1.2.1 NJA 2013 s. 271 I ”Skadorna på Läckebys arbeten” NJA 2013 s. 271 tog Högsta domstolen (HD) ställning till innebörden av föregångaren till bestämmelsen i AB 04/ABT 06 kap. 5 § 1, nämligen bestämmelsen i AB 92 kap. 5 § 4. Den äldre bestämmelsen är identisk med den nu gällande riskbestämmelsen, med undantag för helt betydelselösa detaljer. ”Skadorna på Läckebys arbeten” är med andra ord lika relevant för AB 92 som för de nu gällande AB 04 och ABT 06.s. 598
2.Även om HD:s bedömning primärt tar sikte på andra stycket i riskbestämmelsen, är rättsfallet av principiell vikt för att förstå riskbestämmelsen som helhet. Prejudikatet ska därför ägnas några rader i det följande.s. 599
3.Bakgrunden till tvisten var denna. Uppsala kommun avsåg uppföra två nya vattenverk och anlitade Peab som generalentreprenör i denna utförandeentreprenad. Uppsala kommun träffade även ett avtal med Läckeby Water avseende vissa maskinarbeten. Peab övertog sedermera kommunens rättigheter och skyldigheter enligt entreprenadavtalet med Läckeby. I detta avtalsförhållande blev Peab därmed att anse som beställare.s. 599
4.En översvämningsskada uppstod under entreprenadtiden i det ena vattenverket, vilket skadade Läckebys entreprenadarbeten. Zurich, som var Läckebys försäkringsbolag, ersatte Läckeby för de aktuella skadorna och väckte därefter talan mot Peab och framställde regresskrav. Till stöd för sin talan åberopade Zurich i första hand, med hänvisning till AB 92 kap. 5 § 4 andra stycket, att skadorna ”berodde på” beställaren Peab och att Peab därför var ersättningsskyldigt (skadeståndsskyldigt) gentemot Läckeby oberoende av vållande (vårdslöshet). HD meddelade prövningstillstånd avseende förstahandsgrunden och formulerade prövningstillståndsfrågan på det sättet att fråga var om AB 92 kap. 5 § 4 andra stycket innebar att Peab var skadeståndsskyldigt oberoende av vållande (p. 4). Svaret blev nekande.s. 599
5.Efter att ha redogjort för allmänna principer för tolkning av standardavtal övergick HD till att under rubriken ”Innebörden av kap. 5 § 4 i AB 92” behandla prövningstillståndsfrågan. HD framhöll därvid inledningsvis, med hänvisning till 12 och 13 §§ köplagen, att det är en grundläggande rättsprincip att den som ska utföra arbete står risken för detta till dess det är slutfört. HD konstaterade därefter att det är en kontraktsrättslig utgångspunkt att rätt till skadestånd på grund av kontraktsbrott förutsätter vårdslöshet (eller annan särskild grund för ansvar). Den påföljd som i första hand kommer i fråga vid fel i utfört arbete är, framhöll HD, en rätt till fullgörelse av avtalet, dvs. normalt avhjälpande av felet (varvid HD hänvisade till 30, 34 och 36 §§ köplagen). Vad gällde uttrycket ”beror på beställaren” ansåg sig HD kunna fastställa att detta ”enligt gängse juridiskt språkbruk” avser ett faktiskt orsakssamband utan något krav på klandervärt handlande (p. 9).s. 599
6.I ljuset av den dispositiva bakgrundsrätten ansåg HD att det låg närmast till hands att tolka AB 92 kap. 5 § 4 (som för sin tillämpning inte fordrar ställningstagande till culpa) på så sätt att den enbart reglerar just risken för att entreprenadarbetena skadas. Bestämmelsen har därmed betydelse för frågorna om fel eller dröjsmål ska anses föreligga p.g.a. att arbetena skadas, men den ger däremot inte i sig rätt till någon påföljd (p. 10). Slutsatsen av det anförda blev därmed att AB 92 kap. 5 § 4 inte innebar att Peab var skadeståndsskyldigt oberoende av vårdslöshet (p. 12). 2.2 Konsekvenserna av HD:s dom Konsekvenserna av HD:s slutsats att AB 92 kap. 5 § 4 (nuvarande AB 04/ABT 06 kap. 5 § 1) är en riskfördelningsregel blir i förlängningen följande.s. 600
7.Om det inträffar en skada på entreprenaden före godkänd slutbesiktning som entreprenören enligt huvudregeln svarar för (dvs. skadan ”beror” inte på beställaren och inte heller på sådan vådahändelse som omnämns i tredje stycket), kommer entreprenaden inte anses uppfylla kontraktsenliga fordringar vid slutbesiktningen (såvida entreprenören inte på egen bekostnad avhjälper skadan före besiktningen). Med andra ord kommer entreprenören att svara för skadan såsom ett fel om skadan inte avhjälps på egen bekostnad. Avhjälper inte entreprenören felet heller efter slutbesiktningen, och skadan orsakat allvarliga följdskador som hindrar ett godkännande, föreligger såväl fel som en försening som i normalfallet berättigar till vite. Vidare har beställaren under vissa förutsättningar även en rätt att avhjälpa felet på entreprenörens bekostnad (om entreprenören alltså vägrar avhjälpande även efter besiktningen). Det är dock först härigenom och vid denna tidpunkt som det uppkommer en rätt (en fordran) för beställaren att i förekommande fall kräva ersättning för den skada som entreprenören under entreprenadtiden ansvarade för. Däremot kan alltså inte riskfördelningsregeln — AB 04/ABT 06 kap. 5 § 1 — i sig läggas till grund för ett skadeståndskrav från beställarens sida vid tidpunkten då skadan inträffar under entreprenadtiden.s. 600
