Se 4 kap. 22 § föräldrabalken där det klargörs att adoptivbarn ska ses som adoptivföräldrarnas barn och inte som barn till sina tidigare föräldrar. 1 5 Konventionen är införd i svensk rätt genom lag (2012:318) om 1996 års Haagkonvention. 16 Konventionen är införd i svensk rätt genom lag (2018:1197) om Förenta nationernas konvention om barnets rättigheter. 17 Bestämmelser om familjehem återfinns primärt i socialtjänstlag (2025:400) (SoL). Se särskilt 9 kap. 18 Se SOU 2025:61, s. 555. 19 Se vidare SOU 2005:111, s. 120. 2 0 Se vidare SOU 2020:63, s. 827 f. 21 NJA 1991 s. 21. 22 EU-domstolens avgörande av den 26 mars 2019 i mål C-129/18, SM mot Entry Clearance Officer, UK Visa Section, EU:C:2019:248 (SM-fallet). 23 Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/38/EG av den 29 april 2004 om unionsmedborgares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier (rörlighetsdirektivet). 24 Mål C-129/18, p. 41 och 44. 2 5 Mål C-129/18, p 52–56. 26 Mål C-129/18, p 57–60. 27 Mål C-129/18, p 67. 28 Mål C-129/18, p 69. 29 Mål C-129/18, p 70. 30 Se vidare om SM-fallets betydelse Jault-Seseke, Fabienne, ”Recognition of Kafala in European Member States: Need for a Uniform Approach?” i Children in Migration and International Family Law (Arnold, Stefan & Heiderhoff, Bettina [red.]), Springer 2024, s. 287–292. (cit. Jault-Seseke 2024). 3 1 Se vidare Bruijnen 2025, s. 35–36. 32 Se exempelvis Europadomstolens avgörande av den 16 december 2014 i mål Chbihi Loudoudi mot Belgien, CE:ECHR:2014:1216JUD005226510 och avgörande av den 4 oktober 2012 i mål Harrodji mot Frankrike, CE:ECHR:2012:1004JUD004363109. 33 Ett exempel på en dylik individuell bedömning som Högsta domstolen tillämpat vid behandlingen av ett annat typfrämmande rättsinstitut (mahr) återfinns i NJA 2017 s. 168. Behovet av att dessa situationer måste bedömas individuellt betonas också av Jault-Seseke 2024, s. 291. 3 4 Huvudregeln i 2019 års Bryssel II-förordningen, artikel 7 är att domsrätt i frågor om föräldraansvar är där barnet har hemvist. I 1996 års Haagkonvention är utgångspunkten, artikel 5, densamma. 35 Rådets förordning (EU) 2019/1111 av den 25 juni 2019 om behörighet, erkännande och verkställighet av avgöranden i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar, och om internationella bortföranden av barn (2019 års Bryssel II-förordning). 3 6 Frånvaron av möjlighet för ett barn att uttrycka sin egen vilja nämns även av Bruijnen som en möjligt grund för ordre public. Se vidare Bruijnen 2025, s. 300–301. 3 7 Centralmyndigheten för svenskt vidkommande när det gäller samarbeten inom ramen för 1996 års Haagkonvention och 2019 års Bryssel II förordning finns på Utrikesdepartementet. Se vidare: https://www.regeringen.se/uds-reseinformation/- internationella-familjefragor/internationella-barnskyddsarenden/. 38 Efter samtal med representanter från centralmyndigheten vid UD har det bekräftats att myndigheten hanterat en ”handfull” ärenden som involverat kafalah under de senaste 10 åren. En absolut majoritet av dessa har rört frågor med ursprung från Marocko. 3 9 Jfr NJA 1991 s 21. 40 Bruijnen kommer till en liknande slutsats, Bruijnen 2025, s. 291 ff. Se också generaladvokatens yttrande i mål C-129/18, EU:C:2019:140 (SM-fallet), p. 57. 41 Se, för en mer utvecklad diskussion, Bruijnen 2025, s. 289–298. 42 Se Bruijnen 2025, s. 293 (para. 634) med vidare hänvisningar. 4 3 Se vidare Bruijnen 2025, s. 292–295. 44 Avgörande från EU-domstolen (tredje avdelningen) av den 7 april 2022 i mål C-568/20, J mot H Limited, EU:C:2022:264. 45 Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 1215/2012 av den 12 december 2012 om domstols behörighet, och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område (omarbetning) (2012 års Bryssel I-förordning). 46 Se exempelvis EU-domstolens avgörande i mål C-148/02 (Garcia Avello), EU:C: 2003:539 och mål C-353/06 (Grunkin och Paul), EU:C:2008:559. 47 Se EU-domstolens avgörande i mål C-673/16 (Coman), EU:C:2018:385. 4 8 I mål C-673/16 (Coman) konstaterade EU-domstolen att ett samkönat gift par måste betraktas som makar vid tolkning av rörlighetsdirektivet, även om samkönade äktenskap i övrigt inte måste erkännas rättsverkningar i den aktuella medlemsstaten. Se också EU-domstolens dom av den 25 november 2025 i mål C-713/23 Trojan mot Wojewoda Mazowiecki EU:C:2025:917. I detta senare avgörande slår EU-domstolen fast att funktionsfördraget och EU-stadgan i vissa situationer kan hindrar en medlemsstat från att vägra erkänna ett samkönat äktenskap. 49 Se för vidare diskussioner om omvandling av kafalah till adoption, Bruijnen 2025, s. 269–287. 50 Lag (2018:1289) om adoptioner i internationella situationer. 51 Slutsatsen att det måste ske en individuell, in casu, bedömning har stöd av EUdomstolens avgörande i SM-fallet. Det var också en av de viktigaste slutsatserna i det europeiska forskningsprojektet FAMIOMOVE, vars viktigaste forskningsresultat publicerades i antologin ”Children in Migration and International Family Law” som nämns i fotnot 3.
