning kan variera beroende på typen av uppdrag och omständigheterna i övrigt.s. 676
13.Bland alla tänkbara uppdrag en fastighetsmäklare kan tänkas åta sig, som omfattar en värdering, framträder tre huvudsakliga typer av uppdrag: 1. renodlade värderingsuppdrag mot vederlag, 2. vederlagsfria värderingar samt 3. värdering inom ramarna för förmedlingsuppdrag. Det kan till att börja med konstateras att det – dels då det är uppdragets själva raison d’être, dels mot bakgrund av rådgivningsansvaret – torde vara självklart för envar att det i kategori 1 och 2 finns en skyldighet för mäklaren att skaffa sig kännedom om marknadsvärdet. Ändå är dessa uppdrag inte identiska. Även om viss försiktighet bör iakttas med att anta att skyldigheterna kan tillämpas restriktivt eller reduktionistiskt, är det inte otänkbart att noggrannhetskravet är något lägre vid vederlagsfria värderingar, som typiskt sett utförs som en ren marknadsföringsåtgärd, än vid värderingsuppdrag mot vederlag. Vad gäller värdering inom ramarna för förmedlingsuppdrag torde kravet få ställas så, att mäklarens kännedom om marknadsvärdet ska vila på tillräckligt stabil grund för att denne ska kunna tillvarata köparens och säljarens intressen på ett för affären tillfredsställande sätt. Det torde exempelvis innebära ett högre krav på noggrannhet och metodologisk stringens ifråga om kommersiella fastigheter, samt ifråga om ovanliga eller på annat sätt svårvärderade fastigheter, än ifråga om bostadsfastigheter av allmän karaktär.s. 676
14.De gängse metoderna vid fastighetsvärdering, som i sin tur kan varieras och delas in i underkategorier, är ortsprismetod, avkastningsmetod, produktionskostnadsmetod samt hedonisk metod. För småhus och bostadsrätter är ortsprismetoden, som bygger på analys av nyligen betalda priser för jämförbara objekt, i praktiken den enda lämpliga metoden. Då tillförlitligheten i bedömningen ökar märkbart med antalet observationer, bör antalet observationer rimligen vara en central faktor vid bedömning av mäklarens noggrannhet. Andra relevanta parametrar är marknadsanalysen och analysen av värderingsobjektet och jämförelseobjekten. Behovet av att bekanta sig med fastighetens eller bostadsrättens fysiska, rättsliga och ekonomiska skick gör sig än en gång påmint.s. 677
Marknadsvärdet och rådgivningsplikten
1.Utstakandet av gränserna för mäklarens rådgivningsplikt väcker flera frågor. En första fråga är till vem information om marknadsvärdet ska ges. Mestadels är det säljaren som är mäklarens uppdragsgivare. De parter som kan bli aktuella är då säljaren/uppdragsgivaren, den slutliga köparen samt övriga spekulanter. Till vilken eller vilka av dessa är mäklaren skyldig att lämna information om marknadsvärdet? Eftersom mäklaren kommer i kontakt med dessa parter i olika skeden, är frågan i praktiken sammanflätad med tidpunkten för informationens lämnande.s. 677
2.Det är vidare angeläget att med större precision fastställa vilken information om marknadsvärdet mäklaren är skyldig att lämna. Är det en värdeindikation, ett noggrant beräknat marknadsvärde, eller rentav såväl ett marknadsvärde som grunderna för hur det har beräknats? Det förefaller inte omöjligt att tänka sig, att skyldigheten härvidlag varierar beroende på situationen och uppdraget. Nästa fråga är då enligt vilka kriterier bedömningen av skyldigheten ska göras.s. 677
3.Det är slutligen av intresse att fråga sig om mäklaren är skyldig att gå bortom att upplysa, och även ge rekommendationer om lämpliga handlingsalternativ. Frågan är inte minst viktig därför att en sådan skyldighet kan tänkas utöka mäklarens ansvar för rådgivningen. Eftersom FML saknar uttryckliga bestämmelser om marknadsvärdet finns det följaktligen ingen uttrycklig lagstadgad skyldighet att alls lämna besked om marknadsvärdet. I utredningen som föregick 2011 års lag föreslogs att fastighetsmäklaren, gentemot presumtiva köpare, skulle vara skyldig att i objektsbeskrivningen uppge det bedömda marknadsvärdet och grunderna för beräkningen av detsamma. Gentemot säljaren föreslogs mäklaren få en lagstadgad upplysningsplikt om marknadsvärdet, dock utan föreskriven form. Upplysningen till säljaren skulle enligt förslaget lämnas innan uppdragsavtalets ingående.s. 677
4.Att utredningens förslag aldrig kom att genomföras motiverades bland annat med att mäklarnas värderingar riskerade uppfattas som mer objektiva och säkra än vad de i själva verket är, varvid uppskattningarna i sin tur riskerade att bli normerande, och bidra till att priserna drivs upp. Intressant nog förefaller övervägandena vara helt inriktade på information till köparna och dess återverkningar. Informationsplikt om marknadsvärdet gentemot säljaren kommenteras över huvud taget inte, vilket jag återkommer till nedan.s. 678
