1.En utgångspunkt i bedömningar av frågor om vårdnad, boende och umgänge är att barn har ett behov av en nära och god kontakt med båda sina föräldrar. Denna utgångspunkt kallas ibland för kontaktprincipen. I den här artikeln behandlar jag kontaktprincipen och dess betydelse enligt idag gällande rätt. Barnets bästa ska vara avgörande för alla frågor om vårdnad, boende och umgänge. Vad som ska anses vara barnets bästa fastställs i varje enskilt fall efter omständigheterna kring det barn som målet rör. Det är viktigt att beslutsfattare strävar efter att avgöra mål på det sätt som är bäst för det enskilda barnet. En av de viktiga utgångspunkterna i frågor om barns rättigheter är vikten av att se barn som individer. Precis som med andra människor är deras identitet, specifika livsvillkor och egna åsikter viktiga omständigheter att beakta i frågor som rör dem. Det finns många sätt att beskriva ett tillvägagångssätt för att fastställa barnets bästa inför ett visst beslut. Singer har på ett övergripande plan beskrivit principen om barnets bästa som en rättslig målsättning vilken innebär att ett beslut på bästa sätt ska tillgodose barns olika behov och intressen.s. 107
2.Även om barnets bästa ska avgöras i varje enskilt fall, ska domstolen inte agera som att den inte känner till något om barn. Barnets bästa ska enligt förarbeten och prejudicerande praxis fastställas med ledning av kunskap och beprövad erfarenhet. Ett exempel på en sådan kunskap är att barn inte mår bra av att utsättas för våld. Domstolen behöver inte förhålla sig öppen till frågan om fysisk bestraffning är till ett enskilt barns bästa. Vi har i svensk rätt övergett tanken om att barn ibland mår bra av att utsättas för fysisk bestraffning i uppfostringssyfte. Domstolen behöver därför inte återbesöka frågan om ett visst barn i det enskilda fallet mår bra av fysisk bestraffning. Om en förälder vid domstolen uttrycker att hen ska misshandla barnet nästa tillfälle hen får chansen, är det något som bör utesluta att domstolen ger barnet rätt till umgänge med föräldern. Det angivna exemplet är extremt, men visar en sak tydligt: barnets bästa avgörs inte endast med de kända omständigheterna i det enskilda fallet, utan även med ledning av vilken typ av kunskap vi anser oss ha om barn på gruppnivå. Kunskaps- och erfarenhetsbaserade perspektiv som domstolar ska beakta när de fastställer barnets bästa benämner jag i den här artikeln som ”objektiva perspektiv”. När barnets bästa fastställs ska även barnets åsikter tillmätas betydelse i förhållande till barnets ålder och mognad enligt 6 kap. 2 b § FB. Barnets åsikter om sin relation med föräldrarna och livssituation i övrigt kan beskrivas som det subjektiva perspektivet som ska beaktas när domstolar fastställer barnets bästa i enskilda mål om vårdnad, boende och umgänge.s. 108
3.Barnets bästa är en medvetet vagt utformad princip. Vagheten ger domstolen en betydande diskretion i beslutsfattandet. En vårdnadstvist kan beskrivas som en process vars syfte är att fastställa vad som är ett barns bästa och sedan besluta på det sätt som ansetts vara bäst för barnet. Det följer av att barnets bästa ska vara avgörande för frågor om vårdnad, boende och umgänge enligt 6 kap. 2 a § FB. En nackdel med domstolens betydande diskretion är att en enskild domares egna förespeglingar om uppfostran och vad som är bra för barn kan få ett allt för betydande utrymme vid bedömningen. De objektiva perspektiven är ett sätt att reducera domarens diskretion så att den enskilda domaren inte ges möjlighet att föra in resonemang om att barn exempelvis mår bra av fysisk bestraffning i vissa fall.s. 109
4.Bestämmelsen i 6 kap. 2 a § FB innehåller ett antal framhållna objektiva perspektiv. Domstolen ska fästa avseende särskilt vid risken för att barnet eller någon annan i familjen utsätts för våld eller annat övergrepp, eller att barnet olovligen förs bort eller annars far illa. Lagstiftningen är alltså utformad med utgångspunkten att det finns kunskap och beprövad erfarenhet om att det inte är bra för barn att bli utsatta för våld och övergrepp, att bli olovligt bortförda och på andra sätt ”fara illa”. Detta är exempel på objektiva perspektiv. Även kontaktprincipen är ett slags objektivt perspektiv. Till skillnad från risken att utsättas för våld eller på annat sätt fara illa, finns det situationer när domstolen ska pröva frågan om ett enskilt barns bästa är att inte ha kontakt med en förälder. En domstol kan aldrig fastställa att ett barn skulle må bra av att utsättas för våld, men ska i vissa fall konstatera att ett barn inte mår bra av att ha kontakt med en förälder.s. 109
