1.Regionens medgivande aktualiserar ett tema som återkommande ger upphov till diskussion när det gäller rättighetsöverträdelser. Ett vanligt sätt att se på situationer som den bakom rättsfallet är att enskilda har vissa rättigheter, som rätten till integritet, som andra — primärt det allmänna — har en skyldighet att respektera. När en sådan rättighet överträtts har den som drabbats en sekundär rätt att i möjligaste mån försättas i den situation hon hade varit i om det inte varit för överträdelsen av den primära rättigheten.s. 589
2.På ett teoretiskt plan kan innehållet i den sekundära rättigheten formuleras på olika sätt. Ett sätt att se på det är att den drabbade har rätt att försättas i den faktiska situation som hon hade varit i om det inte varit för rättighetsöverträdelsen. Ett sådant synsätt skulle konkret innebära inte bara att hon har rätt till ekonomisk ersättning, utan även faktiska åtgärder. I svensk skadeståndsrätt kommer emellertid den sekundära rättigheten till uttryck i en rätt till skadestånd som beräknas utifrån en bestämning av vad skadan är. Ett annat sätt att se på det är att den sekundära rättigheten består i en rätt till rättsmedel — inte en rätt till faktisk eller ekonomisk korrigering.s. 590
3.Oavsett hur man ser på den teoretiska ramen så är det verktyg skadeståndsrätten har att tillgå enbart skadeståndet. Det innebär att rättighetsöverträdelsens normativa ”värde” översätts till pengar. Denna översättning sker genom en metod som använder vissa begrepp. Det finns dock ingen enhetlighet kring vilka begrepp som används. Olika domstolar och författare använder olika formuleringar och vissa (inklusive jag själv) varierar beroende på sammanhanget och emellanåt kanske även av stilistiska skäl. Några av de formuleringar som används uppfattas nog ofta som synonyma.s. 590
4.Några av de begrepp som används är följande. Skadeståndet ska ge kompensation för rättighetsöverträdelsen. Skadestånd ska ge reparation för överträdelsen. Skadeståndet ska ge upprättelse för överträdelsen. Alla dessa uttryck har innebörden att ersättningen på något vis ska försätta den skadelidande i den situation hon hade varit i om det inte var för den ansvarsgrundande händelsen. Det finns flera problem med denna återställandetanke. Ett ofta omdiskuterat ämne kallas för inkommensurabilitetsproblemet.s. 590
5.Med inkommensurabilitetsproblemet förstås tanken att det inte går att översätta en skada, t.ex. en kränkning orsakad genom en rättighetsöverträdelse, till ett ekonomiskt värde eftersom det inte finns en gemensam värdeskala för skadan och ersättningen. Det finns inget gemensamt språk för kränkningar av mänskliga fri- och rättigheter. Det blir tydligast för de rent ideella skador som uppkommer vid en rättighetsöverträdelse. Rent ideella skador är definierade av att de inte är ekonomiska — det ligger i själva skadebegreppet. En rent ideell skada kan redan som en följd av sin egen definition inte ersättas med pengar. Frågan har tilldragit sig en del rättsvetenskapligt intresse de senaste 15 åren. Jag ska inte ta upp detta allmänna tema mer här. Istället ska jag ta upp en annan aspekt av svårigheten med att översätta en rättighetsöverträdelse till ett ekonomiskt värde som är mindre diskuterad, nämligen att skadeståndsrätten inte kan uppfylla sin mest centrala funktion i dessa fall. Pengar räcker inte till.s. 590
6.Skadeståndet vilar, som sagts, på en tanke att den skadelidande genom skadeståndet ska göras hel igen. Skadeståndets huvudsakliga funktion är kompensation eller reparation. Därutöver används ibland ordet upprättelse, som numer alltså fått en särskild innebörd i kränkningssammanhang men som annars ligger nära kompensationsfunktionen.s. 591
7.En premiss för detta resonemang är att kompensationen kan göra den skadelidande hel igen. Det är välkänt att detta är en fiktion, särskilt när det gäller rent ideell skada. Pengar gör inte brottsoffret, den diskriminerade, eller den som felaktigt blivit underkastad ett förvaltarskap, eller den som utan samtycke utsatts för ett medicinskt ingrepp, hel igen. Men i många sammanhang finns det inget annat instrument för rättsordningen att ta till när någon utsatts för en oförrätt. Omfördelning av pengar är det medel som finns att tillgå.s. 591
