Formuleringen har inspirerats av Lindskogs tillägg för egen del i NJA 2012 s. 535, referatet s. 553 (p. 3 i tillägget): ”Det framstår emellertid enligt min mening som klart att de högsta domstolarna med tiden har tagit på sig ett större ansvar för rättsbildningen. Detta gäller till att börja med rent pedagogiskt. Avgörandena är numera ofta, om än inte alltid, skrivna så, att mödan först och främst är inriktad på att slå fast en rättsregel, som sedan tillämpas i det konkreta fallet. Inte bara det rättskällematerial som kan vara av betydelse för bestämmandet av rättsregeln redovisas, utan det sker en öppen inventering och värdering av de rättspolitiska argument som kan förtjäna beaktande.”
Hänvisas från p. 7 (s. 64)
1.Tiden då man gick till banken för att utföra sina bankärenden är för de flesta av oss sedan länge passerad. Idag hanterar man det mesta själv med hjälp av internet och digitala lösningar. Eftersom de tekniska lösningarna blivit ständigt säkrare och mindre utsatta för yttre påverkan har bedrägerierna som utnyttjar den enskilda människan som systemets svaga länk ökat. Den 21 juni 2022 meddelade Högsta domstolen dom i mål T 4623-21 (BankID-bedrägeriet), och lämnade med det ett efterlängtat prejudikat avseende konsumenters ansvar för obehöriga transaktioner, när transaktionen möjliggjorts av konsumenten själv i samband med att denna utsatts för ett förslaget bedrägeri. Mer specifikt handlade målet om gränsdragningen mellan grovt vårdslöst och särskilt klandervärt beteende enligt 5 a kap. 3 § betaltjänstlagen (2010:751).s. 63
2.Omständigheterna i målet kan i korta drag beskrivas enligt följande. En bankkund hade utsatts för ett telefonbedrägeri under vilket han lurades att medverka till att en bedragare kunde upprätta ett nytt mobilt BankID i kundens namn, vilket bedragaren sedan, och utan kundens vetskap, hade använt till att föra över sammanlagt 397 000 kronor från kundens konto. Det sätt på vilket kunden medverkade var, förutom att på annans begäran använda sitt BankID och sin bankdosa för att legitimera sig, att han hade gett ut åtminstone en svarskod från bankdosan till bedragaren.s. 63
3.Eftersom det nya BankID:et hade använts av bedragaren var det enighet mellan parterna i tvisten om att transaktionerna var att anse som obehöriga i betaltjänstlagens mening och att den kontoförvaltande banken därför som utgångspunkt var skyldig enligt 5 a kap. 1 § betaltjänstlagen att återställa kundens konto. En banks skyldighet att återställa kontot begränsas emellertid enligt 5 a kap. 2 och 3 §§ betaltjänstlagen om de obehöriga transaktionerna har möjliggjorts genom att kunden brustit i att skydda sitt betalningsinstrument. Hur stor del av förlusten som kunden själv måste svara för beror på hur allvarligt kundens åsidos ättande har varit, och i detta fall alltså om kundens beteende var att anse som grovt vårdslöst, vilket kunden själv erkänt, eller även som särskilt klandervärt.s. 63
4.Tingsrätten kom fram till att kunden inte hade agerat särskilt klandervärt, vilket ledde till att ansvaret begränsades till 12 000 kronor. Hovrätten bedömde frågan annorlunda och ålade kunden ett obegränsat ansvar för de genomförda obehöriga transaktionerna. HD gick på tingsrättens linje, och biföll kundens talan vilket även innebar att kunden befriades från skyldigheten att betala bankens rättegångskostnader i tings- och hovrätt.s. 63
5.Avgörandet är intressant av flera skäl. För det första innebär det något av en kursändring jämfört med hur många ansvarsbedömningar i ARN- och underinstanspraxis hittills sett ut, både i resultat och tillvägagångssätt för bedömningen. För det andra ger avgörandet välbehövlig ledning på ett område av mycket stor betydelse för både finansnäringen och konsumenter där många gränsdragningar hittills varit osäkra. Det är talande att instanserna, trots att samma omständigheter lagts till grund, hamnade i olika slutsatser och att hovrätten och HD hamnade i olika slutsatser fastän domstolarnas beskrivningar av rättsläget och de relevanta källorna inte skiljer sig åt på något väsentligt sätt.s. 64
