1.och bedömningen i fallet HD började i domskälen med att redogöra allmänt för ansvaret för obehöriga transaktioner och regleringen i 5 a kap. betaltjänstlagen, samt de intressen som regleringen ska tillgodose. När HD sedan gick över till att beskriva kontohavarens ansvar vid särskilt klandervärt agerande, gjordes detta genom att HD först visade hur den svenska regleringen i 5 a kap. 2 och 3 §§ betaltjänstlagen förhåller sig till artikel 74 i det andra betaltjänstdirektivet, som regleringen bygger på. Direktivet kräver att kunden ska bära hela förlusten om den har handlat bedrägligt eller avsiktligen underlåtit att uppfylla sina skyldigheter, men att ansvaret utöver dessa fall får begränsas i nationell rätt. Den reglering som Sverige på denna punkt valt att anta, innebär i korthet att kunden vid ett grovt oaktsamt åsidosättande av de skyldigheter som åvilar personen enligt 5 kap. 6 § betaltjänstlagen att skydda sitt betalningsinstrument ska ansvara för endast 12 000 kronor om kunden är en konsument, och att det först är vid ett särskilt klandervärt agerande som konsumentens ansvar blir obegränsat.s. 66
2.I denna del lyfte HD att också Norge och Danmark har begränsat konsumentens ansvar vid grovt vårdslöst agerande, och våra grannländers reglering av när ett obegränsat ansvar inträffar beskrivs närmare. Den norska och den danska regleringen är inte identisk, men har bland annat det gemensamma draget att lagtexten genom en tydlig regelstruktur med flera rekvisit ger mer konkret vägledning än den svenska, som bara anger att ett till beloppet obegränsat ansvar inträffar om konsumenten har handlat särskilt klandervärt.s. 67
3.När HD sedan i p. 22 gick över till att besvara frågan om vilka ageranden som ska anses vara särskilt klandervärda, började domstolen med att beskriva vad som avses med ett grovt vårdslöst agerande enligt regleringen. HD angav i detta sammanhang att det kan vara naturligt att söka ledning i bestämmelser i civilrättslig lagstiftning där samma begrepp används, dock utan att redovisa några sådana. Istället anförde HD med hänvisning till Mariefreds skola NJA 1992 s. 130 att begreppet grov vårdslöshet inte kan ges en enhetlig innebörd på alla områden där det används och gick vidare till de källor som rör regleringen i betaltjänstlagen. Från skälen till det andra betaltjänstdirektivet lyfte HD att det bör handla om ”ett uppträdande som uppvisar en betydande grad av oaktsamhet”.s. 67
4.När HD i p. 24 gick in på de svenska förarbetsuttalandena om tröskeln för grov oaktsamhet, återgavs formuleringen att det ”måste vara fråga om ett markant avsteg från aktsamhetsnormen där kontohavaren har varit obetänksam i en sådan grad att han eller hon inte är ursäktad; lindriga fall av slarv eller tillfällig glömska utgör därför inte ett grovt oaktsamt agerande”. Formuleringen är tvetydig och kan ha bidragit till att skapa osäkerhet om ansvarsbedömningen och att praxis från ARN och underinstanserna ofta blivit sträng mot konsumenten och tidvis något spretig. Början av meningen, att det ”måste vara fråga om ett markant avsteg från aktsamhetsnormen” tyder visserligen på en grövre vårdslöshet, medan övriga delar – ursäktlig obetänksamhet, lindriga fall av slarv eller glömska – istället påminner om hur man kunde beskriva den nedre gränsen för ett vanligt culpaansvar, inte den övre.s. 68
5.HD återgav i denna punkt bara vad som framgår av förarbetena, men man kan fundera över att HD gör så utan att närmare kommentera meningen. Genom den närmare beskrivningen av tröskeln för särskilt klandervärt agerande i nästa punkt (p. 25) får man emellertid en inblick i vad HD menade. HD valde nämligen att lyfta bara den första delen av den citerade meningen och framhöll att det, för att agerandet ska anses ”särskilt klandervärt, krävs något mer än ett agerande som är grovt vårdslöst” och att agerandet alltså ska vara ”allvarligare än ett markant avsteg från normal aktsamhet” (mina kursiveringar). Exemplifieringen i förarbetena utgör alltså tveklöst exempel på situationer som inte når upp till tröskeln ”särskilt klandervärt” agerande, men det är nu, efter HD:s ställningstagande, än mer tydligt att de heller inte kan läsas eller uppfattas som exempel som ligger nära tröskeln.s. 68
