Jfr kap. 1 § 1 tredje stycket, ävensom NJA 2009 s. 388. Jag återkommer till denna fråga längre ner. Kravet på ändamålsenlig användbarhet kan skilja sig från faktisk användbarhet.
Hänvisas från p. 6 (s. 444)
1.1.1 Utförandeentreprenader och totalentreprenader — några randanmärkningar En del av det som sagts i den tidigare framställningen om fördelningen av bevisbördan vid garantifel i en utförandeentreprenad har bäring även på motsvarande frågeställning i en totalentreprenad. En avgörande skillnad mellan entreprenadformerna såvitt nu är aktuellt är emellertid att omfattningen av entreprenörens felansvar är utvidgat i ABT 06 jämfört med AB 04. Det beror naturligtvis på att entreprenörens kontraktuella åtagande är mer omfattande i en totalentreprenad jämfört med en utförandeentreprenad.s. 442
2.I utförandeentreprenader, som regleras av AB 04, ansvarar beställaren för projektering och funktion, medan entreprenörens ansvar är begränsat till att utföra entreprenaden i enlighet med beställarens projektering. I AB 04 kretsar därför felbegreppet (enbart) kring just själva utförandet (och dess överensstämmelse med kontraktshandlingarna). I en totalentreprenad, som regleras av ABT 06, ansvarar entreprenören inte bara för utförandet utan även för projekteringen av arbetena. I förordet till ABT 06 förklaras att beställaren i en totalentreprenad förväntas lämna föreskrifter om det tilltänkta objektets användbarhet eller egenskaper i förfrågningsunderlaget genom s.k. funktionskrav. Det sägs sedan att entreprenören ansvarar för att dessa, av beställaren uppställda, funktionskrav uppfylls. Av kap. 1 § 1 tredje stycket (samtliga hänvisningar i det följande avser ABT 06 om inget annat anges) följer att om uttryckliga funktionskrav saknas, ska arbetena utföras så att de motsvarar vad som kan fordras med hänsyn till den planerade användning som beställaren redovisat för entreprenören.s. 442
3.”Hybrider” mellan entreprenadformerna i en och samma entreprenad förekommer. Således händer det vid utförandeentreprenader att beställaren överlåter åt entreprenören att projektera entreprenaden avseende vissa avgränsade, ofta mindre delar. Vid totalentreprenader förekommer det omvänt att beställaren för viss del av entreprenaden specificerar (kravställer) utförandet genom föreskrivande av viss konstruktion eller teknisk lösning. Dessa mellanformer, där parterna alltså antingen modifierat en utförandeentreprenad enligt AB 04 mot en totalentreprenad (s.k. insprängd totalentreprenad) eller modifierat en totalentreprenad enligt ABT 06 mot en utförandeentreprenad, vållar vissa rättsliga utmaningar. I det senast nämnda fallet följer det uttryckligen av kap. 1 § 8 (jfr kap. 1 § 6) att entreprenörens ansvar är begränsat till utförandet i de delar där beställaren anvisat viss teknisk lösning. I det förra fallet har entreprenören ansvaret för en viss teknisk lösnings eller konstruktions riktighet om entreprenören har projekterat konstruktionen i denna del, oaktat att standardavtalet AB 04 valts.s. 443
4.Som ska utvecklas i det följande är det gemensamt vid en felbedömning såväl enligt AB 04 som ABT 06 att kontraktsenligheten av entreprenaden är beroende av parternas avtal och vad entreprenören i det enskilda fallet faktiskt är skyldig att uppnå utifrån avtalet. Det blir alltså i båda fallen fråga om avtalstolkning av entreprenadhandlingarna för att utröna om fel i entreprenaden föreligger eller inte. Föreligger tvist inte bara om huruvida entreprenaden är felaktig utan även om huruvida entreprenaden i den del som hänför sig till det påstådda felet är en utförande- eller totalentreprenad, blir det likaledes relevant att avgöra frågan genom avtalstolkning. Ansvarsfördelningen i den sistnämnda tvistesituationen kan alltså inte bestämmas bara utifrån vilket standardavtal som valts.s. 443
5.Även om sammanblandning av entreprenadformerna i en och samma entreprenad onekligen kan ge upphov till tolkningssvårigheter, finns det skäl att vara återhållsam med att överdriva de problem som uppkommer. Avtalsfriheten, i förening med de ofta föreliggande kommersiella och tekniska motiven för blandformer, talar snarare för att sådana lösningar bör välkomnas, eller åtminstone accepteras. De tolkningsfrågor som följer är en ofrånkomlig — och hanterbar — konsekvens av avtalsrättslig komplexitet och utgör en naturlig del av rättstillämpningen. 1.2 Närmare om felregleringen i ABT 06 Liksom vad är fallet vid en utförandeentreprenad bestäms omfattningen av entreprenörens åtagande i en totalentreprenad av kontraktshandlingarna (kap. 1 § 1). Parternas avtal bestämmer alltså uppdraget och dess innehåll.s. 444
