1.3.1 Inledning Vad menas egentligen när vi ställer krav på förutsebarhet i rättsliga sammanhang? Är det fråga om ett formellt eller ett materiellt kriterium? Sanningen är nog den att förutsebarhet handlar dels om vissa krav på hur rättsnormerna ska vara utformade, dels om en kvalitet hos rättsnormerna oavsett vilken form de har.s. 719
2.Texten i detta avsnitt närmar sig dessa frågor med utgångspunkt dels i straffrätten, dels i förmögenhetsrätten. Vi menar att intresset av förutsebarhet gör sig gällande på i stora drag samma sätt i dessa rättsområden. Naturligtvis finns det skillnader, men det är gradskillnader snarare än artskillnader. Både i straffrätten och förmögenhetsrätten grundar sig intresset av förutsebarhet i att individer ska ha friheten att kunna planera sina liv — vare sig planeringen handlar om att veta hur man kan undvika att bli straffad eller våga göra investeringar. Ett anspråk på förutsebarhet är också i allmänhet oskiljaktigt från (eller konstitutivt för) idén om gällande rätt. Skulle rättens innehåll — det vill säga utfallet av sådana bedömningar som vi kallar rättsliga — inte gå att förutse, skulle det vara svårt att tala om en rättsordning. 3.2 ”Formell” och ”informell” förutsebarhet Förutsebarheten kan sägas yttra sig formellt och informellt. Det starkaste uttrycket för formell förutsebarhet är den för straffrätten centrala legalitetsprincipen. När någon döms för brott sägs det vara ett obligatoriskt formkrav att de normer som tillämpas är lagreglerade. Det går även att tänka sig mindre starka krav på formell förutsebarhet. När Högsta domstolen (HD) ser det som angeläget att yttra sig över en fråga som inte är tydligt reglerad men som har hanterats på visst sätt i underrätterna kan man säga att den formella förutsebarheten blir bättre tillgodosedd — vi får ett prejudikat där normen på ett mer formellt sätt än innan kommer till uttryck.s. 720
3.Att intresset av formell förutsebarhet anses tillgodosett säger dock lite om graden av faktisk förutsebarhet. Innehållet i lagstiftning, prejudikat och förarbetsuttalanden kan vara okänt både för de som har att följa rätten och för rättstillämpare (även om större formell förutsebarhet rimligen innebär bättre förutsättningar att informera sig om innehållet). Omvänt kan det brista i formell förutsebarhet samtidigt som den faktiska förutsebarheten är god. En norm kan ha en tydlig plats i det allmänna rättsmedvetandet (eller åtminstone i medvetandet hos de flesta rättstillämpare) utan att framträda särskilt tydligt i rättskällorna. I ett sådant läge kan man säga att det råder informell förutsebarhet.s. 720
4.Narkotikastrafflagen kan få tjäna som exempel på stark formell förutsebarhet, men bristande faktisk förutsebarhet. Vilka substanser som är klassade som narkotika enligt nämnda lag meddelas av bland andra regeringen. Om man hittar fram till den aktuella förordningen, är förteckningen tydlig — antingen är ett ämne klassat som narkotika eller så är det inte det (och är ämnet inte klassat som narkotika, så är det uteslutet att döma någon som tar befattning med ämnet för narkotikabrott). De flesta samhällsmedborgare har nog kännedom om några av de preparat som ingår i katalogen, men det är ganska få (för att inte säga knappt någon) som kan räkna upp den i dess helhet (de flesta är gissningsvis inte bekanta med ens en tiondel av de uppräknade substanserna).s. 720
5.För ett exempel (bland många) på det omvända förhållandet med begränsad formell förutsebarhet, men stark faktisk och informell förutsebarhet kan man gå till förmögenhetsrätten. Den fundamentala principen att avtal ska hållas är okodifierad, den följer endast underförstått av lag och rättspraxis. Samtidigt är normen så inarbetad i vårt samhällsliv — om man så vill: i det allmänna rättsmedvetandet — att vi redan som barn är bekanta med den.s. 721
6.När det gäller straffrätten är det okontroversiellt att formen är viktig. Legalitetsprincipens imperativ ”inget straff utan lag” tycks inte medge undantag till den tilltalades nackdel. Det finns gott om rättspraxis där intresset av legalitet får sista ordet på ett sätt som av lekmän säkert kan uppfattas som just överdrivet formalistiskt. Vad däremot beträffar förmögenhetsrätten finns en omvänd förförståelse, nämligen att formen är mindre viktig — vilket är kopplat till dispositivitet och avtalsfrihet samt till att det förmögenhetsrättsliga regelbygget endast har fragmentariska orienteringspunkter i lag.s. 721