5.I avsaknad av uttryckliga bestämmelser får den allmänna rådgivningsplikten enligt 3 kap. 12 § tillämpas. Denna uttrycks i bestämmelsen som att mäklaren, i den utsträckning god fastighetsmäklarsed kräver det, ska ge tilltänkta köpare och säljare de råd och upplysningar de kan behöva om fastigheten och andra förhållanden som har samband med överlåtelsen. Att marknadsvärdet får betraktas som ett förhållande som har samband med överlåtelsen torde inte tarva någon närmare motivering. Det torde också få betraktas som en för parterna betydelsefull fråga av ekonomisk natur som i princip kan omfattas av mäklarens rådgivningsplikt. Av det sagda tycks, prima facie, följa att mäklaren har rådgivningsplikt ifråga om marknadsvärdet gentemot tilltänkta köpare och säljare.s. 678
6.”Tilltänkta köpare” avser presumtiva köpare som gett sig tillkänna, dvs. det som vanligtvis benämns spekulanter. Om vi, som ovan, antar att säljaren är mäklarens uppdragsgivare, förefaller det sagda innebära att mäklaren är skyldig att informera såväl säljaren som spekulanter om marknadsvärdet. Emellertid återstår bestämmelsens generella förbehåll, att rådgivningsplikten gäller ”i den utsträckning som god fastighetsmäklarsed kräver det”. Formuleringen, som införts i syfte att utgöra en markering att rådgivningsplikten inte skulle vara orimligt vidsträckt, lämnar därmed ytterst åt domstolarna att avgöra bestämmelsens närmare innehåll och gränser.s. 679
7.I rättspraxis har mäklaren framför allt ansetts skyldig att informera parterna om de särskilda risker av rättslig och ekonomisk natur som affären innefattar, såsom risken för köparen att bli skadeståndsskyldig vid bristande fullgörelse av slutligt bindande avtal, och risken att förmedlingsobjektet p.g.a. rättsliga oklarheter blir svårt att belåna. Mäklaren har också ansetts skyldig att informera om hur olika risker kan pareras kontraktuellt samt förutsättningarna för överlåtelsens giltighet respektive fullbordan och bestånd. Mäklaren har ett generellt ansvar att behärska de regler som gäller för den typ av affär som är för handen, och kan således inte befrias från ansvar på den grunden att hen inte kände till att en viss regel existerade.s. 679
8.Enligt 3 kap. 12 § 3 st. ska mäklaren, om hen iakttagit eller annars känner till eller med hänsyn till omständigheterna har särskild anledning att misstänka något om fastighetens skick som kan antas ha betydelse för en köpare, särskilt upplysa köparen om detta. Även om formuleringen endast nämner det fysiska skicket, gäller motsvarande för andra förhållanden mäklaren råkar känna till, t.ex. ändrade plan- och byggbestämmelser.s. 679
9.Även om jag, som nämnts ovan, menar att man bör skilja mellan å ena sidan informationsplikt avseende sakomständigheter – som jag väljer att benämna upplysningsplikt – och å andra sidan informationsplikt avseende sådant som kräver särskild fackkunskap – som jag väljer att benämna rådgivningsplikt – går det inte att bortse ifrån att de vilar på samma grund. Således är ovannämnda regel i 3 kap. 12 § 3 st. helt kongruent med den rättspraxis där fastighetsmäklare ansetts skyldiga att informera köparen om rättsliga fallgropar. När mäklaren, som förväntas känna till de rättsregler som gäller för den aktuella transaktionen, åläggs att varna köparen för konsekvenserna av att inte fullfölja köpet när bindande köpeavtal väl har ingåtts, kan den bärande principen formuleras som att mäklaren är skyldig att informera köparen om något som kan antas vara av betydelse för denne. Marknadsvärdet får tveklöst anses vara av betydelse för köparen precis som för säljaren. Fastighetsmäklaren är enligt 3 kap. 1 § 2 st. FML skyldig att tillvarata både köparens och säljarens intressen. Detta allmänna krav på opartiskhet kompletteras av, och kommer till konkret uttryck i, flera av lagens konkreta bestämmelser som innehåller skyldigheter gentemot både köparen och säljaren. Redan av ordalydelsen i nyss nämnda bestämmelse framgår även att den allmänna omsorgsplikten gäller i förhållande till både köparen och säljaren.s. 679
10.Det sagda innebär emellertid inte att skyldigheternas närmare innehåll gentemot respektive part i affären är identiskt. Delvis beror det på att parterna per definition har olika behov och intressen; exempelvis är det främst köparen som har behov av rådgivning kring värdet av att anlita besiktningsman. Vidare är en av parterna – återigen, i regel säljaren – mäklarens uppdragsgivare, vilket medför en kontraktuell lojalitetsplikt gentemot denne. Denna lojalitetsplikt gentemot säljaren kan visserligen knappast tas till intäkt för att mäklarens lagstadgade eller i praxis utmejslade skyldigheter mot köparen ska kunna frångås, eller ens tolkas restriktivt. Exempelvis är mäklaren tveklöst förhindrad att följa en instruktion från säljaren att inte upplysa köparen om ett dolt fel i fastigheten.s. 680