6.Fastän avgörandet kan anses utgöra något av en kursändring, framstår resultatet inte som oväntat eller överraskande. HD lade sig i domskälen rätt så nära uttalanden i förarbetena som, om än utan att gå in på de mer konkreta frågorna som rör just e-legitimation som betalningsinstrument, ger ledning avseende tröskeln för kundens ansvar. Trots att utgången i målet både kunde sägas vara väntad och efterlängtad, finns det mycket kvar att säga om avgörandet.s. 64
7.Det finns anledning att börja med en observation om något som även påverkat den följande strukturen på denna kommentar. Avgörandet är utformat som man nuförtiden ofta ser från HD, med en tydlig pedagogisk ambition med relativt omfattande beskrivningar av relevanta regler och källor och att möda lagts på att slå fast en allmän rättsregel, som sedan tillämpas i det konkreta fallet.s. 64
8.Att omsorg lagts på att formulera en allmän rättsregel just i detta fall, framträder särskilt tydligt genom att HD verkar ha velat operationalisera kriteriet ”särskilt klandervärt” genom att formulera två olika bedömningsgrunder med tydlig regelstruktur och rekvisitliknande beståndsdelar för två huvudsakliga typfall där personliga behörighetsfunktioner kommit till en obehörig persons kunskap. Därtill angav HD ytterligare moment för hur bedömningen ska gå till och identifierade även faktorer som kunde förväntas vara av särskilt stor betydelse. Det handlar alltså om en lagtolkning, men där de preciserande förklaringarna fått utformning som regler med rekvisit. När det sedan kommer till bedömningen i det konkreta fallet, blir det dock otydligt i vilken mån som den tidigare uppställda regeln verkligen tillämpats fullt ut i HD, eftersom bara delar av de tidigare uppställda bedömningsgrunderna plockas upp igen.s. 65
9.Att det förefaller finnas viss diskrepans mellan den finmaskiga och komplexa bedömning som HD gav anvisning om i den allmänna delen och den regel som HD sedan verkar ha tillämpat, aktualiserar frågor om vad man som rättstillämpare ska ta med sig från domen. Hur långt räcker egentligen prejudikatvärdet och vad kan vi förvänta oss att domstolarna gör framöver? Jag avser inte att besvara denna fråga i dess fulla teoretiska och praktiska bredd. Orsakerna till det är två: Dels skulle det kräva en väsentligt bredare undersökning än vad som ryms inom ramen för en rättsfallskommentar, dels att man får förvänta sig att det HD sagt har potential till att påverka den faktiska senare rättstillämpningen (särskilt i underinstans och nämnder) alldeles oavsett om det i strikt mening hör till avgörandets ratio decidendi eller inte. Istället kommer jag att fokusera på att analysera hur HD säger att man ska göra, och vad domstolen faktiskt gör. Det är min förhoppning att detta tillvägagångssätt ska ge läsaren förutsättningar att själv kunna förhålla sig till avgörandet och vad som tycks följa av det.s. 65
10.Förutom formuleringen av mer detaljerade bedömningsgrunder är bedömningen av de konkreta omständigheterna i avgörandet av stort intresse. Genom sin konkreta bedömning visade HD, helt oaktat hur denna förhåller sig till det sätt som HD formulerat i den allmänna delen, att tröskeln för ett obegränsat ansvar enligt 5 a kap. 3 § betaltjänstlagen ska formuleras annorlunda och vara betydligt högre än vad den ofta satts till i underinstansavgöranden de senaste åren. Att HD kom fram till att kundens beteende inte var tillräckligt graverande för att kvalificeras som särskilt klandervärt kan väntas få stor betydelse både för vägledningen av rättstillämpningen framgent och för konsumenternas möjligheter att göra sin rätt gällande. Det finns därför anledning att senare i denna text återkomma i detalj till omständigheterna i målet.s. 66
11.I det följande kommer HD:s dom att analyseras närmare enligt följande huvudrubriker. Först riktas fokus mot HD:s utläggning av rättsregeln och hur domstolen utvecklar mer detaljerade bedömningsgrunder för att kunna avgöra huruvida en konsuments agerande varit ”särskilt klandervärt”. Därefter analyseras omständigheterna i målet i syfte att försöka identifiera vad som mer konkret kan förväntas av en konsument. Sedan kommer ett avsnitt där dels det aktuella avgörandets bäring på fall där bedragaren haft ett annat tillvägagångssätt än i det aktuella målet, dels betydelsen av att de obehöriga transaktionerna genomförts med ett betalningsinstrument som skapats av just bedragaren behandlas. Till sist kommer några avslutande kommentarer.s. 66