Se Bengtsson, B, a.a., s. 90, not 35, som ställer sig osäker i frågan huruvida Mark- och miljööverdomstolen ser Högsta förvaltningsdomstolen som en överordnad prejudikatinstans. Även om det kan medges att det inte alltid förefaller helt klart huruvida Mark- och miljööverdomstolen beaktar praxisbildning från Högsta förvaltningsdomstolen (se inte minst MÖD 2013:37) förefaller det oklart varför praxisbildning från en av de två utpräglat prejudikatbildande instanserna, jfr ex. 36 § första stycket 1 p. förvaltningsprocesslagen (1971:291), inte skulle beaktas. Många gånger relateras också för all del praxisbildning av relevans från den tid som Regeringsrätten hade delar av de måltyper som idag finns inom mark- och miljödomstolarnas domvärjo. Detta är till och med rätt vanligt i plan- och byggmål, RÅ 1990 ref. 30 & RÅ 1992 ref. 2 kan nämnas som några exempel. Just i den här aktuella frågan hade det emellertid inte behövts att gå så långt som till att tillämpa RÅ 1996 ref. 44, i och med att det hade räckt att konstatera hur 7 kap. 25 § MB skulle tillämpas enligt förarbetena till MB.
Hänvisas från p. 6 (s. 86)
1.och dispensgrunderna över tid Den intressanta frågan att analysera är huruvida det varit (fram till aktuellt avgörande) rätt eller ens möjligt att begränsa intresseavvägningen till endast sådant som ryms inom, eller har direkt bäring på, dispensgrunderna i 7 kap. 18 c § MB. För att besvara frågan måste redovisningen gå tillbaka till tiden för MB:s tillkomst och praxis vid den tiden.s. 84
2.Nära före MB dömde Regeringsrätten i Mättingemålet, RÅ 1996 ref. 44, som gällde egendomsskydd och proportionalitet i förhållande till strandskydd och den dåvarande proportionalitetsregeln i 3 § NVL. Av domen framgår att det är ”[e]n grundläggande princip […] att en inskränkning från det allmännas sida av den enskildes rätt att använda sin egendom förutsätter att det föreligger en rimlig balans eller proportionalitet mellan vad det allmänna vinner och den enskilde förlorar på grund av inskränkningen.” Detta var också en följd av inkorporeringen av EKMR. Det sagda innebär i sin tur att proportionalitetsprincipen måste ”få genomslag i de enskilda ärenden som föreligger till prövning.” Det krävs således en öppen/fri proportionalitetsbedömning. Detta även för att till exempel strandskyddsdispensreglerna var (och idag än mer är) så pass komplexa att reglerna inte kan förmå att ”ge täckande vägledning för hur ett sådant dispensinstitut generellt skall användas för att ge erforderligt utrymme åt den här diskuterade proportionalitetsprincipen.” Med andra ord ansågs inte enbart en till lagens ordalydelse kopplad prövning förmå uppfylla egendomsskyddets krav, utan alla relevanta omständigheter i det enskilda fallet måste beaktas. Detta var läget inför MB.s. 85
3.MB kom sedan att kodifiera den intresseprövning/proportionalitetsbedömning som skett i bland annat Mättingemålet. Propositionen uttalade bland annat följande: Därmed kom 7 kap. 25 § MB till som uttryck för ”de principer för bedömningen av motstående intressen som nu har betonats i rättstillämpningen”, varvid avsågs bland annat Mättingemålet. 7 kap. 25 § MB har således övertagit den vägning av motstående enskilda intressen som 3 § första stycket NVL hade innehållit fram till MB. Vid införandet av MB stod det klart att det skulle ske en fri intresseavvägning inkluderande alla beaktansvärda motstående enskilda intressen och att en sådan, genom vad praxis angett, var en förutsättning för att uppfylla egendomsskyddet i EKMR. Regeln kom också att tillämpas såsom en tämligen fri slutlig intresseavvägning.s. 85