11.Det är däremot inte otänkbart att lojalitetsplikten gentemot säljaren ger skäl att idka viss försiktighet med att, i tolkningen och utvecklingen av god fastighetsmäklarsed, etablera nya eller mer omfattande skyldigheter mot köparen som kan anses motverka säljarens legitima intressen, och som skulle ha betraktats som illojalt agerande om mäklaren endast haft att tillvarata dessa. Omvänt torde lojalitetsplikten i vissa fall ge stöd för att en skyldighet gentemot säljaren ska anses föreligga. Det nyss sagda tycks, överfört på frågan om marknadsvärdet, ge visst stöd för att tolka in en sådan informationsplikt gentemot säljaren, men tala emot en sådan tolkning i förhållande till köparen. Eftersom det klart vanligaste är att säljaren är mäklarens uppdragsgivare, antas här att så är fallet. Det innebär att den kontraktuellt grundande lojalitetsplikten gäller gentemot säljaren. Det innebär även att mäklaren är skyldig att, inom ramarna för god fastighetsmäklarsed, särskilt beakta säljarens ekonomiska intressen i enlighet med 3 kap. 1 § 2 st. FML. Häri ligger enligt förarbetena bland annat att ge säljaren råd om prissättning och betalningsvillkor. Marknadsvärdet nämns, underligt nog, inte. Det är dock svårt att tänka sig att mäklaren kan ge säljaren meningsfulla råd om prissättningen utan att nämna marknadsvärdet.s. 680
12.I avsnitt 2 ovan har jag argumenterat för att det ingår i fastighetsmäklarens skyldigheter att inom ramarna för ett förmedlingsuppdrag göra en bedömning av marknadsvärdet. Det torde också vara ett moment som snart sagt varje verksam fastighetsmäklare betraktar som självklart och naturligt. Att mot denna bakgrund, och i ljuset av lojalitetsplikten, förtiga det bedömda marknadsvärdet för sin uppdragsgivare får betraktas som ett klart illojalt agerande som knappast kan godtas. Här samspelar 3 kap. 12 § FML och lojalitetsplikten.s. 681
13.Det bedömda marknadsvärdet är vidare av central betydelse vid bedömningen av fastighetsmäklarens arvodesmodell. Så kallade provisionstrappor innebär att arvodet höjs i olika trappsteg. Exempelvis skulle provisionen kunna vara 3 % upp till en brytpunkt, och därefter 15 %. Ett problem med denna modell är att den ger mäklaren incitament att vilseleda säljaren om marknadsvärdet. Exempelvis skulle en mäklare, som vet att värdet på fastigheten uppgår till minst 5 miljoner kronor, frestas att uppge för säljaren att värdet är ca 4 miljoner, och med hjälp av trappan betinga sig en på otillbörlig väg förhöjd provision. Av denna anledning anses modellen av FMI vara förenlig med god fastighetsmäklarsed endast om brytpunkten som lägst sätts vid det bedömda marknadsvärdet. Fastighetsmarknadens reklamationsnämnd (FRN) godtar en lägre brytpunkt, så länge säljaren fått korrekt information om marknadsvärdet. Det nyss sagda innebär för all del inte i sig en universell skyldighet att informera säljaren om marknadsvärdet – däremot en situationsbunden sådan. Farhågorna om att mäklaren frestas ge felaktiga besked om marknadsvärdet torde också få ses som en indikation på att det är allmänt vedertaget att mäklaren de facto ger säljaren besked om det bedömda marknadsvärdet.s. 681
14.Sammanfattningsvis faller information om marknadsvärdet, som tveklöst är en fråga av ekonomisk natur som kan antas vara av betydelse för säljaren, under rådgivningsplikten enligt 3 kap. 12 § FML. Det finns heller inget som tyder på att bestämmelsen ska tolkas restriktivt ifråga om just marknadsvärdet. Möjligen kan det faktum att det ovan nämnda utredningsbetänkandets förslag om en uttrycklig upplysningsplikt om marknadsvärdet förkastades anses tala för en restriktiv tolkning, men eftersom de skäl som angavs i propositionen är helt inriktade på upplysningar gentemot presumtiva köpare bör den saken inte tillmätas alltför stor betydelse.s. 682
15.Fastighetsmäklaren får därför anses skyldig att informera säljaren, i dennes egenskap av uppdragsgivare, om det bedömda marknadsvärdet. Nästa fråga är om mäklaren därutöver är skyldig att ge normativa råd kopplade till marknadsvärdet. Det torde utan vidare diskussion kunna fastslås att det i praktiken knappast är ett alternativ för mäklaren att inte alls besvara frågan. Förmågan att bedöma marknadsvärdet torde av så gott som alla på marknaden ses en kärnkompetens för en mäklare, varför en mäklare som vägrar uttala sig riskerar missnöjda kunder och försämrat rykte. Kan man då säga att den mäklare som ändå vägrar uttala sig, exempelvis av rädsla att ge ett felaktigt råd, brister i sin rådgivningsplikt? Frågan kan te sig akademisk – och visst torde frågan om mäklarens ansvar för de besked hen faktiskt lämnar i praktiken vara av långt större intresse – men den är inte helt oviktig. Säljaren är enligt 3 kap. 24 § FML berättigad till en nedsättning av mäklarens provision om mäklaren åsidosätter sina skyldigheter. Om man ser det som en skyldighet att lämna någon form av råd, blir den regeln således tilllämplig. På motsvarande sätt kan skadeståndsskyldighet enligt 3 kap. 25 § eller offentligrättslig påföljd enligt 4 kap. 4 § i så fall aktualiseras.s. 682