7.Som utgångspunkt stämmer det naturligtvis att formen är viktig för straffrätten och mindre viktig för förmögenhetsrätten. I den fortsatta texten hade vi dock tänkt försöka utmana den bilden lite. Kan det vara så att straffrättstillämpningen ibland gör avkall på den formella förutsebarheten och nöjer sig med informell förutsebarhet? Och kan det vara så att intresset av formell förutsebarhet ibland letar sig in i förmögenhetsrätten på ställen där vi spontant inte trodde att vi skulle hitta den? 3.3 Förutsebarhet och form i straffrätten 3.3.1 Straffrättslig legalitet Legalitetsprincipen innebär att straffansvar inte ska komma i fråga om den gärning som prövas inte kan passas in under en språklig beskrivning i lag. Samtidigt är mycket av det som vid en språklig tolkning ryms inom lagtextens ordalydelse inte straffbart. Legalitetsprincipens krav gäller endast till den tilltalades nackdel; det heter ”inget straff utan lag”. Straffrihet utan lag (eller trots lag som säger motsatsen) går alldeles utmärkt. En tolkning av lagtexten som sker i ljuset av andra rättskällor och tolkningsdata kan ofta medföra att en gärning som tycks svara mot lagens ordalydelse inte föranleder ansvar.s. 721
8.Det är förstås alltid en bedömningsfråga, men intresset av legalitet och formell förutsebarhet kan nog ofta anses väl tillgodosett när det gäller straffrättens så kallade speciella del — det vill säga de lagrum som rymmer brottsbeskrivningar. När det gäller dessa bestämmelser finns sällan skäl att anmärka på att tillämpningen sker utanför eller i strid mot lagens ordalydelse. I de fall det finns anledning till kritik med hänvisning till legalitet riktar den sig framför allt till lagstiftaren och grundar sig i det så kallade obestämdhetsförbudet eller lex certa-kravet — det vill säga att lagtexten inte får vara alltför oprecis för att svara mot intresset av förutsebarhet. Det straffrättsliga regelkomplexet består emellertid av mer än de enskilda straffbuden. Frågan om någon ska dömas för ett brott är också beroende av vissa mer generella ansvarsförutsättningar: regler som hör till straffrättens så kallade allmänna del. Om man nagelfar dessa regler och deras tillämpning, kan man nog fråga sig om det inte på vissa håll brister en smula när det gäller intresset av legalitet och formell förutsebarhet. I det följande ges tre exempel. Tre exempel på bristande formell förutsebarhet (men informell dito) Uppsåt. Av 1 kap. 2 § första stycket brottsbalken följer det allmänna skuldkrav som är av grundläggande betydelse för straffrättstillämpningen. Enligt bestämmelsen ska, om inte något annat är föreskrivet (det vill säga oaktsamhetsansvar), en gärning ”anses som brott endast då den begås uppsåtligen”. Den kortfattade lagregeln har getts ett mer omfattande betydelseinnehåll genom vägledning från HD. Den minst kvalificerade uppsåtsformen — uppsåtets så kallade nedre gräns — definieras sedan två decennier tillbaka som ett likgiltighetsuppsåt. För att uppsåt ska föreligga i förhållande till den gärning som passar in under brottsbeskrivningen i en straffbestämmelse är det ett minimikrav att gärningsmannen dels inser att det finns en risk för att en gärningsrelevant följd inträder (eller att en gärningsomständighet föreligger), dels måste befinnas vara likgiltig inför följdens inträde (eller omständighetens förhandenvaro). Om det till exempel handlar om likgilitighetsuppsåt i förhållande till mord ska gärningsmannen för det första ha handlat med insikt om risken att en egen handling kan leda till döden och för det andra inte ha betraktat riskens förverkligande — det vill säga att offret dör — som ett relevant skäl för att avstå från handlingen. Låt oss nu lägga denna definition av uppsåt bredvid lagtexten och ställa frågan vad som enligt allmänt språkbruk menas med att en gärning ”begås uppsåtligen” som det heter i 1 kap. 2 § brottsbalken. Det är svårt att komma till någon annan slutsats än att den allmänspråkliga betydelsen av begreppet innefattar varken mer eller mindre än den mest kvalificerade uppsåtsformen: så kallat avsiktsuppsåt. För en ickejurist är ”uppsåt” synonymt med avsikt, syfte eller föresats. Med definitionen av likgiltighetsuppsåt måste det nog anses att vi hamnar en bra bit utanför den språkliga betydelsen av lagtexten. Om man (utanför rättssalen) säger till någon: ”du gjorde det uppsåtligen!”, betyder det något annat än: ”du insåg risken och brydde dig inte hur det gick!”.s. 722