6.I en utförandeentreprenad är det en självklarhet att arbeten som inte redovisas i kontraktshandlingarna som utgångspunkt inte omfattas av entreprenörens åtagande. Det förhåller sig något annorlunda i en totalentreprenad. Entreprenörens åtagande i en totalentreprenad påverkas av att entreprenören ansvarar för projekteringen. Det innebär att entreprenören, som framgått ovan, har ett ansvar för att av beställaren uppställda funktionskrav uppnås. Har beställaren föreskrivit funktionskrav åläggs således entreprenören inom ramen för sitt projekteringsansvar ett åtagande att tillse att entreprenaden uppvisar sådana tekniska lösningar som krävs för att de föreskrivna funktionskraven uppnås. Ibland sägs, ofta utan närmare precision, att entreprenören har ett ”allmänt funktionsansvar” om ABT 06 avtalats. Det är emellertid ett alltför oprecist påstående, och en inte helt korrekt beskrivning av vad som gäller. Vid brist på närmare, konkreta funktionskravspecifikationer avseende viss del av entreprenaden sträcker sig entreprenörens åtagande och ansvar inte längre än att den aktuella delen bör vara lämplig för sitt ändamål sådant detta ändamål gjorts känt för entreprenören av beställaren.s. 444
7.Entreprenörens åtagande vid totalentreprenad kan alltså även omfatta arbeten som inte finns uttryckligen angivna men som med hänsyn till uppställda funktionskrav eller till den planerade användning som entreprenören redovisat, måste anses ingå i entreprenörens åtagande. Fel definieras i begreppsbestämningarna i ABT 06 som en avvikelse som innebär att ”en del av entreprenad inte utförts alls eller inte utförts på ett kontraktsenligt sätt”. Feldefinitionen är alltså identisk med den som anges i AB 04. Den är något missvisande för totalentreprenader. Till ansvaret för utförandefel kommer ju att entreprenören i en totalentreprenad även har ett ansvar för att entreprenaden uppfyller avtalade funktioner. Funktionsavvikelser behöver inte ha med utförandet att göra utan kan bero på den tekniska lösning entreprenören har valt, eller dennes projektering i övrigt.s. 445
8.Vid en bedömning av en totalentreprenads kontraktsenlighet inriktas prövningen i regel på om de av beställaren föreskrivna funktionskraven är uppfyllda eller inte. Respektive funktionskravs formulering kommer vid en sådan prövning att få stor betydelse. För funktionskrav som formulerats på ett sätt som medför att de objektivt — genom teknisk verifiering — kan fastställas, säger det sig självt att det finns möjlighet att lägga fram bevisning i frågan om kraven är uppfyllda eller inte. Det blir svårare om ”kravet” ifråga inte uppfyller denna förutsättning.s. 445
9.Själva begreppet ”[F]unktion” definieras i begreppsbestämningarna på det sättet att det ska handla om ”sådan användbarhet eller sådan för användbarhet nödvändig egenskap som normalt konstateras genom mätning, provning eller nyttjande”. För att fråga i ett enskilt fall ska anses vara om ett funktionskrav torde således krävas att kravet är utformat på sätt som möjliggör ett objektivt konstaterande av om kravet är uppfyllt eller inte. Annars är det inte fråga om ett funktionskrav. En allmänt hållen funktionsangivelse (av typen att exempelvis viss egenskap ska vara ”lämplig” eller ”tillfredsställande”), liksom avsaknaden av funktionsangivelse, medför som påtalats ovan ett mer begränsat ansvar för entreprenören beträffande aktuell del på så vis att delen ska fungera utifrån vad entreprenören känner till om den planerade användningen.s. 445
10.Eftersom det råder avtalsfrihet står det parterna fritt att genom avtalet hänvisa till särskilda provningsmetoder eller certifieringsregler som ett led i bedömandet av om de föreskriva funktionskraven är uppfyllda.s. 446
11.Under garantitiden har beställaren, med de begränsningar som följer av kap. 7 § 11, rätt att som fel göra gällande såväl utförandefel (dvs. samma som i AB 04) som fel i form av funktionsavvikelser (avvikande från AB 04). Kap. 5 § 5, som har samma lydelse som motsvarande bestämmelser i AB 04, föreskriver helt kort att entreprenören ”ansvarar för fel som framträder under garantitiden”.s. 446
12.Ett centralt påpekande är emellertid på sin plats vad gäller utförandefel i en totalentreprenad. Som utgångspunkt ska entreprenaden naturligtvis utföras enligt kontrakts- och entreprenadhandlingarna, i enlighet med vad som föreskrivs i kap. 2 § 1. När det är entreprenören själv som projekterar, ska denne således enligt kap. 2 § 1 följa inte bara kraven som beställaren specificerat i sitt förfrågningsunderlag utan även sina egna handlingar och ritningar som projekterats fram. Ett fel behöver dock inte nödvändigtvis föreligga enbart med hänvisning till att arbetena inte är utförda enligt projekteringshandlingarna, så länge funktionskravet ändå är infriat. Omvänt kan entreprenören inte undgå felansvar enbart med hänvisning till att entreprenaden utförts korrekt enligt projekterade handlingar, om det finns en avvikelse från uppställda funktionskrav i det fysiska slutresultatet som beror på entreprenörens felaktiga projektering.s. 446