16.För det mesta torde mäklaren ge någon form av besked ifråga om marknadsvärdet och huruvida det konkreta budet bör accepteras. Härvid kan det konstateras att även ett försiktigt besked är ett besked. Om således mäklaren svarar att budet på 4 700 000 kr ligger inom det spann som mäklaren bedömt utgöra marknadsvärdet, och att beslutet i slutändan ligger hos säljaren, är det ett besked, varvid mäklaren inte kan beslås med att ha åsidosatt rådgivningsplikten. Det torde endast vara om mäklaren svarar att hen inte ger normativa råd kring marknadsvärdet och antagandet av bud som frågan ställs på sin spets. Mot bakgrund av det ovan sagda torde mäklaren inte ha rätt att helt avböja att uttala sig. Om vi bortser från övriga skadeståndsrättsliga rekvisit, och därmed sannolikheten att mäklaren i slutändan bedöms vara skadeståndsskyldig, kan det inte uteslutas att mäklaren i och för sig har brustit i sin rådgivningsplikt. Mäklaren underlåter i exemplet att ge något besked om huruvida budet borde antas. Om man menar att det ligger i mäklarens rådgivningsplikt att – åtminstone på direkt fråga från säljaren – lämna ett sådant besked, blir konsekvensen att underlåtelsen utgör ett åsidosättande av skyldigheten. Vidare ligger essensen i rådgivningsplikten, som konstaterats ovan, till stor del i att uppmärksamma köparen och säljaren på särskilda risker i affären. Att inte anta ett bud och ingå bindande avtal innebär per definition en risk att budgivaren, som inte är bunden till sitt bud, ångrar sig. Därmed tycks det finnas visst fog för uppfattningen att mäklaren är skyldig att på begäran ge rekommendationer av nu aktuellt slag. Det kan också tilläggas, att det torde vara relativt enkelt för mäklaren att ge någon form av godtagbart besked – även om det kanske skulle få prägeln av ett s.k. ”ickesvar” – varför rådgivningsplikten inte ter sig särskilt betungande.s. 682
17.Det kan heller inte uteslutas att mäklaren i vissa fall kan bli skyldig att på eget initiativ ge ett normativt råd. När mäklaren i exemplet ovan får in budet på 4 700 000 kan det, beroende på omständigheterna, tänkas att mäklaren har skäl att anta att det ligger i farans riktning att inget högre bud kommer att komma in. För att undvika att vara i strid med rådgivningsplikten är det i ett sådant scenario tillrådligt för mäklaren att på eget initiativ rekommendera säljaren att anta budet. Som ovan konstaterats finns det ingen uttrycklig skyldighet att informera presumtiva köpare om det bedömda marknadsvärdet. De skäl som angavs i lagmotiven när förslaget om en upplysningsplikt avfärdades adresserar uttryckligen situationen gentemot presumtiva köpare, vilket gör att avsaknaden av en uttrycklig skyldighet bör tillmätas större betydelse än vad avser rådgivningsplikt gentemot uppdragsgivaren/säljaren. Vidare framgår av 3 kap. 1 § 2 st. andra meningen att mäklaren, inom ramarna för god fastighetsmäklarsed, har att ”särskilt beakta” uppdragsgivarens ekonomiska intressen. Om mäklarens bedömda marknadsvärde är lägre än säljaren vill ha betalt, eller om det i den enskilda affären visar sig antagligt att det går att få ett högre pris än det bedömda marknadsvärdet, kan det inte anses gynna säljarens intressen om mäklaren tvingas informera köparen om marknadsvärdet.s. 683
18.Mot det sagda kan anföras, för det första, att skyldigheten att särskilt beakta uppdragsgivarens ekonomiska intressen endast gäller inom ramen för god fastighetsmäklarsed, och att det inte är tillåtet att åsidosätta en skyldighet för att tillgodose dessa intressen. I detta ligger även att beaktandeplikten inte i sig kan användas som skäl för att tolka mäklarens skyldigheter mot köparen restriktivt, då de inte låter sig begränsas av hänsyn till effekten på säljarens ekonomiska utfall. För det andra får marknadsvärdet ses som ett förhållande av ekonomisk natur som kan antas vara av betydelse för en köpare. Det tycks alltså prima facie omfattas av rådgivningsplikten.s. 684
19.Emellertid är rådgivningsplikten enligt 3 kap. 12 § begränsad på så sätt att den gäller i den utsträckning god fastighetsmäklarsed kräver det. Det innebär, utöver att rådgivningspliktens närmare ramar därmed avgörs i praxis, att det finns ett visst utrymme för intresseavvägningar. Mäklarens skyldighet att informera och rådge köparen – exempelvis om allvarliga brister i fastighetens fysiska skick, eller om införandet av en återgångsklausul i köpekontraktet för att freda köparen från skadeståndsskyldighet för det fall köpet inte fullföljs – även när det kan skada säljarens ekonomiska utfall, är resultatet av en intresseavvägning där köparens intressen anses väga tyngre. Omvänt gäller att säljaren inte anses skyldig att informera köparen om säljarens bevekelsegrunder till försäljningen. Säljarens legitima intressen anses där väga tyngre.s. 684
20.Kan presumtiva köpare då sägas ha fog att räkna med att bli informerade om marknadsvärdet? Det kan direkt slås fast att uppräkningen i 3 kap. 14 och 15 §§ FML av obligatorisk information i objektsbeskrivningen är uttömmande. Det kan alltså inte komma ifråga att extensivt tolka in en skyldighet att ange marknadsvärdet i objektsbeskrivningen. Kan det däremot finnas en skyldighet att informera enligt den allmänna rådgivningsplikten i 13 kap. 12 §? Det kan direkt konstateras att säljarens ekonomiska intressen äventyras påtagligt om mäklaren uttryckligen meddelar köparen om att dennes vinnande bud överstiger marknadsvärdet. Lika klart är att det att köparens intressen på motsvarande sätt främjas. För en skyldighet att informera talar, utöver köparens individuella intressen, att försäljningar till klara överpriser kan anses skadliga för bostadsmarknaden som helhet, ur såväl finansiellt som bostadssocialt perspektiv. Även om mäklaren inte har någon kontraktuell relation till köparen torde det vidare – inte minst med anledning av det lagstadgade kravet på att tillvarata även köparens intressen – råda en allmän lojalitetsplikt även i förhållande till denne.s. 684