9.Försök. Av 23 kap. 1 § första stycket brottsbalken följer att det är möjligt att dömas för försök till brott om försöksansvar är särskilt föreskrivet. Enligt lagrummet träffas den av ansvar som ”påbörjat utförandet av visst brott utan att detta kommit till fullbordan”. Sist i samma mening anges att ansvar kan ådömas också då faran för brottets fullbordan varit utesluten, om de fareuteslutande omständigheterna endast varit tillfälliga. Med andra ord kan en gärning som aldrig hade kunnat resultera i ett självständigt brott bedömas som ett straffbart försök. Det kan till exempel vara ett försök till stöld att sticka handen i en ficka som visar sig vara tom. Som många har påpekat finns en motstridighet i lagtextens avfattning. Det är inte semantiskt adekvat att beskriva ett handlande på det sättet att man ”påbörjar” något, om handlandet aldrig skulle kunna resultera i detta något. När man sticker handen i en tom ficka kan man omöjligtvis ha påbörjat en stöld. Trots detta säger alltså det alternativa farerekvisitet och den rättstillämpning som sker med stöd av bestämmelsen att man kan hållas ansvarig i sådana fall. Det är förstås möjligt att formulera lagtexten så att den inte är motsägelsefull men lagstiftaren har hittills inte ansett det nödvändigt. I här relevanta delar har lagrummet varit oförändrat i drygt 80 år.s. 723
10.Gärningsmannaskap. Ett sista exempel på bristande formell förutsebarhet gäller begreppsbildningen i anslutning till medgärningsmannaskap. Exemplet kan sägas befinna sig i gränslandet mellan den allmänna och speciella delen: det är fråga om en generell regel om tolkning av brottsbeskrivningar. Straffbestämmelser tar enligt sin ordalydelse sikte på gärningar som begås av en ensam person men det förekommer inte sällan att människor begår brott tillsammans. Därför har en vedertagen uppfattning om hur straffbestämmelser kan läsas vuxit fram. Den innebär att det inte krävs att en person — som handlar gemensamt och i samförstånd med en eller flera ytterligare medverkande — måste uppfylla alla rekvisit i ett straffbud på ett individuellt plan för att kunna hållas ansvarig som gärningsman, snarare än endast som anstiftare eller medhjälpare. Till exempel kan två personer dömas i gärningsmannaskap för rån när den ena hotar och den andra tillgriper något. När det i brottsbeskrivningen står ”den som gör si eller så” heter det att lagtexten ska tolkas som ”den som — eller de som tillsammans — gör si eller så”. En sådan tolkning sker alltså helt öppet i strid med lagens ordalydelse. I uttrycket ”den som gör si eller så” ryms helt enkelt inte ”de som tillsammans gör si eller så” (även om det omvända nog gäller) — det straffbara området förefaller vidgas mer än vad språkets gränser medger.s. 724
11.Dessa tre exempel påvisar brister i formell förutsebarhet — tillämpningen måste sägas ske praeter legem, utanför lagen, till den tilltalades nackdel. Diskrepansen mellan lagens språkinnehåll och tillämpning skulle nog aldrig ha accepterats om det hade handlat om rekvisiten för brott i straffrättens speciella del. Samtidigt: när det gäller alla exempel kan intresset av förutsebarhet anses tillgodosett i en faktisk, informell mening. Även om lagtexten semantiskt talar ett annat språk, råder ingen tvekan om vad som gäller — det följer tydligt av andra rättskällor. Rättstillämpningen sker förvisso utanför lagen men den sker inom rätten. Vidare ligger tillämpningen sannolikt i linje med både rättstillämparens och allmänhetens rättsuppfattning. Många människor har knappt tittat i en lagbok, men har ändå en känsla för vad som gäller. Förmodligen har de flesta medborgare svårigheter att hitta fram till 1 kap. 2 § brottsbalken, men lika många skulle säkert gissa att man kan dömas för (det uppsåtliga brottet) mord om man hugger en kniv i någon och struntar i vad som blir följden, oavsett om döden var eftersträvad effekt. De flesta skulle nog inte kunna lokalisera 8 kap. 5 § brottsbalken, men är ändå på det klara med att två personer som tillsammans rånar en bank båda kan dömas för det självständiga brottet, trots att de delar på uppgifterna vapenhot och tillgrepp av sedlar. 