8.När det särskilt gäller rent ideella skador så görs värderingen av skadan utifrån internjuridiska överväganden. Det ekonomiska värdet på en rent ideell skada sätts genom rättsliga ställningstaganden som utvecklas i rättsbildande institutioner (framför allt HD och Nämnden för brottsskadeersättning). Detta står i kontrast med det ekonomiska värdet på ekonomiska skador som sätts genom jämförelser med ekonomiska iakttagelser i verkligheten — kostnader och marknadsvärdesuppskattningar. Om man vill hålla fast vid grundantagandet om att skadeståndet vid rent ideell skada ska försätta den skadelidande i den situation hon hade varit i om det inte var för den ansvarsgrundande händelsen — vare sig detta uttrycks som kompensation, reparation eller upprättelse — måste ersättningen relateras till vad rättsordningen bestämmer är skadans värde.s. 591
9.Om en skadeståndsnivå inte är tillräcklig för att kompensera för en rent ideell skada, så som den värderas av rättsordningen, är den naturliga åtgärden att domstolarna anpassar ersättningens storlek i förhållande till skadans värde. Min poäng framgår tydligast vid en jämförelse med ekonomiska skador. Om en viss sak, som är ny och i nyskick, har ett marknadsvärde på 1 000 kr totalförstörs så är det skadeståndsrättsliga värdet (som utgångspunkt) 1 000 kr. Om marknadsvärdet plötsligt ändras och saken blivit värd 2 000 kr så är det skadeståndsrättsliga värdet 2 000 kr.s. 591
10.På samma sätt förhåller det sig, teoretiskt, med rent ideella skador. Om värdet på en rent ideell skada förändras från 100 000 kr till 200 000 kr så tillgodoses kompensations-/reparationsintresset genom att domstolarna ersätter sådana skador med 200 000 kr. Det finns förstås en skillnad i att värdet inte sätts av marknaden utan av domstolarna (och Nämnden för brottsskadeersättning). Men ersättningsbestämningsmetoden är i grund och botten likadan.s. 592
11.Problemet med Regionens medgivande, vilket också visas av Flygbolagets medgivande, är att det signalerar att ett skadestånd inte kan göra den skadelidande hel igen — oavsett belopp. Domstolen är förstås bunden av yrkandena, men budskapet är icke desto mindre att skadeståndet inte är ett tillräckligt rättsmedel — i vart fall inte om den som begär skadestånd också vill få rättsordningens kvitto på att hon fått sina rättigheter överträdda. I Regionens medgivande fanns det inget skadeståndsbelopp för HD att ta ställning till. Käranden hade yrkat 75 000 kr. Det finns inte någon anledning att anta att utgången hade blivit annorlunda om yrkandet hade omfattat ett högre eller ens betydligt högre belopp och HD hade prövat målet i sak.s. 592
12.Min läsning av HD:s avgörande är alltså att i dessa fall — åtminstone när det gäller rättighetsöverträdelser enligt Europakonventionen och RF men troligen även när det gäller rättighetsansvar enligt speciallagstiftning, kanske framför allt speciallagstiftning som vilar på EU-rätt som diskrimineringsrätten eller persondataskyddet — så räcker det inte att rättsordningen tillerkänner den drabbade ett skadestånd för att hon ska göras hel. Det krävs något mer än ett skadestånd för att åstadkomma målet att försätta den skadelidande i den situation hon borde ha varit i, hade det inte varit för rättighetsöverträdelsen. För den (vi) som varit positiva till utvecklingen av ett skadeståndsrättsligt skydd för mänskliga fri- och rättigheter är detta en aning demoraliserande.s. 592
13.Sedan Lundgrendomen 2005 (NJA 2005 s. 462) har skadeståndsrätten varit det verktyg som rättsordningen tillhandahållit för den som velat ta strid efter en rättighetsöverträdelse skyddad i de allmänna rättighetskatalogerna. Skadeståndet har varit det rättsmedel som en enskild kunnat förlita sig på.s. 592
14.Det har i och för sig förekommit att ett krav på skadestånd inte fått gehör eftersom domstolarna inte tyckt att en ersättning behövts — ett erkännande av rättighetsöverträdelsen har ansetts tillräckligt för att ge gottgörelse för en rättighetsöverträdelse. (Se NJA 2013 s. 842, p. 68.) Ibland behövs inte pengarna (skadeståndet) för att ge kompensation/reparation/upprättelse/gottgörelse. Men det nu diskuterade prejudikatet säger något annat. Det säger att även om den vars rättigheter överträtts får vad hon begär så räcker det inte för att gottgöra henne om inte staten tar ställning till om en rättighetsöverträdelse skett.s. 593
15.Ur en skadeståndsrättslig synvinkel är utgången i Regionens medgivande ett underminerande av tanken om att skadeståndets kompenserande, reparerande eller upprättande funktion är ett tillräckligt rättsmedel för att tillgodose rättsordningens krav på adekvata verktyg för att bemöta rättighetsöverträdelser. Det är en påminnelse, särskilt nyttig i dessa tider där brottsofferersättningssystemet steg för steg expanderas, att även om skadestånd kan spela en viktig roll för att hantera effekterna av rättighetsöverträdelser så finns det begränsningar i vad som kan åstadkommas med ekonomiska omfördelningar.s. 593
16.Pengar är inte (alltid) allt.s. 593