Hänvisas från p. 5 (s. 142)
1.2.1 Inledande anmärkningar Kafalah är som nämnts ett rättsinstitut med ursprung i islamisk rätt. I svenska rättskällor har kafalah liknats vid en form av svag adoption eller en form av förmynderskap eller vårdnad. Rättsinstitutet har också liknats vid en permanent form av familjehemsplacering. Frågan är om det går att komma fram till en mer specifik kvalifikation.s. 141
2.I sin uppsats i festskriften till Michael Bogdan betonar Sayed att kafalah är en central institution inom islamisk familjerätt som syftar till att skydda barn i behov av omvårdnad utan att skapa ett legalt föräldraskap. Utgångspunkten är att sharia betraktar biologiskt släktskap (nasab) som en grundläggande princip för familjerättsliga relationer. Koranen förbjuder adoption (tabanni) i den mening att ett barn inte kan tillskrivas en annan persons släktskap eller arvsrätt.s. 142
3.För barn utan familj erbjuder islamisk rätt istället kafalah, en form av foster- eller vårdnadsarrangemang. Arrangemanget innebär att en kafil (vårdnadshavare) åtar sig att försörja, uppfostra och skydda ett barn (makfuls), men utan att detta leder till att barnet får arvsrätt eller att legala släktskapsband uppstår.s. 142
4.Formerna för kafalah skiljer sig emellertid åt mellan länder som tilllämpar islamisk rätt och det är därför svårt (omöjligt) att ge en generell definition av begreppet. En grundläggande uppdelning hänger samman med hur beslutet om kafalah fattats. Bruijnen betonar att en gränsdragning kan göras mellan kafalah som etablerats genom en domstols dom och kafalah som etablerats genom ett enklare notarieförfarande.s. 142
5.Även om det inte är möjligt att definiera kafalah på ett enhetligt sätt är det möjligt att synliggöra gemensamma karaktärsdrag. Som konstaterats ger kafalah inte upphov till några juridiskt bindande släktskapsförhållanden med den nya vårdnadshavaren och relationen med de biologiska föräldrarna utsläcks inte. Ett barn i ett kafalah-arrangemang har med andra ord kvar arvsrätt från sina biologiska föräldrar och ärver inte de nya vårdnadshavarna. Ett kafalah-arrangemang är dessutom tidsbegränsat på det sättet att det automatiskt upphör när barnet blir myndigt. En omedelbar slutsats blir därmed att kafalah inte är adoption i den mening som adoption förstås i svensk rätt. 2.2 Hur kafalah kvalificeras i lag och förarbeten Det finns två rättsakter som uttryckligen nämner kafalah och som båda gäller i Sverige. Det första exemplet är 1996 års Haagkonvention och det andra exemplet är barnkonventionen.s. 142
6.1996 års Haagkonvention är relevant av flera skäl, inte minst eftersom kafalah i artikel 3(e) uttryckligen nämns som en åtgärd som omfattas av konventionens tillämpningsområde. I den aktuella bestämmelsen talas det om ”placering av barnet i familjehem eller på en institution, eller om vård av ett barn genom kafala eller liknande institut”. I Haagkonventionen är alltså kafalah ett rättsinstitut som nämns i samband med familjehemsplacering (eller liknande). Haagkonventionen blir därmed relevant inom sitt tillämpningsområde när det gäller frågor om tillämplig lag och om erkännande och verkställighet av domar och beslut. Jag återkommer till dessa aspekter nedan.s. 143
7.I barnkonventionen nämns kafalah uttryckligen i artikel 20(3). Artikel 20 handlar om att barn som tillfälligt eller permanent berövats sin familjemiljö ska ha rätt till stöd och skydd och i artikel 20(3) nämns kafalah som ett exempel på sådan omvårdnad. Återigen talas det om kafalah som en åtgärd som kan liknas vid en familjehemsplacering.s. 143
8.I de båda konventionerna kan konstateras att kafalah ses som en legitim barnskyddsåtgärd. En försiktig slutsats blir också att kafalah för svenskt vidkommande närmast liknar den reglering som finns i Sverige avseende familjehemsplacering.s. 143
9.Kafalah nämns också i förarbeten. I Adoptionskommissionens betänkande nämns kafalah som en permanent form av familjehemsplacering och därutöver diskuteras kafalah i de förarbeten som föregått införlivandet av Haag- och barnkonventionerna.s. 143