6.Därefter lyftes att det särskilt är fall där handlandet utgör ”en kvalificerad form av grov oaktsamhet som avses” och att ”regleringen ska träffa fall där konsumenten har agerat så klandervärt i förhållande till betaltjänstleverantören att det skulle vara stötande att leverantören behövde stå för någon del av beloppet”. HD ansåg att det enligt förarbetena därför rör sig om fall där ”konsumenten genom sitt handlande får anses ha varit likgiltig till risken för obehöriga transaktioner”.s. 69
7.Mot bakgrund av den ovan beskrivna genomgången av rättskällorna angav HD sedan i p. 26 och 27 tre situationer när konsumenten ska ansvara för hela beloppet som förts över med en obehörig transaktion. Den första följer direkt av direktivet, nämligen om konsumenten har agerat bedrägligt. Enligt HD bör detsamma gälla när ”konsumenten med avsikt har överlämnat personliga behörighetsfunktioner, t.ex. inloggningsuppgifter till BankID eller koder till en bankdosa, till en obehörig person och då insåg eller hade anledning att misstänka att det förelåg en betydande eller närliggande risk för att hans eller hennes handlande kunde medföra en förlust” (mina kursiveringar). Det framgår inte i denna punkt uttryckligen om HD anser att konsumentens avsikt att överlämna de personliga behörighetsfunktionerna måste täcka bara själva överlämnandet (att man medvetet ger ifrån sig behörighetsfunktionen till någon), eller om avsikten även måste inrymma att detta sker till en obehörig person (insikt om att personen är obehörig). Denna otydlighet undanröjs när HD senare, under bedömningen i det konkreta fallet, angav att det inte var bevisat att konsumenten ”avsiktligen lämnade ut koderna till en obehörig person”. Att kunden i målet hade varit medveten om att han lämnade ut en svarskod från bankdosan och att det objektivt sett skedde till en obehörig person, är trots allt tydligt.s. 69
8.Det andra typfallet av särskilt klandervärt handlande som HD uppställde, är när ”konsumenten – även om han eller hon inte avsiktligen överlämnade en personlig behörighetsfunktion till någon obehörig – var likgiltig till risken för obehöriga transaktioner”. HD angav därefter att ett särskilt klandervärt agerade ”alltså” föreligger när konsumenten ”var medveten om, dvs. faktiskt insåg, att det fanns en risk för en obehörig transaktion men ändå agerade på ett sätt som innebar ett brott mot 5 kap. 6 §”. Det är alltså först då konsumenten haft faktisk insikt om risken för obehöriga transaktioner som det är närliggande att anse att kunden varit likgiltig inför denna risk.s. 69
9.Vid första anblick kan det vara oklart om detta förtydligande och kravet om faktisk insikt gäller bägge de av HD uppställda typfallen, eller bara det sista. Det senare torde emellertid vara den riktiga tolkningen. Det första typfallet kombinerar trots allt redan i sig ett krav om avsikt avseende överlämnande av personliga behörighetsfunktioner till obehörig person och en bedömning av om kunden ”insåg eller hade anledning att misstänka” att det förelåg en ”betydande eller närliggande” risk för förlust. Ett ”förtydligande” om faktisk insikt avseende risken för en obehörig transaktion skulle då leda till ett åsidosättande av delar av en nyss angiven bedömningsgrund.s. 69
10.Det sätt på vilket HD formulerade de två bedömningsgrunderna, kan förväntas få särskilt stor betydelse för ansvarsbedömningarna i de fall då kunden utsatts för ett bedrägeri. HD framhöll också att det vid bedömningen av vad konsumenten faktiskt insett får särskild betydelse till vem konsumenten uppfattat att den personliga behörighetsfunktionen lämnats ut. Fastän HD i p. 27 angav att ett obegränsat ansvar förutsätter faktisk insikt hos konsumenten, framhöll domstolen i p. 28 att bedömningen av om konsumenten har agerat särskilt klandervärt ”i princip” ska göras ”objektiverat”. Med detta menade HD att bedömningen ska göras utifrån ”hur en konsument [i] av motsvarande slag [ii] i samma situation [iii] typiskt sett skulle ha agerat” (mina kursiveringar och numreringar). HD angav också några faktorer som det i detta sammanhang finns anledning att fästa särskilt avseende vid, nämligen den miljö och situation som konsumenten befann sig i, konsumentens ålder och erfarenhet, och hur förslaget bedrägeriet har varit.s. 70