21.Mot en informationsplikt gentemot köparen talar, särskilt i situationer som den i exemplet, att det skulle innebära en skyldighet för mäklaren att verka för att fastigheten säljs till ett pris som motsvarar marknadsvärdet, vilket i förlängningen skulle kunna leda till att mäklaren ansvarar gentemot köparen eller säljaren för mellanskillnaden mellan marknadsvärdet och köpeskillingen. En sådan skyldighet, och ett sådant ansvar, förefaller alltför långtgående. Av samma skäl kan någon skyldighet att ge köparen normativa råd kring marknadsvärdet, exempelvis att rekommendera köparen att lägga ett lägre bud, knappast sägas föreligga.s. 685
22.Sammanfattningsvis kan det inte sägas föreligga någon allmän skyldighet för mäklaren att informera köparen om marknadsvärdet. Det är dock inte uteslutet att det kan finnas situationer där köparens intressen får anses väga tyngst och ge upphov till en rådgivningsplikt.s. 685
Marknadsvärdet och rådgivningsansvaret
1.Fastighetsmäklaren har som konstaterats ovan ett allmänt ansvar för att de besked hen lämnar i egenskap av fackperson är korrekta. Frågan är då hur gränserna för detta ansvar ska definieras. De legala förutsättningarna ges i 3 kap. 1 § och 25 §§ FML, dvs. i omsorgsplikten och culpaansvaret. Mäklarens rådgivningsansvar prövades i NJA 1991 s. 625, där mäklaren hade gett ett felaktigt besked om uppskovsavdrag. Tvisten gällde dock frågan huruvida ersättningsgill skada hade uppstått; att mäklaren agerat oaktsamt och därigenom ådragit sig skadeståndsansvar var ostridigt.s. 685
2.Ytterligare vägledning får hämtas i den allmänna kontraktsrätten, och mer precist i metodansvaret och den befogade tillitens princip. Att rådgivningsansvaret generellt anses vara ett metodansvar, snarare än ett resultatansvar, har konstaterats ovan. Enligt denna princip ansvarar rådgivaren för att hen grundar sina besked på vedertagna metoder och med den omsorg, inklusive de undersökningar, som frågans natur påkallar. Sentida praxis får anses bekräfta denna princip. Tillämpat på en fastighetsmäklares uttalanden om marknadsvärdet tycks det sagda innebära att mäklaren ansvarar för att bedömningen grundar sig på en tillräckligt omsorgsfullt utförd värdering, men inte för att fastigheten verkligen kommer att betinga ett visst pris vid en framtida försäljning, eller att fastigheten kommer att kunna belånas till det bedömda värdet. Med tillräckligt omsorgsfullt avses den nivå av noggrannhet som skäligen kan avkrävas mäklaren givet uppdragets natur.s. 686
3.Hänsyn måste emellertid även tas till den befogade tillit som mottagaren av informationen fäster till rådgivarens särskilda fackkunskap. Att felaktiga värderingsintyg kan vara skadeståndsgrundande med stöd av den befogade tillitens princip torde det inte råda några tvivel om. Vilken nivå av tillit som kan anses befogad torde bland annat vara avhängigt uppdragets natur. En betalande kund torde allmänt kunna ha högre anspråk på ett värdeutlåtandes tillförlitlighet än en som fått en gratis värdering. Frågan är i vilken utsträckning ansvar enligt denna princip kan komma ifråga för uttalanden inom ramarna för ett förmedlingsuppdrag. Till att börja med kan det diskuteras om säljaren haft fog att lita blint på beskedet från mäklare X, givet att mäklare Y gett ett lägre besked. Om vi accepterar att rådgivningsansvaret är ett metodansvar, torde mäklare X inte ansvara för det lägre försäljningspriset, så länge uttalandet inte är så tvärsäkert att det är att betrakta som en garanti, och så länge mäklare X grundar sitt uttalande på en fackmässig bedömning av marknadsvärdet, och därtill upplyst säljaren om eventuella osäkerhetsmoment. Ett intag sker typiskt sett genom besök på fastigheten, vilket möjliggör en sådan bedömning. Det kan konstateras att båda buden ligger inom det intervall till vilket mäklaren bedömt marknadsvärdet, dvs. 4 600 000 kr–5 000 000 kr. Så länge mäklaren informerat säljaren i förväg om det bedömda marknadsvärdet kan mäklarens svar på frågan knappast kallas oaktsamt, särskilt som det gått två veckor utan att godtagbara bud inkommit. Säljaren får antas vara medveten om att det finns en viss risk att gå miste om ett högre bud. Om mäklaren däremot inte informerat säljaren om det bedömda marknadsvärdet ligger det nära till hands att anse att säljaren haft fog att fästa sin tillit till att ett högre bud än 4 700 000 var osannolikt, särskilt som utgångspriset var satt till 4 500 000 kr. Lockpriser är en fråga som under många år rönt stor uppmärksamhet i och omkring fastighetsmäklarbranschen. Lockpriser innebär i korthet att fastighetsmäklaren åsätter fastigheten ett orealistiskt lågt utgångspris, vilket antas ske i syfte att locka fler spekulanter och på så sätt åstadkomma en livlig budgivning, i förhoppningen att det i sin tur leder till ett högre slutpris. Huruvida lockpriser verkligen leder till högre slutpriser kan diskuteras. Förfarandet betraktas dock allmänt som otillbörligt då det riskerar lura spekulanter att lägga ner kostnader på att bland annat bevista visningar, delta i budgivningar avseende fastigheter de inte har utsikter att ha råd med, eller rentav att de lägger bud som de inte har råd med.s. 686