10.I Utredningen om föräldraansvar och skydd av barn i internationella situationer nämns kafalah som en åtgärd som omfattas av 1996 års Haagkonvention och som innebär att ett barn placeras på en institution eller i en muslimsk familj. Det konstateras också att kafalah inte påverkar det rättsliga förhållandet mellan barnet och de ursprungliga föräldrarna och att det därför ska skiljas från adoption.s. 143
11.I Barnkonventionsutredningens betänkande nämns kafalah som en alternativ form av omvårdnad och det betonas att uppräkningen i barnkonventionens artikel 20(3) är exempel på skilda omvårdnadsformer som kommer till uttryck i olika länders lagstiftning. Uppräkningen innebär emellertid inte någon skyldighet för konventionsanslutna stater att införa dessa skilda rättsinstitut. Det framgår också direkt av barnkonventionens artikel 20(2) att det är i enlighet med nationell lagstiftning som skyddsåtgärder ska vidtas. Barnkonventionsutredningens slutsats är således att kafalah är ett exempel på en skyddsåtgärd men att det inte följer någon skyldighet för svenskt vidkommande att införa rättsinstitutet. Den skyldighet som följer av barnkonventionen är att erbjuda någon form av tillräckligt skydd.s. 143
12.Av förarbetena framgår således att kafalah är ett rättsinstitut som erkänns, i vart fall inom ramen för Haag- och barnkonventionerna, att det liknar någon form av familjehemsplacering och att det inte ska jämställas med adoption. 2.3 Hur kafalah kvalificeras i praxis I svensk praxis finns, mig veterligen, bara ett publicerat avgörande som berör kafalah. I fallet nämns inte kafalah, men det är uppenbart att det är ett kafalah-arrangemang som är föremål för bedömning. Högsta domstolen nämner en överlåtelse av vårdnad enligt marockansk sedvanerätt (dvs. kafalah). Fallet gäller en adoptionsansökan och kafalah får betydelse genom att det stärker relationen mellan barnet och de blivande adoptivföräldrarna som bland annat av det skälet får bifall till sin ansökan om adoption. Högsta domstolen gör inte någon tydlig kvalifikation av kafalah i avgörandet men avfärdar inte rättsinstitutet utan ger det betydelse som en sakomständighet som påverkar beslutet om adoption.s. 144
13.Praxis från EU-domstolen är också begränsad. Det finns emellertid ett centralt avgörande som är direkt relevant för hur rättsinstitutet kafalah ska förstås. Det handlar om mål C-129/18 (SM-fallet). Fallet rör en algerisk flicka, SM, som övergivits vid födseln och som år 2011 hade placerats hos ett franskt par bosatta i England (Förenade kungariket) genom ett beslut om kafalah av algerisk domstol. När paret försökte ta barnet till Förenade kungariket vägrades inresetillstånd, eftersom kafalah inte erkändes som adoption enligt brittisk lag. Efter många års processande hamnade frågan inför Förenade kungarikets högsta domstol, som begärde ett förhandsavgörande från EU-domstolen. De frågor som ställdes till EU-domstolen handlade huvudsakligen om hur begreppet ”släkting i rakt nedstigande led” i artikel 2(2)c i rörlighetsdirektivet skulle tolkas och om att kafalah-arrangemang omfattades av begreppet.s. 144
14.Målet handlar alltså inte om tolkningen av några internationellt privaträttsliga regler, men det är generellt EU-rättsligt relevant, inte minst beträffande frågan om erkännande av ett främmande rättsinstitut.s. 145
15.EU-domstolen konstaterade i sin dom att begreppet ”släkting i rakt nedstigande led” i direktivet ska tolkas autonomt. Domstolen slog vidare fast att begreppet förutsätter ett rättsligt föräldra-barnförhållande, antingen biologiskt eller genom en adoption. Eftersom ett kafalaharrangemang inte medför att ett sådant förhållande uppstår, kan ett barn inom ramen för ett sådant arrangemang inte betraktas som en ”släkting i rakt nedstigande led” enligt artikel 2(2)c i direktivet.s. 145
16.Däremot framhöll domstolen att sådana barn kan omfattas av artikel 3(2)a i direktivet som ”andra familjemedlemmar”, om ett faktiskt beroende- eller omsorgsförhållande föreligger mellan barnet och vårdnadshavaren. Om dessa förutsättningar är uppfyllda innebär det att ett den mottagande medlemsstaten (i detta fall Förenade kungariket) ska underlätta inresa och uppehåll för ett barn inom ett kafalaharrangemang.s. 145