5.Under 1990- och 2000-talet gjordes ett flertal lagändringar som ökade domstolarnas möjlighet att besluta om gemensam vårdnad. Ändringarnas syfte var huvudsakligen att göra fler föräldrar aktiva i sina barns liv. Det skulle medföra att fler barn fick en nära och god kontakt med båda föräldrarna. Vid ett flertal tillfällen har det i förarbeten till FB getts uttryck för att gemensam vårdnad i de allra flesta fall är bättre för barn än att en förälder har ensam vårdnad. Denna utgångspunkt har huvudsakligen motiverats med att föräldrar tar ett större ansvar om de är vårdnadshavare och att de på det sättet får en bättre relation till barnet. Att fler föräldrar har gemensam vårdnad har alltså förutsatts leda till att fler barn får en nära och god kontakt med sina föräldrar. I en proposition från 1998 diskuterades till och med om det fanns anledning att avskaffa möjligheten för domstolen att besluta om ensam vårdnad. Pendeln har dock svängt, särskilt under de senaste tio åren. Sedan den 1 januari 2025 omnämns inte längre kontaktprincipen som en av de omständigheter som domstolen särskilt ska fästa avseende vid när den fastställer barnets bästa. Det innebär dock inte att domstolen helt ska bortse från barnets intresse av en nära och god kontakt med båda föräldrarna. Kontaktprincipen ska i regel även fortsatt väga tungt vid bedömningar av barnets bästa. En starkt bidragande faktor till att pendeln ändrat riktning är de två uppmärksammade och svårt tragiska fallen ”Lilla hjärtat” och ”Tintin”. Båda fallen är exempel på barn som blivit utsatta för dödligt våld av sina föräldrar under någon form av reglerad samvaro som syftat till att tillgodose barnets intresse av en nära och god kontakt med föräldrarna.s. 109
6.I den här artikeln granskar jag tre påståenden i propositionen till 2025 års ändring som ledde till att kontaktprincipen inte längre nämns som en omständighet att fästa särskilt avseende vid i 6 kap. 2 a § FB. I propositionen uttalade regeringen följande om kontaktprincipens förhållande till risken för att barnet far illa. Barnets behov av en nära kontakt med båda föräldrarna är inte, som risken för att barnet far illa, en omständighet som ska prövas i det enskilda fallet. Det är mer en utgångspunkt inför en individuell bedömning av barnets bästa. Att dessa två aspekter är likställda i portalparagrafen och synbart konkurrerande är olyckligt. De ska nämligen inte vägas mot varandra. Risken för att barnet far illa ska vara överordnad. Regeringen uttalade även att: Kontakt med en förälder som barnet inte bor tillsammans med får inte riskera (min kursivering) att skada barnet, varken fysiskt eller på något annat sätt. Den utgångspunkten måste få fullt genomslag även i praktiken. Regeringen anser därför att portalparagrafen bör utformas så att betydelsen av risken för att barnet far illa lyfts fram ännu tydligare. När regeringen föreslog att kontaktprincipen inte längre skulle omnämnas i 6 kap. 2 a § FB avsåg regeringen inte att göra någon ändring när det gäller hur domstolen ska genomföra riskbedömningar i vårdnadstvister. Jag ska i den här artikeln utveckla tre argument mot de förhållningssätt till kontaktprincipen som citerats ur propositionen ovan. Argument 1 Barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna och risken att barnet far illa är båda objektiva perspektiv som ska prövas i det enskilda fallet. Regeringens påstående om att så inte är fallet är en felaktig återgivelse av gällande rätt. De båda perspektiven är även utgångspunkter inför individuella bedömningar av barnets bästa. Argument 2 Påståendet i propositionen om att kontakt med en förälder som barnet inte bor tillsammans med inte får riskera att på något sätt skada barnet, är ett felaktigt bruk av ordet riskera i såväl språklig som rättslig mening. Det är därutöver en förenkling av riskbedömningar som förminskar den svåra uppgift som domstolarna har när de utför sådana bedömningar i enskilda fall. Argument 3 Påståendet i propositionen om att risken för barnet att fara illa inte ska vägas mot barnets intresse av en nära och god kontakt med båda föräldrarna står inte i överensstämmelse med hur Högsta domstolen uttalat att riskbedömningar ska göras. Min tolkning av Högsta domstolens avgörande NJA 2023 s. 1018 är att risken för att barnet far illa i vissa fall ska vägas mot barnets intresse av en nära och god kontakt med båda föräldrarna. Efter detta inledande avsnitt redogör jag i avsnitt 2 för Högsta domstolens resonemang i NJA 2023 s. 1018 om riskbedömningar. I avsnitt 3–5 behandlar jag sedan argument 1–3. Artikeln avslutas med en analys och avslutande ord i avsnitt 6.s. 110