4.Lockpriser, som kan anses falla under förbudet i 10 § 4 p. MFL mot vilseledande prissättning, regleras inte uttryckligen i FML och saknar därmed legal mäklarrättslig definition. I förarbeten och praxis definieras lockpriser som att fastighetsmäklaren åsätter fastigheten ett utgångspris som väsentligt understiger det av mäklaren bedömda marknadsvärdet, eller som väsentligt understiger vad säljaren är beredd att acceptera. För att räknas som väsentlig ska avvikelsen vara större än 10 procent. Är marknadsvärdet bedömt som ett intervall räknas avvikelsen från dess lägsta punkt. För en vidare genomgång av lockprisproblematiken hänvisas till litteraturen. En särskild fråga har varit om s.k. omvända lockpriser, dvs. där mäklaren åsätter fastigheten ett utgångspris som väsentligt överstiger det bedömda marknadsvärdet, ska betraktas som otillåtna. FMI har, trots tidigare bakslag i domstolarna, ansett att så är fallet, bland annat med motiveringen att även avvikelser över marknadsvärdet mycket väl kan vara vilseledande, och att marknadsföring till överpris riskerar att ge ännu tydligare ekonomiska konsekvenser än ett lockpris eftersom den som vilseleds riskerar att köpa objektet till ett alltför högt utgångspris. Frågan avgjordes nyligen i ett mål i Högsta förvaltningsdomstolen.s. 688
5.I HFD 2023 ref. 28 hade fastighetsmäklaren bedömt marknadsvärdet till mellan 3 200 000 kr och 3 700 000 kr, och lade initialt ut fastigheten på en bostadssajt med utgångspriset 3 495 000 kr. Sedan säljarna förklarat sig ovilliga att godta ett lägre pris än 4 250 000 kr angav mäklaren, efter viss diskussion med säljarna, detta högre pris som utgångspris i den objektsbeskrivning som delades ut vid visningarna. Ingen köpare var villig att köpa fastigheten till detta pris, och den kom senare att säljas för 3 700 000 kr.s. 688
6.FMI åberopade i sitt tillsynsbeslut 5, 6, 8 och 10 §§ marknadsföringslagen, vilka reglerar god marknadsföringssed (5 §), otillbörlig marknadsföring (5 och 8 §§) respektive vilseledande marknadsföring (10 §). Inspektionen konstaterade vidare att det uttalats i förarbetena till MFL respektive FML att god marknadsföringssed innefattar ett krav på vederhäftighet, samt att vilseledande prisupplysningar vid marknadsföringen av bostäder strider mot marknads föringslagen. Med hänvisning till sin egen praxis fann FMI att ett utgångspris som väsentligt avviker från det bedömda marknadsvärdet strider mot god fastighetsmäklarsed oavsett om det rör sig om en avvikelse uppåt eller nedåt. Mäklaren tilldelades en varning.s. 689
7.Förvaltningsrätten i Karlstad avslog mäklarens överklagande på grunder som i hög grad liknade inspektionens. Kammarrätten i Göteborg, som i sin dom över huvud taget inte nämnde MFL:s bestämmelser utan endast hänvisade till FML och dess förarbeten, konstaterade att önskemål eller intressen från uppdragsgivarens sida som strider mot god fastighetsmäklarsed inte påverkar bedömningen om mäklaren har agerat i strid med sina skyldigheter. Kammarrätten uttalade vidare att kravet på att mäklaren ska vara en opartisk mellanman innebär en skyldighet att upplysa både köpare och säljare om prisläget i allmänhet. Med stöd härav, och då en spekulant riskerar att tro att utgångspriset ligger inom ramen för vad som utgör ett marknadspris för bostaden, fann kammarrätten att det i god fastighetsmäklarsed ingår att en mäklare i sin marknadsföring av bostäder inte använder sig av utgångspriser som överstiger det bedömda marknadsvärdet. Varningen fastställdes.s. 689
8.HFD hänvisade till såväl FML:s och MFL:s regler, och konstaterade att kravet på fastighetsmäklaren att i allt följa god fastighetsmäklarsed innefattar ett krav att följa all tillämplig lagstiftning, bland annat MFL. HFD slog vidare fast att angivandet av det höga utgångspriset i enlighet med säljarnas instruktion inte innebar någon risk för att presumtiva köpare skulle vilseledas om det sannolika försäljningspriset, eftersom utgångspriset var i nivå med vad säljarna kunde tänka sig att sälja fastigheten för. Ifråga om FMI:s uppfattning att det höga utgångspriset skulle kunna vilseleda spekulanter om fastighetens värde uttalade HFD att utgångspris och marknadsvärde inte är samma sak, och att en eventuell villfarelse hos spekulanter om vad ett utgångspris ger uttryck för inte kan leda till att marknadsföringen ska anses vilseledande. Eftersom marknadsföringen inte varit vilseledande hade den heller inte, enligt HFD, varit i strid med god fastighetsmäklarsed, varför varningen undanröjdes.s. 689