3.3.2 Förutsebarhet och form i förmögenhetsrätten Informell, formellare, formellast Det har sagts följa av den lagfästa legalitetsprincipen på straffrättens område att det är av särskild vikt att förutsebarheten är god inom straffrätten, liksom att ett krav på hög förutsebarhet kan härledas på även andra rättsområden där det följer av lag eller praxis att legalitetsprincipen ska styra rättstillämpningen. Av ett sådant påstående får man emellertid inte dra slutsatsen att förutsebarhet är oviktigt vid rättstillämpningen inom ett rättsområde där legalitetsprincipen inte är styrande. Förmögenhetsrätten är ett sådant område. Ett direkt resultat av tillämpningen av en förmögenhetsrättslig regel kan aldrig vara att en enskild berövas sin frihet, och på så sätt är rättsföljderna av förmögenhetsrättsliga regelöverträdelser mindre ingripande än straffrättsliga överträdelser. Därför kan intresset av förmögenhetsrättslig förutsebarhet verka svagare än intresset av straffrättslig förutsebarhet. Men det betyder inte att behovet av förutsebarhet är oviktigt. Tvärtom. Behovet av skydd från godtycklig maktutövning gäller även människors ekonomiska förhållanden och god förutsebarhet främjar omsättningen av varor och tjänster, det vill säga samhällsekonomin. Däremot tar sig förutsebarhetsintresset ofta annan form i förmögenhetsrätt än straffrätt. Det finns andra förutsebarhetsfrämjande mekanismer än legalitetsprincpen, och det är i huvudsak sådana andra mekanismer som kommer i spel i förmögenhetsrätten.s. 724
12.Hittills har vi delat upp förutsebarhetsbegreppet i två delar; formell och informell förutsebarhet. Även den formella förutsebarheten kan delas upp eller åtminstone nyanseras; det finns olika grader av formalitet. Om legalitetsprincipen liknas vid en frack, så finns det andra klädkoder på formalitetsstegen — såsom mörk kostym, udda kavaj och Casual Friday — innan man kommer ner till mjukisbyxor. Här kan påminnas om att även om kraven på formell förutsebarhet är uppfyllda, så behöver inte rättstillämpningen vara faktiskt förutsebar, i meningen att allmänheten eller parterna på förhand vet vad utgången i ett givet fall kommer att bli. Men om det föreligger informell förutsebarhet föreligger också faktisk förutsebarhet. Strikt formell förutsebarhet har därför inget egenvärde, utan den formella förutsebarheten är endast ett medel i strävan mot ett idealiskt förhållande i vilket det föreligger faktisk förutsebarhet. Om förutsebarhetsintresset inte är fullständigt men till viss del tillgodosett på informell väg, så behöver rättsordningen inte sätta in det strikt formella artilleriet i syfte att nå hela vägen fram. Det kan räcka med mindre formella åtgärder än att förbjuda en rättstillämpning som inte är förenlig med ordalydelsen av lagtext, såsom att en regel ska uppfylla ett visst kvalitetskrav eller genom att systemargument tillerkänns höga relevansvärden.s. 726
13.Nedan följer tre förmögenhetsrättsliga exempel som på olika sätt främjar förutsebarhet. De är hämtade från HD-praxis. Exemplen belyser att även förmögenhetsrätten laborerar med krav på formell förutsebarhet, även om det sker med hjälp av metoder som inte är av det mest formella slaget — men som ändå är mer formella än informella. Tre exempel på andra former av formell förutsebarhet Förhöjd avtalströskel vid införlivande av överraskande eller betungande avtalsvillkor. I avtalsrätten gäller formfrihet om inte annat följer av lag. Det innebär att parterna själva kan komma överens om under vilka förutsättningar ett bindande avtal ska uppstå mellan dem, liksom vad som krävs för att ett visst villkor ska bli avtalsinnehåll. Avtalsparterna är så att säga sina egna normgivare. Rättsordningen lägger sig alltså inte i formfrågan utan förlitar sig på den informella förutsebarheten. Men det finns undantag. Ett ligger i den