11.I samband med bedrägeriets förslagenhet angav HD även en ytterligare faktor som vid första anblick kan uppfattas svårförenligt med det krav om faktisk insikt om risken för obehöriga transaktioner som HD nyss uppställt, nämligen ”vad konsumenten förstått eller borde ha förstått beträffande de uppgifter som lämnades till bedragaren och de möjliga konsekvenserna av att de lämnades ut”. Här får man nog förstå HD som att det inte handlar om att låta ansvarsbedömningen som sådan bero på vad konsumenten borde ha förstått, men istället det något självklara: att graden av kunskap, förståelse och vårdslöshet gällande att personen utsatts för ett bedrägeri givetvis kommer vara av betydelse för de bedömningar som ska göras enligt de bedömningsgrunder som HD uppställt. Samtidigt är det svårt att se hur man ska förena ett krav om faktisk insikt med en bedömning av vad kunden borde ha förstått.s. 70
12.Vad HD egentligen har menat på denna punkt och hur de olika faktorerna ska förstås i relation till de två typfallen av särskilt klandervärt beteende som beskrivs, och i relation till kravet om faktisk insikt om missbruksrisken som HD själv formulerat, är helt enkelt lite oklart. Det blir nämligen inte alldeles lätt att veta hur bedömningen bör struktureras eller hur de olika rekvisitliknande formuleringarna förhåller sig till varandra, när flera bedömningsgrunder ständigt presenteras utan att deras inbördes relation till varandra uttryckligen kommenteras.s. 70
13.Sådan oklarhet kan leda till att avgörandets funktion som vägledning för rättstillämpningen försvagas och att avgörandet i mindre utsträckning än vad som vore önskvärt leder till enhetliga och förutsebara bedömningar. Viss risk finns även att underinstanser och andra i sin tolkning av avgörandet förleds att även fortsättningsvis luta mot en mer eller mindre traditionell culpabedömning. När det gäller bedömningen av det aktuella fallet från och med p. 30 bör man emellertid notera att HD nästan uteslutande fokuserade på att beskriva hur kunden faktiskt uppfattat situationen, inte på att problematisera huruvida dessa uppfattningar varit rimliga eller befogade. Det är därför tydligt att HD inte själv avgjorde målet efter en klassisk culpabedömning. Genom bedömningen i det konkreta fallet, får man alltså även på denna punkt viss ledning om hur HD:s tidigare domskäl bör förstås.s. 71
14.Man kan dock fundera över att HD drog slutsatsen att kunden inte agerat särskilt klandervärt utan att överhuvudtaget anknyta till några av de faktorer som domstolen i p. 28 uppställt för hur den påstått objektiverade bedömningen ska gå till. HD anknöt alltså i sin konkreta bedömning inte alls till hur en konsument av motsvarande slag i samma situation typiskt sett skulle ha agerat, utan verkar bara ha fokuserat på hur just denna konsument uppfattat saker. HD fastslog också att det av utredningen framgått att kunden blev utsatt för ett förslaget bedrägeri, dock utan att göra någon bedömning av vad kunden borde ha förstått beträffande de uppgifter som lämnats till bedragaren och de möjliga konsekvenserna av att de lämnats ut.s. 71
15.I den konkreta bedömningen tog HD egentligen inte heller utgångspunkt i någon av de av HD själv formulerade bedömningsgrunderna, men när HD i p. 34 summerade sin bedömning, får man reda på vilka grunder som konkret bedömts. Här konstaterade HD först att det inte bevisats att kunden avsiktligen lämnat ut koderna till en obehörig person. HD gick därför inte, som jag uppfattar det, vidare till någon bedömning av de övriga rekvisiten i denna bedömningsgrund, nämligen huruvida kunden hade haft insikt om eller hade haft anledning att misstänka, att det förelåg en betydande eller närliggande risk för förlust. Samtidigt överlappar åtminstone delar av denna bedömningsgrund med den andra bedömningsgrunden som HD uppställt, vilken enligt HD inte heller ledde till ett obegränsat ansvar eftersom det inte bevisats att kunden hade ”insikt om att det fanns en risk för de obehöriga transaktioner som kom att utföras” och att det därför ”inte varit fråga om ett sådant agerande som krävs för att en konsument ska anses ha handlat särskilt klandervärt”.s. 71