Se Bengtsson, B, a.a., s. 90, not 35, som ställer sig osäker i frågan huruvida Mark- och miljööverdomstolen ser Högsta förvaltningsdomstolen som en överordnad prejudikatinstans. Även om det kan medges att det inte alltid förefaller helt klart huruvida Mark- och miljööverdomstolen beaktar praxisbildning från Högsta förvaltningsdomstolen (se inte minst MÖD 2013:37) förefaller det oklart varför praxisbildning från en av de två utpräglat prejudikatbildande instanserna, jfr ex. 36 § första stycket 1 p. förvaltningsprocesslagen (1971:291), inte skulle beaktas. Många gånger relateras också för all del praxisbildning av relevans från den tid som Regeringsrätten hade delar av de måltyper som idag finns inom mark- och miljödomstolarnas domvärjo. Detta är till och med rätt vanligt i plan- och byggmål, RÅ 1990 ref. 30 & RÅ 1992 ref. 2 kan nämnas som några exempel. Just i den här aktuella frågan hade det emellertid inte behövts att gå så långt som till att tillämpa RÅ 1996 ref. 44, i och med att det hade räckt att konstatera hur 7 kap. 25 § MB skulle tillämpas enligt förarbetena till MB.
Hänvisas från p. 6 (s. 86)
6.Mark- och miljööverdomstolen kom dock att fastna för den förra tolkningen, nämligen att endast dispensgrunderna i 7 kap. 18 c § MB kan medföra dispens och något ytterligare utrymme inte gavs i 7 kap. 25 § MB. Domstolen konstaterade i fallet, med hänvisning till specialmotiveringen till 7 kap. 18 c § MB, att 7 kap. 25 § MB inte medför ”en möjlighet att meddela dispens med beaktande av andra omständigheter” än, som aktuellt, 7 kap. 18 c § MB. Fallet kom att bli styrande för rättstillämpningen fram till år 2020. Avgörandet från Mark- och miljööverdomstolen år 2013 var dock problematiskt redan vid dess tillkomst. Av domskälen framgår att domstolen beaktat specialmotiven, men domen nämner eller analyserar inte de inneboende motsättningarna som fanns främst i allmänmotiven (redovisade ovan). Vad som dock var mer problematiskt är att det inte beaktades att en fri intresseavvägning redan år 1996 av en av de två praxisbildande instanserna konstaterats vara en förutsättning för att uppfylla egendomsskyddet i EKMR, och som förlängning regeringsformen samt att detta kodifierats i 7 kap. 25 § MB. Om nu den tolkning som domstolen gjorde av 7 kap. 18 c § MB isolerat sett var korrekt kunde hur som helst domstolen inte underlåta att göra en fri proportionalitetsbedömning. Detta helt enkelt i och med att en sådan innebörd i 7 kap. 18 c § MB vore i strid med en överordnad norm och då inte får tillämpas, 11 kap. 14 § RF. Den – sett till egendomsskyddet – felaktiga rättstillämpningen år 2013 har nu rättats till av Högsta domstolen genom Båthuset i Stuverum.s. 86