så kallade förhöjda tröskel som gäller för införlivande av överraskande eller betungande avtalsvillkor. Dessa regler har utvecklats av HD genom prejudikat. HD tonade visserligen ner den förhöjda tröskelns betydelse i Den övertagna överlåtelsebesiktningen NJA 2017 s. 113, men har senare, i Husqvarnas skiljeavtal NJA 2023 s. 437, gett uttryck för att den alltjämt gäller. Den förhöjda tröskeln innebär att ett avtalsvillkor som läggs fram av den ena parten måste tydliggöras för motparten om villkoret är betungande eller överraskande. Annars blir inte det aktuella villkoret avtalsinnehåll, även om ett avtal i övrigt har uppstått, innefattande alla andra villkor som har lagts fram (utan att ha tydliggjorts). Ett syfte med den förhöjda tröskeln är att motparten ska kunna förutse rättsverkningarna av sitt rättshandlande. Tröskeln är rättsordningens sätt att tillgodose intresset av faktiskt förutsebarhet när det finns risk att parterna saknar faktisk insikt om vad de avtalar om (bristande informell förutsebarhet). Lastbilscentralen NJA 1980 s. 46 illustrerar detta. I fallet hade en näringsidkare vid avtalsingåendet med en annan näringsidkare hänvisat till ett standardavtal med en skiljeklausul. Frågan var om skiljeklausulen utgjorde avtalsinnehåll. I två tidigare rättsfall hade HD ansett en skiljeklausul i avtal mellan näringsidkare vara så betungande eller överraskande att den omfattades av den förhöjda tröskeln. Men i Lastbilscentralen ansåg HD att skiljeklausulen inte omfattades av den förhöjda tröskeln. Det berodde bland annat på att affärslivet hade utvecklats så att det blivit vanligt med användning av standardavtal och skiljeklausuler i kommersiella förhållande. HD behövde alltså inte längre kompensera med en formell förutsebarhetsregel (förhöjd tröskel) eftersom det numera kunde ställas högre krav på de kommersiella parternas informella förutsebarhet.s. 726
14.Avräkningsordningen vid odestinerade betalningar när betalaren har flera skulder mot mottagaren. När en gäldenär har flera skulder till samma borgenär och ska betala ett belopp gäller som huvudregel att gäldenären har rätt att välja vilken av skulderna som betalningen avser. Gäldenären har så kallad destinationsrätt. Destinationsrätten ska utövas senast i samband med betalningen, annars kan valrätten övergå till borgenären; borgenären har så kallad subsidiär destinationsrätt. I NJA 2013 s. 1190 var frågan om en borgenär fritt kan avräkna en odestinerad betalning eller om borgenärens subsidiära destinationsrätt är begränsad. HD uttalade att avräkningsordningen vid odestinerade betalningar bör främja omsättningsintresset och att det förutsätter ”att avräkning sker efter principer som inte bara beaktar gäldenärens avräkningsintresse utan som också skapar förutsebarhet och inte verkar konfliktdrivande”. HD diskuterade två olika lösningsalternativ. Mot bakgrund av förutsebarhetsintresset valde HD att formulera en regel utifrån det alternativ som ansågs innebära den ur objektiv synpunkt tydligaste ordningen, och som därigenom kunde minska risken för tolkningsproblem och tvister om avräkningsordningen. Här kan vi alltså se hur förutsebarhetsintresset inte bara kan bejakas genom att rättstillämpningen knyts till ett visst källställe (legalitetsprincipen) utan att även utformningen av själva regelinnehållet har betydelse. Man skulle kunna tänka att förutsebarhetsintresset avseende en viss rättsfråga tillgodoses genom att rättsfrågan över huvud taget är reglerad. Men så är förstås inte fallet om regeln är svårtolkad. Förutsebarhetsintresset påverkar inte bara i vilka källor vi ska söka efter reglerna utan också vilka regler källorna ska innehålla.s. 727