8.Omvänt innebär domen att om en skada som inträffar under entreprenadtiden ”beror på” beställaren, kan beställaren inte vid slutbesiktningen göra gällande att fel finns i entreprenaden på grund av skadan. Det betyder att entreprenören typiskt sett kommer att ha rätt till betalning i enlighet med kontraktet för det arbete som hade utförts och som skadats genom den händelse som berott på beställaren och att entreprenaden även ska godkännas (om det inte finns andra fel som saknar samband med skadan som beställaren svarar för och som självständigt hindrar ett godkännande). Om beställaren önskar att skadan som ”berott på” beställaren avhjälps av entreprenören under entreprenadtiden, har beställaren att beställa ett ÄTA-arbete från entreprenören, vilket ger entreprenören rätt till ersättning för det avhjälpande som krävs till följd av skadan enligt kap. 6 §§ 9–10. Vad som nu sagts gäller, mutatis mutandis, även då skadan beror på någon av de extraordinära händelser som avses i riskbestämmelsens tredje stycke.s. 601
9.En viss praktisk problematik som följer som en konsekvens av domen, som dock inte ska överdrivas, avser situationer där fareansvarsfrågan är svårutredd och tvistig mellan parterna och skadan på entreprenaden inte inträffar i anslutning till inplanerad slutbesiktning. Det framstår inte som ett gångbart alternativ varken för entreprenören eller beställaren att påkalla slutbesiktning för att få avgjort vem av parterna som ansvarat för skadan i en situation där entreprenaden måste återuppföras och skador åtgärdas innan helheten kan slutföras (dvs. kontraktsarbeten kvarstår att utföra som inte kan utföras p.g.a. skadan). Finns ingen försäkring — eller om försäkring finns men försäkringsersättning nekas — måste med andra ord ansvarsfrågan helst lösas direkt och på plats.s. 602
10.Detta är nu inget unikt just för riskfördelningsfrågor vid en entreprenadskada, utan samma behov av att lösa en ansvarsfråga snabbt och smidigt i ett pågående avtalsförhållande kan uppstå som en konsekvens av en mängd civilrättsliga regler och i en mängd olika situationer, inom en mängd avtalstyper. Naturligtvis finns en rad olika alternativ för parterna — alltifrån ett expresskiljeförfarande till att, när det specifikt gäller entreprenadsituationen, istället för slutbesiktning hålla förbesiktning eller särskild besiktning. De olika alternativen har olika för- och nackdelar — t.ex. medför de senare formerna för konfliktlösning inget rättskraftigt avgörande, samtidigt som en nackdel med ett snabbt skiljeförfarande kan vara att ansvarsfrågan inte blir ordentligt genomlyst (vilket typiskt sett är till nackdel för åtminstone en av parterna). En gemensam nackdel är att samtliga förfaranden som nu nämnts tar viss tid i anspråk. Kanske anser parterna att det bästa vore att arbetet med återuppbyggnad kan påbörjas direkt varvid ansvarsfrågan får anstå till ett senare tillfälle eller hanteras parallellt med återuppbyggnaden. Även detta finns det relativt enkla lösningar på. Den lämpligaste lösningen torde vara att parterna träffar ett särskilt avtal som berättigar entreprenören till löpande ersättning för kostnaderna för återuppförandet samtidigt som beställaren förbehåller sig rätten att återkräva erlagda betalningar om en framtida dom utvisar att det var entreprenören som stod risken för skadan.s. 602
11.Som en avslutande marginalnotis gällande HD:s uttalande om allmänna kontraktsrättsliga principer för tidpunkten avseende riskövergången, dvs. att detta vid arbetsprestationer skulle vara ”när arbetet är slutfört”, är slutsatsen inte given. En tillämpning av köplagens principer, dvs. att riskövergången som utgångspunkt sker vid det fysiska avlämnandet (se 6 och 7 §§), skulle kunna ge vid handen att risken för entreprenaden successivt övergår på beställaren allteftersom material och varor byggs in och därmed fysiskt avlämnas. Utgångspunkten i AB — att hela risken övergår först vid avlämnandet — kan dock anses ha goda skäl för sig. Det är som huvudregel entreprenören som har den faktiska och bästa möjligheten att förebygga skador på entreprenaden under entreprenadtiden (t.ex. genom att anbringa normala säkerhetsanordningar). Riskansvaret har ju också delats upp så, att beställaren står faran för de extraordinära olyckorna (tredje stycket) medan entreprenören står faran för mera ”ordinära” olyckor (första stycket). Alltjämt synes det dock, strikt taget, röra sig om ett undantag till den annars gällande huvudprincipen om tidpunkten för riskövergången vilken kommer till uttryck i köplagen. Det är oklart vilket rättskällestöd HD använde till stöd för uttalandet att den grundläggande rättsprincipen vid arbetsavtal skulle vara att risken övergår först när allt arbete är klart. Principen finns dock lagfäst i konsumenttjänstlagen.s. 603
12.HD:s uttalande får betydelse för frågan om omfattningen av en entreprenörs fareansvar i de fall AB-kontrakten inte är tillämpliga i ett enskilt fall, t.ex. därför att de inte inkorporerats i det individuella avtalet. AB:s regel kodifierar i så fall delvis den allmänna principen vid arbetsavtal (med eventuellt undantag för tredje stycket). HD:s uttalande görs dock obiter dictum och det återstår nog att se hur HD skulle bedöma fareansvaret enligt dispositiv rätt i en konkret tillämpningssituation.s. 604