1.De kommenterade rättsfallen ger upphov till en rad funderingar när det gäller prövningen av unionsrättsliga anspråk. Exempelvis. Hur sköter egentligen Justitiekanslern sitt uppdrag som statens ”advokat”? Är det en bra ordning att sakfrågor som normalt sett hör hemma i förvaltningsdomstol (t.ex. skatt) på det här sättet prövas av allmän domstol? Varför tycks rättighetsargumentationen inte vara lika vanligt förekommande i unionsrättsliga mål som i konventionsrättsligt grundade anspråk mot staten? Dessa frågor av mer principiellt slag förtjänar ytterligare diskussion som vi av utrymmesskäl inte kan inleda här.s. 564
2.I stället har vi valt att i detta sammanhang lyfta en annan, ofta återkommande, fråga av stor praktisk betydelse för prövningen av unionsrättsliga anspråk. Frågan om avgränsningen mellan bevisfrågor och rättsfrågor i mål som gäller påstådda överträdelser av unionsrätten. Kort sagt, ankommer det på staten att bevisa att de ifrågasatta åtgärderna är förenliga med unionsrätten eller är det en rättsfråga som domstolen råder över?s. 565
3.Frågan har i litteraturen särskilt uppmärksammats när det gäller prövningen av mål om undantag från de unionsrättsliga reglerna om fri rörlighet. Som framgått ankommer det på de nationella domstolarna i sådana mål att göra en proportionalitetskontroll av den ifrågasatta nationella begränsningen av den fria rörligheten. Frågan i dessa mål blir då om prövningen av en åtgärds proportionalitet är en rättsfråga, som det ankommer på domstolen att självständigt ta ställning till, eller en bevisfråga.s. 565
4.Eftersom det handlar om att jämföra två rättsregler — exempelvis unionsrättens regler om fri rörlighet och en nationell begränsning av densamma — kan det från ett svenskt processrättsligt perspektiv tyckas självklart att behandla frågan om nationell rätt står i strid med unionsrätten, i likhet med andra potentiella lagkonflikter, som en rättsfråga som det ankommer på domstolen att självständigt ta ställning till. Domstolen känner ju lagen och i det brukar man säga ingår att bestämma vilken rättsregel som är tillämplig i den aktuella tvisten, innebörden av den regeln och vilken tillämplighet som regeln har i det konkreta fallet.s. 565
5.Till saken hör dock att EU-domstolen i flera fall har uttalat att nationella myndigheter ska visa att nationella inskränkningar i unionsrättens fria rörlighet eller etableringsfrihet är nödvändiga och proportionerliga. I förhandsavgörandet ATRAL angav således EU-domstolen att det vid inskränkningar i regleringen om fri rörlighet för varor ankom på medlemsstaten att ”på ett konkret sätt styrka” att anförda skäl för en begränsning av den fria rörligheten var förenliga med allmänintresset och proportionerliga. I spelmålet Sporting Odds angav EU-domstolen att det ankom på medlemsstaten som genomfört en inskränkande lagstiftning att föra bevisning om att åtgärden har varit nödvändig och proportionerlig samt uttalade att den nationella domstolen, om så inte skedde, ”måste dra de nödvändiga konsekvenserna av en sådan brist”. Utifrån EU-domstolens tal om ”bevisning” kan det hävdas att staten har en bevisbörda för åtgärdernas proportionalitet.s. 565
6.Den här relativt enkla och klara bilden av rättsläget kompliceras dock av det förhållandet att EU-domstolen även har uttryckt det som att den nationella domstolen ska ”undersöka” eller ”kontrollera” de faktiska och rättsliga omständigheterna som ligger till grund för proportionalitetsbedömningen. Uttryckssätt som öppnar upp för att det ankommer på domstolen att självständigt pröva proportionalitetsfrågan.s. 566
7.Det är också så som man i svensk praxis i allmänhet har sett på den här frågan. I exempelvis rättsfallet ”Whiskybilderna” NJA 2021 s. 1124 angav Högsta domstolen att den nationella domstolen ska kontrollera om den ifrågasatta nationella begränsningen av den fria rörligheten rimligen kunde anses proportionerlig och motiverad och att detta skulle göras ”med utgångspunkt i de skäl som anförts för åtgärden och vad som i övrigt framkommer genom utredningen” (p. 20). Högsta domstolen tycks alltså inte ha behandlat frågan om den nationella åtgärden kunde anses proportionerlig som en bevisfråga utan — mer i linje med svensk rättstradition — gjort en självständig bedömning i sak på grundval av den i målet tillgängliga utredningen. Inte heller lutade sig Marknadsdomstolen mot något bevisbörderesonemang i det så kallade Gourmet-målet som gällde frågan om det dåvarande svenska annonseringsförbudet för alkohol var förenligt med unionsrättens regel om fri rörlighet för varor. I stället avgjorde Marknadsdomstolen den i målet centrala frågan om annonseringsförbudets effektivitet på grundval av den samlade utredningen i målet. Domstolen gick därmed inte på Gourmets linje om att Konsumentombudsmannen hade bevisbördan för att det aktuella förbudet var proportionerligt. Samma angreppssätt har tillämpats i rättsfall som gällt frågan om lotterilagen var förenlig med unionsrättens regler om fri rörlighet för tjänster.s. 566
8.Invändningen om att staten har bevisbördan för åtgärdernas förenlighet med unionsrätten har framförts i samtliga kommenterade rättsfall. Inte i något av dessa fall har domstolarna dock tillämpat något renodlat bevisbörderesonemang.s. 567