17.EU-domstolens avgörande innebär därmed en skyldighet för den mottagande medlemsstaten att göra en individuell bedömning och den bedömningen måste göras med hänsyn till barnets bästa, i enlighet med artikel 24(2) i EU:s stadga. Vid bedömningen ska bland annat hänsyn tas till hur gammalt barnet är, hur länge det bott tillsammans med sina vårdnadshavare och hur beroende det är av vårdnadshavarna. Bedömningen ska också inkludera en uppskattning av om det finns konkreta risker för att det berörda barnet utsatts för övergrepp eller utnyttjanden. EU-domstolen betonar i det sammanhanget att några sådana risker inte får presumeras bara på grund av att det handlar om kafalah utan frågan måste bedömas i det enskilda fallet.s. 145
18.I avgörandet ger EU-domstolen inte uttryck för någon tydlig kvalifikation av begreppet kafalah. Vad som är tydligt är att rättsinstitutet inte kan jämställas med en adoption och att det handlar om barns omvårdnad. Den viktigaste slutsatsen är dock det tydliga betonandet av att det ska göras en individuell bedömning.s. 145
19.Avgörandet är viktigt för förståelsen av rättsinstitutet kafalah inom EU-rätten och det lär få betydelse även utanför det strikta tillämpningsområdet för rörlighetsdirektivet. Det borde exempelvis kunna få betydelse när det gäller de frågor om erkännande av utländska domar och beslut om kafalah som jag återkommer till nedan. 2.4 Ett sammanfattande försök till kvalifikation I ljuset av det ovan sagda går det att dra vissa slutsatser när det handlar om hur kafalah ska kvalificeras. Inledningsvis måste dock betonas att kvalifikationen inte kan göras enhetligt eller generellt utan att varje kafalah-arrangemang måste betraktas för sig. En inledande distinktion är att skilja mellan kafalah som beslutats av domstol och kafalah som tillkommit genom ett notarieförfarande. Det är i första hand den första gruppen, dvs. kafalah som beslutats av domstol, som är aktuell att undersöka eftersom det är väsentligt svårare att få information som på ett rättssäkert sätt klargör vad det aktuella kafalah-arrangemanget faktiskt innebär när det gäller de kafalah-arrangemang som tillkommit genom ett notarieförfarande.s. 145
20.Såvitt avser de domstolsgrundade kafalah-arrangemangen är det möjligt att dra vissa generella slutsatser. Det handlar inte om adoption, eftersom några nya legala familjeband inte skapas och eftersom arrangemanget upphör när det barn som berörs blir myndigt.s. 146
21.På ett generellt plan är det dessutom, enligt min bedömning, möjligt att konstatera att kafalah är ett rättsinstitut som handlar om omsorg om barn. Den slutsatsen har sin grund i att kafalah nämns i 1996 års Haagkonvention och i barnkonventionen, som en åtgärd som syftar till att skydda barn och som liknas vid familjehems- eller institutionsplacering. Att ett kafalah-arrangemang kan skapa en form av familjeband som måste respekteras bekräftas för övrigt också av europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna.s. 146
22.Om en svensk rättsvårdande myndighet skulle ställas inför uppgiften att kvalificera ett kafalah-arrangemang är min rekommendation därmed att först undersöka vilken typ av kafalah-arrangemang det handlar om. Visar det sig vara ett arrangemang som beslutats av domstol bör det behandlas som en åtgärd som syftar till att tillgodose barns omvårdnad och som därmed direkt eller indirekt handlar om föräldraansvar. I de flesta fall är det min bedömning att den närmaste motsvarigheten till kafalah i det svenska rättssystemet är en familjehemsplacering. Uppgiften att kvalificera måste dock hanteras varsamt och under alla omständigheter måste det, inte minst i ljuset av SM-fallet, göras en individuell bedömning som fokuserar på det enskilda barnets intresse i den aktuella situationen. Det ska också sägas att en kvalifikation av rättsinstitutet inte ensamt löser de eventuella internationellt privat- och processrättsliga problem som det kan ge upphov till. Svaret på den frågan kräver en vidare utredning.s. 146