4.En ändring inträffade emellertid efter införandet av 7 kap. 18 c § MB. Bestämmelsen inleds med att ”[s]om särskilda skäl vid prövningen […] får man beakta endast […]” de dispensgrunder som sedan anges. Detta kom, genom en tolkning, att innebära att den fria intresseavvägningen inte längre skulle ske, utan att intresseavvägningen istället fick rymmas endast inom ramen för dispensgrunderna. Dispensgrunderna infördes för att få en enhetlig tillämpning genom ”att det i lagtexten preciseras vad man får beakta som särskilda skäl för att […] ge en dispens. Det bör framgå att de omständigheter som räknas upp inte i sig medför att dispens bör ges, utan att det är fråga om omständigheter som får beaktas vid prövningen.” I specialmotiveringen anges att uppräkningen är ”uttömmande”. Samtidigt ändrades inte att ”enligt de vanliga grunderna göra någon annan bedömning än tidigare i fråga om utgångspunkten för den intresseprövning som ska ske enligt 7 kap. 25 § miljöbalken.” Det uttalades också att lagtexten tydligare borde ange ”att utrymmet att i övrigt besluta om undantag från strandskydd är litet och endast kan avse situationer som är mer eller mindre unika till sin karaktär.”s. 85
5.Förarbetsuttalandena är inte entydiga. En tolkning är att det inte kan meddelas dispens om inte en grund i 7 kap. 18 c § MB är uppfylld. För denna tolkning talar att ordet ”endast” i 7 kap. 18 c § MB, lydelsen av 7 kap. 18 b § MB samt även uttalandena att 7 kap. 18 c § MB anger vad ”som får beaktas” och att uppräkningen är ”uttömmande”. Samtidigt framgår av 7 kap. 18 c § MB att den innehåller de ”särskilda” skäl som får beaktas, det kan således logiskt sett finnas andra individuella skäl. Det anges vidare att 7 kap. 25 § MB fortsatt skall ha tillämpning och att det kan finnas unika fall (som därmed rimligen inte ryms inom de särskilda skälen) som kan ge dispens. Dessa tre senare omständigheter talar snarare för att införandet 7 kap. 18 c § MB avsåg att ”styra upp” dispensgivningen i den stora majoriteten av fall, men att det skulle finnas ett litet utrymme för dispensgivning baserat på intresseavvägningen i 7 kap. 25 § MB.s. 86
6.Mark- och miljööverdomstolen kom dock att fastna för den förra tolkningen, nämligen att endast dispensgrunderna i 7 kap. 18 c § MB kan medföra dispens och något ytterligare utrymme inte gavs i 7 kap. 25 § MB. Domstolen konstaterade i fallet, med hänvisning till specialmotiveringen till 7 kap. 18 c § MB, att 7 kap. 25 § MB inte medför ”en möjlighet att meddela dispens med beaktande av andra omständigheter” än, som aktuellt, 7 kap. 18 c § MB. Fallet kom att bli styrande för rättstillämpningen fram till år 2020. Avgörandet från Mark- och miljööverdomstolen år 2013 var dock problematiskt redan vid dess tillkomst. Av domskälen framgår att domstolen beaktat specialmotiven, men domen nämner eller analyserar inte de inneboende motsättningarna som fanns främst i allmänmotiven (redovisade ovan). Vad som dock var mer problematiskt är att det inte beaktades att en fri intresseavvägning redan år 1996 av en av de två praxisbildande instanserna konstaterats vara en förutsättning för att uppfylla egendomsskyddet i EKMR, och som förlängning regeringsformen samt att detta kodifierats i 7 kap. 25 § MB. Om nu den tolkning som domstolen gjorde av 7 kap. 18 c § MB isolerat sett var korrekt kunde hur som helst domstolen inte underlåta att göra en fri proportionalitetsbedömning. Detta helt enkelt i och med att en sådan innebörd i 7 kap. 18 c § MB vore i strid med en överordnad norm och då inte får tillämpas, 11 kap. 14 § RF. Den – sett till egendomsskyddet – felaktiga rättstillämpningen år 2013 har nu rättats till av Högsta domstolen genom Båthuset i Stuverum.s. 86
7.II. Kombinationsfastigheten vid Mjösjön NJA 2022 s. 133s. 87