9.Den uppenbara konsekvensen av HFD:s dom är att frågan om omvända lockpriser får anses avgjord; det strider inte mot god fastighetsmäklarsed att gå ut med ett utgångspris som överstiger det bedömda marknadsvärdet, om säljaren meddelat att hen inte är beredd att sälja till ett pris som motsvarar det värdet. Domen är emellertid intressant på fler sätt.s. 690
10.För det första är en bärande tanke – även om den inte alltid kommer till tydligt uttryck – med lockprisregeln att prisangivelsen anses kunna vilseleda spekulanter om fastighetens marknadsvärde. På något annat sätt kan underinstansernas uppfattning att även en avvikelse över marknadsvärdet är att betrakta som otillbörlig knappast förstås. Denna uppfattning delas emellertid inte av HFD, som istället – något knapphändigt – uttalar att utgångspris och marknadsvärde inte är samma sak, och att en eventuell uppfattning hos spekulanter om att utgångspriset ger uttryck för marknadsvärdet är en villfarelse hos dem som inte medför att marknadsföringen ska anses vilseledande. HFD:s resonemang kan i denna del diskuteras. Att utgångspris och marknadsvärde inte är samma sak är närmast en truism, och att konsumenterna skulle missta det förra för det senare har veterligen ingen hävdat. Däremot är det – tvärtemot vad HFD tycks förutsätta – inte alls särskilt märkligt om konsumenter drar slutsatsen att utgångspriset inte väsentligt avviker från marknadsvärdet. Lockprisregeln är sedan många år fast etablerad i praxis, förarbetena och litteraturen som en del av god fastighetsmäklarsed. Att utgångspriset inte väsentligt ska avvika från marknadsvärdet är också den information som FMI lämnar till konsumenter på sin webbplats. Därmed kan konsumenten anses ha fog att fästa sin tillit till att utgångspriset inte avviker väsentligt från marknadsvärdet. Således fungerar utgångspriset, även för den vaksamma konsumenten, som en approximativ signal om marknadsvärdet. Följaktligen kan ett utgångspris som väsentligt avviker från marknadsvärdet vara vilseledande. HFD:s dom får därför i denna del anses ha ett begränsat prejudikatvärde.s. 690
11.För det andra väcker domen frågan om HFD haft för avsikt att inskränka eller rentav omkullkasta förbudet mot lockpriser. Om logiken bakom regeln är att ett utgångspris som väsentligt avviker från marknadsvärdet ska anses vilseledande ifråga om marknadsvärdet, och HFD nu avfärdat detta samband – finns det då kvar någon grund för lockprisförbudet? Mot bakgrund av det ovan anförda torde utgångspunkten få vara att utgångspriser som väsentligt understiger marknadsvärdet även fortsättningsvis är otillåtna. Regeln har som sagt fast förankring i FML:s förarbeten och etablerad rättspraxis, även om frågan tidigare inte prövats av HFD. HFD hade i det aktuella fallet inte skäl att pröva utgångspriser under marknadsvärdet, och om avsikten varit att domen indirekt skulle ändra på en etablerad rättsregel får det antas att den saken skulle ha kommit till tydligt uttryck i domen. HFD konstaterar tvärtom uttryckligen att målet inte rör ett lockpris.s. 690
12.Det bör också erinras om att ett förbud mot utgångspriser över marknadsvärdet i praktiken skulle kunna tvinga säljare att sälja till lägre priser än de önskar, eller t.o.m. har råd med. På en vikande marknad där säljaren kan se sig nödgad att sälja till förlustpris – ett scenario som i skrivande stund är högst verkligt på bostadsmarknaden – får det ses som legitimt att säljaren vill begränsa sin förlust. Att tvinga säljaren att välja mellan att gå ut med ett lägre pris än hen kan acceptera, eller vara förhindrad att anlita fastighetsmäklare för att förmedla affären, vore en svårsmält ordning. Det fanns alltså särskilda hänsyn i det aktuella fallet, som inte gör sig gällande ifråga om lockpriser.s. 691
13.Vid utgångspriser väsentligt under marknadsvärdet får säljaren tvärtom i allmänhet antas vara obenägen att sälja till utgångspriset, varvid spekulanterna blir vilseledda om chanserna att få köpa fastigheten till ett pris som motsvarar eller ligger nära utgångspriset. Därmed innebär lockpriset ändå vilseledande marknadsföring enligt 10 § MFL. HFD:s dom bör således inte förstås som att den innebär ett omkullkastande, eller en inskränkning, av förbudet mot lockpriser. En särskild fråga är om fastighetsmäklaren kan sägas ha en allmän skyldighet att verka för att fastigheten säljs till marknadsvärdet. Gentemot säljaren i egenskap av uppdragsgivare är den gängse uppfattningen att mäklaren inte kan hållas ansvarig på den grunden att uppdraget inte leder till någon försäljning. Det förefaller därmed logiskt att anta att säljaren inte kan hålla mäklaren ansvarig om det visserligen blir en försäljning, men till ett lägre pris än marknadsvärdet – åtminstone inte enbart på grund av utfallet. Eftersom mäklaren är skyldig att tillvarata, och särskilt beakta, uppdragsgivarens ekonomiska intressen, finns det emellertid en skyldighet att verka för ett så högt pris som möjligt. I en situation där inga bud, eller endast bud som understiger marknadsvärdet, har inkommit, harmonierar denna skyldighet med att verka för ett pris som åtminstone motsvarar marknadsvärdet. Det är emellertid skyldigheten att verka för ett så högt pris som möjligt som styr; hur slutpriset förhåller sig till marknadsvärdet är av underordnat intresse, utom i så måtto att marknadsvärdet utgör ett naturligt riktmärke vid bedömningen av om mäklaren i tillräcklig utsträckning har verkat för ett så högt pris som möjligt.s. 691