9.I Nordeamålet godtog domstolarna inte bankens invändning om att det ankom på staten att bevisa att villkoren för de aktuella posttjänsterna var individuellt förhandlade i unionsrättslig mening. I det fallet avgjorde domstolarna i stället frågan utifrån den samlade utredningen i målet.s. 567
10.I Videoslotsmålet angav visserligen Stockholms tingsrätt, med hänvisning till EU-domstolens dom i målet The Scotch Whisky Association, att det ankom på staten att ”lägga fram skäl och bevisning” för att de ifrågasatta inskränkningarna i den fria rörligheten var motiverade utifrån hänsyn till allmänintresset och i övrigt proportionerliga. Även om uttrycket ”bevisning” används så tycks tingsrätten ha avstått från att lägga någon formenlig bevisbörda på staten. I stället förefaller tingsrätten ha gjort proportionalitetsbedömningen utifrån en bedömning av faktaunderlaget som helhet.s. 567
11.I Fortummålet uttryckte Svea hovrätt det som att det ankom på staten att föra fram ”tillräckliga skäl för att inskränkningen” i etableringsfriheten kunde anses motiverad (vår kursivering). Snarare än att tillämpa ett renodlat bevisbörderesonemang så tycks hovrätten ha sett frågan om avdragsreglerna kunde rättfärdigas som en rättsfråga som fick avgöras med ledning av EU-domstolens praxis på området. Således prövade hovrätten de aktuella avdragsbegränsningsreglerna mot uttalanden i EU-domstolens praxis och kom därefter fram till att man inte med erforderlig grad av säkerhet kunde slå fast att ett nekat ränteavdrag hade varit rättfärdigat i Fortums fall.s. 567
12.Detta är, enligt vår mening, ett korrekt sätt att pröva en påstådd normkonflikt i mål om undantag från unionsrättens regler om fri rörlighet och fri etablering. EU-domstolens uttryckssätt bör således inte läsas som att staten har att styrka åtgärdernas proportionalitet. EUdomstolens tal om bevisbörda är över huvud taget svårt att pressa in i den svenska processrättsliga begreppsapparaten.s. 567
13.Begreppet åberopsbörda (17 kap. 3 § och 30 kap. 3 § rättegångsbalken) fångar enligt vår mening inte riktigt EU-domstolens krav på att staten ska lägga fram ”skäl och bevisning” i frågan. I likhet med det svenska begreppet ”åberopsbörda” tycks visserligen EU-domstolen mena att medlemsstaten har ett ansvar att åberopa de skäl av tvingande allmänintresse som har motiverat den aktuella åtgärden och som ska underställas domstolens proportionalitetskontroll. EU-domstolen tycks dock inte nöja sig med att staten på ett abstrakt plan hänvisar till sådana skäl som godtagits i EU-domstolens praxis, utan det förutsätts att staten även verkar för att domstolen får ett tillräckligt beslutsunderlag om det faktiska saksammanhanget.s. 567
14.Att se det som en bevisbörda enligt svensk processrättslig terminologi leder däremot tanken fel enligt vår mening. Bevisbörda är ju ett sätt att beskriva risken som en part bär av att ett visst rättsfaktum inte kan bevisas på ett tillförlitligt sätt och som därför inte kan läggas till grund för domen. En sådan bevisbörda av traditionellt slag passar dock in mindre väl i unionsrättsliga mål. Detta kan illustreras med ett exempel.s. 568
15.Vid prövningen av om en spelreglering är förenlig med principen om fri rörlighet för tjänster kan en domstol behöva ta ställning till en mängd faktiska förhållanden, till exempel omfattningen av spelberoende i landet och om staten använder sina intäkter från spelandet till annat än de godtagbara ändamålen. I ett sådant fall ankommer det, enligt vår mening, på staten att ange skäl för varför den fria rörligheten av speltjänster har begränsats och lägga fram underlag för domstolens proportionalitetskontroll. Däremot saknas det i svensk praxis stöd för att osäkerheten om åtgärdernas effekt utan vidare skulle gå ut över staten i processen på så sätt som reglerna om bevisbörda skulle förutsätta. I stället kan man tänka sig att risken för utredningsbrister i vart fall i praktiken kommer att falla ut olika beroende på vilket politikområde det gäller. På områden där den nationella lagstiftaren har ett stort skönsmässigt utrymme ligger det nära till hands att anta att en domstol skulle låta bristen i utredningen falla tillbaka på den part som invänder mot åtgärdernas proportionalitet, medan utgången kan bli den omvända på ett område där medlemsstaten inte har något eller endast ett begränsat utrymme för skönsmässiga bedömningar.s. 568
16.Hur bör man då förstå EU-domstolens tal om bevisbörda? Det som EU-domstolen förefaller vilja åstadkomma är enligt vår mening någon form av ”förklaringsbörda” (eller motiveringsbörda) för medlemsstaten när den inskränker den fria rörligheten; staten ska ange skälen för varför den fria rörligheten har inskränkts och i förekommande fall lägga fram underlag om det faktiska saksammanhanget. Däremot har staten inte någon bevisbörda i formenlig mening och normkonflikten kan således inte avgöras med ett bevisbörderesonemang. Frågan om det föreligger en normkonflikt mellan svensk rätt och unionsrättens regler om fri rörlighet är i stället en rättsfråga som det ankommer på domstolen att pröva självständigt utifrån den i målet presenterade utredningen.s. 568