15.Auktoritativa doktrinuttalanden. Det är en etablerad uppfattning att doktrinen endast är en rättskälla i kraft av den övertygelseförmåga hos de argument som en författare åberopat till stöd för en framförd rättsuppfattning. Det brukar sägas att det är sakskälen som betyder något, inte den eventuella auktoritet som en enskild författare åtnjuter. Det förekommer att denna syn på doktrin utmanas, vilket Potatisetanolen NJA 2016 s. 563 och avgörandet HR-2021-2248-A från norska Høyesterett är exempel på. I Potatisetanolen uttalade HD beträffande frågor om tolkning av en transportsrättslig konvention, att domstolarna kan låta sig vägledas av den juridiska litteraturen, varvid en allmän uppfattning i litteraturen typiskt sett bör följas och att det är relevant om en viss författare har en etablerad internationell auktoritet. I 2021 års Høyesterettsavgörande bedömde domstolen att det krävdes tradition för att köparen/leasegivaren i ett så kallat sale and leaseback-arrangemang skulle åtnjuta sakrättsligt skydd mot säljarens/leastagarens borgenärer. Som motivering angavs bland annat den allmänna uppfattningen i juridisk litteratur. Enligt domstolen hade ”den alminnelige oppfatningen i juridisk litteratur over tid her selvstendig betydning som rettskilde utover argumentasjonsverdien i kraft av at denne oppfatningen også i praksis synes å være akseptert som gjeldende rett”. Dessa avgöranden visar exempel på att det kan finnas ett slags auktoritetskraft i härskande doktrinära uppfattningar och, i fråga om Potatisetanolen, anseendet hos en enskild författare. På samma sätt som legalitetsprincipen handlar detta förhållningssätt på sätt och viss om ett slags bundenhet till regelinnehållet i ett visst källställe. Även om förhållningssättet med rätta kan kritiseras med hänvisning till bristande demokratisk förankring, är det ett sätt att främja intresset av förutsebarhet. Det kan antas att såväl rättstillämpare som ombud — och i förlängningen parterna själva — i större eller mindre utsträckning ofta inrättar sig efter en härskande rättsuppfattning i en viss fråga eller en väl ansedd författares ståndpunkt. Om dessa uppfattningar överensstämmer med innehållet i gällande rätt innebär det att det råder stark informell förutsebarhet, medan förutsebarheten är låg om gällande rätt ser annorlunda ut. En hanteringsregel som stadgar att rättstillämpningen bör vara förenlig med den härskande uppfattningen eller en som förespråkats av en väl ansedd författare, kan därmed ses som ett slags formalisering av det informella. 3.4 Avslutning Vi har i detta avsnitt nyanserat begreppet förutsebarhet genom att betona dess formella och informella sidor. Annorlunda uttryckt har vi velat synliggöra hur förutsebarhet kan relatera till både form och innehåll. Även om de formkrav som ställs på rättsnormerna skiljer sig åt i offentlig rätt och civilrätt, relaterar intresset av förutsebarhet i formell och informell bemärkelse till rätten som helhet.s. 728
16.Med exempel från straffrätten har visats hur en tillämpning till den enskildes nackdel ibland sker utan uttryckligt lagstöd. Det är en rättstillämpning som tycks ske i strid med de krav på formell förutsebarhet som legalitetsprincipen uppställer, men det är också en tillämpning som dels är ordentligt förankrad i andra rättskällor, dels — vilket nog är ännu viktigare — framstår som både förväntad och rimlig. Till exempel skulle det nog uppfattas som både förvånande och stötande om det aldrig kunde dömas för försök till brott med mindre att det förelåg konkret fara, även om lagtexten är lite oklar på denna punkt. Tillämpningen är med andra ord faktiskt förutsebar på informell grund. Vore den inte det så skulle bristerna från legalitetssynpunkt inte tolereras.s. 729
17.I förmögenhetsrätten, där rättsordningen präglas av avtalsfrihet och dispositiva regler, är bilden av förutsebarheten annorlunda. Här finns en större flexibilitet där informella normer, som till exempel den allmänt vedertagna uppfattningen att avtal ska hållas, har stor betydelse. Samtidigt finns det exempel där formella krav kan stärkas, som vid införlivandet av överraskande eller betungande avtalsvillkor, vilket visar att formell förutsebarhet även här har sin plats.s. 729
18.Rätten bärs alltså upp av ett samspel mellan formell och informell förutsebarhet. Båda dessa sidor är oumbärliga. Om det formella kravet helt eftergavs skulle gränserna för rätten upplösas; rättskällebegreppet skulle förlora sin betydelse och det skulle bli omöjligt att skilja rättsnormer från andra normer. Samtidigt kan (eller bör) inte allt regleras och rättstillämpning förutsätter dessutom tolkning. Det innebär att rätten ofrånkomligen måste förstås mot bakgrund av informell förutsebarhet — vare sig vi vill eller inte.s. 729