14.Gentemot köparen får rättsläget uppfattas som att det inte finns någon skyldighet för mäklaren att skydda köparen från att betala ett högre pris än marknadsvärdet. Det torde egentligen följa av den sedan gammalt etablerade principen att mäklaren är skyldig att vara opartisk ifråga om allt utom priset. Till den del osäkerhet skulle kunna sägas ha rått tidigare, torde ovan refererade HFD 2023 ref. 28 definitivt stänga dörren för en missnöjd köpare som anser sig ha betalat för mycket och vill hålla mäklaren ansvarig på den grunden.s. 692
Slutsatser
1.Sammanfattningsvis kan fastighetsmäklarens skyldigheter och ansvar ifråga om marknadsvärdet delas in i tre distinkta områden: en skyldighet att informera sig om marknadsvärdet, en skyldighet att informera uppdragsgivaren om det bedömda marknadsvärdet, samt ett metodansvar för de besked om marknadsvärdet som lämnas. De inledningsvis uppställda frågorna kan i korthet besvaras enligt följande. 1. Fastighetsmäklaren är skyldig att inom ramarna för ett förmedlingsuppdrags. 692
2.informera sig om marknadsvärdet genom att göra en fackmässig värderings. 692
3.med den noggrannhet som är påkallad givet uppdragets natur. 2. Fastighetsmäklaren är skyldig att informera sin uppdragsgivare, men intes. 692
4.dennes motpart, om det bedömda marknadsvärdet. Då säljaren typiskt sett ärs. 692
5.uppdragsgivare innebär det typiskt sett att mäklaren är skyldig att informeras. 692
6.säljaren, men inte spekulanter eller den slutliga köparen. 3. Fastighetsmäklaren har en viss skyldighet att ge sin uppdragsgivare, typiskts. 692
7.sett säljaren, normativa råd kopplade till marknadsvärdet. Gentemot upp-s. 692
8.dragsgivarens motpart, typiskt sett köparen, finns emellertid ingen sådans. 692
9.skyldighet. 4. Fastighetsmäklaren ansvarar för att värderingen är utförd enligt gängse meto-s. 692
10.der med den fackmässighet och noggrannhet som uppdragets natur påkallar.s. 692
11.Värderingsuppdrag mot vederlag torde därvid påkalla större noggrannhet äns. 692
12.gratisvärderingar. Mäklaren ansvarar dock inte för att fastigheten säljs till etts. 692
13.pris som motsvarar marknadsvärdet. 5. Fastighetsmäklaren har ingen allmän skyldighet att verka för att fastighetens. 692
14.säljs till ett pris som motsvarar marknadsvärdet. Jag har med denna artikel velat belysa fastighetsmäklarens omsorgsplikt, rådgivningsplikt och rådgivningsansvar ifråga om fastighetens marknadsvärde. Det är min förhoppning att det som anförts i det föregående kan vara av viss relevans även i ett bredare kontraktsrättsligt perspektiv. Det som i rättslig mening kanske mer än något annat särskiljer fastighetsmäklaren från andra rådgivare och sysslo män är skyldigheten att tillvarata både uppdragsgivarens och dennes motparts intressen. I vad mån ovanstående slutsatser kan tillämpas på andra rådgivare och sysslomän får bli en fråga för vidare studier.s. 693
15.I ett vidare perspektiv är mäklarens rätt, och rentav skyldighet, att eftersträva högsta möjliga försäljningspris inte nödvändigtvis invändningsfri. Fastighetsmäklare handhar över 90 procent av alla överlåtelser på bostadsmarknaden. Det framstår därför som angeläget att studera och diskutera hur rådande ordning förhåller sig till marknadens funktionssätt, samt till ekonomisk och social hållbarhet. Det som i en enskild transaktion för de inblandade parterna – eller kanske bara för den ena av dem – är en god affär, kan i ett vidare perspektiv – och tillsammans med en rad andra faktorer – bidra till allt högre priser, och till en mindre önskvärd utveckling i form av hög belåningsgrad samt brist på bostäder till överkomliga priser. Framträder här möjligen en potentiell konfliktyta mellan å ena sidan den rättsliga ordningen och å andra sidan samhällsekonomisk stabilitet, och den folkrättsligt erkända rätten till bostad? Nu bör det framhållas att motsatta, eller i vart fall annorlunda, hänsyn kan göra sig gällande på en vikande marknad. Även här kan dock regleringen och dess tillämpning få såväl önskvärda som mindre önskvärda effekter. Hoppet mellan å ena sidan regleringen av fastighetsmäklarens verksamhet och å andra sidan marknaden och samhällsutvecklingen kan framstå som stort, men varje transaktion och dess aktörer återfinns i ett större sammanhang. Sambanden förtjänar att studeras ur såväl rättsliga som rättsekonomiska och andra perspektiv.s. 693